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ENTIDADES (pessoas jurídicas) DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA Ser pessoa ou ter personalidade jurídica é o mesmo que ter deveres jurídicos e direitos subjetivos. Kelsen Pessoa jurídica (...) é um centro, uma unidade, um conjunto de deveres e direitos. Sundfeld CÓDIGO CIVIL Art. 40. As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado. Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; V - as demais entidades de caráter público criadas por lei. Pessoa jurídica de direito público: aquela cuja organização e relações com terceiros são regidas por normas de Direito Público. Direito Público: conjunto de normas que conferem ao Estado, tutor dos interesses coletivos, superioridade em relação ao particular, disciplinando, portanto, uma relação marcada pela desigualdade jurídica. Poder de império: O Estado possui o poder e o dever de construir o Direito e a ele submeter todos os que se encontram em seu território, sem a necessidade de antes obter a concordância ou a permissão das partes interessadas. As normas de direito público trazem uma série de “vantagens” (prazos processuais diferenciados, recurso de ofício ou duplo grau de jurisdição, isenção de impostos, impenhorabilidade de bens etc.) para o Estado, mas por outro lado, e com o intuito de impedir o uso abusivo do poder e assim igualmente proteger o interesse público, o submete a uma série de restrições (obrigação de licitar, obrigação de realizar concurso público, obrigação de transparência e de prestar contas etc.), concernentes aos princípios que regem todas as atividades públicas (legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade eficiência e outros). As normas de direito privado, ao contrário, são marcadas pela igualdade entre as partes, somente surgindo direitos e obrigações quando os interessados livremente os estabelecem. AUTARQUIAS AUTARQUIAS, entes autárquicos ou entidades autárquicas (“GOVERNO PRÓPRIO”, “GOVERNO AUTÔNOMO”, “QUALIDADE DO QUE SE BASTA A SI MESMO”) – PESSOA JURÍDICA (ente, entidade) DE DIREITO PÚBLICO dotada de capacidade de autoadministração (autonomia: faculdade de conduzir os próprios negócios, dentro dos limites e condições fixados na lei), submetendo-se ao controle finalístico do poder central (supervisão ministerial – vide princípio da tutela). Decreto-lei 200/67 : “o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”. Administram serviço público específico, determinado por lei (vide princípio da especialização). Sempre um SERVIÇO PÚBLICO TÍPICO. Classificação: autarquias territoriais: são as que têm por objeto a administração geral de uma área limitada do território nacional e, por conseguinte, reúnem toda a sorte de serviços necessários aos interesses privativos daquela porção geográfica (no Brasil, os exemplos se constituem apenas dos antigos Territórios Federais); autarquias corporativas: registra-se neste ponto grande dissonância acerca da natureza das entidades integrantes desta categoria - fiscalizadoras do exercício profissional, como os Conselhos Federais de Medicina, de Engenharia, de Farmácia etc. -, sendo o entendimento prevalecente, no que toca à correspondente classificação, é que se tratam de serviços sociais autônomos, ou seja, entes de cooperação não pertencentes direta ou indiretamente à Administração Pública. autarquias fundacionais são todas as restantes, criadas em razão de um serviço ou atividade pública específica, com substrato patrimonial. Diz-se, ademais, da existência de certas autarquias que poderiam ser chamadas menores, pois se situam dentro de outra autarquia maior, compondo o que a doutrina denomina de constelação autárquica. CARACTERÍSTICAS : CRIAÇÃO POR LEI ESPECÍFICA (art. 37, XIX, CF – organizada por decreto/regulamento) PERSONALIDADE DE DIREITO PÚBLICO (privilégios e obrigações públicas) PATRIMÔNIO PRÓPRIO (transferência de bens da entidade criadora, pela lei instituidora):os bens e rendas são considerados patrimônio público com destinação especial, segundo objetivos legais e estatutários, donde suscetíveis de serem defendidos através de ação popular. Extinta a entidade, o patrimônio reincorpora-se ao seu ente criador. A receita das autarquias pode provir de fontes próprias, que são indicadas na sua lei institucional, em geral contribuições compulsórias, ou rendas de seus bens e serviços, legados, doações, ou ainda podem ser alimentadas por recursos a conta do tesouro público. DESEMPENHO DE ATRIBUIÇÕES PÚBLICAS TÍPICAS DIRIGENTES: investidos nos cargos na forma da lei ou seu estatuto estabelecer. Os atos de seus dirigentes equiparam-se aos atos administrativos, devendo observar os mesmos requisitos. PESSOAL: sempre sujeito ao regime jurídico da entidade que o criou, conforme art. 39, “caput”, CF. Funcionários públicos para efeito do CP. Agentes Públicos para fins da lei de Improbidade Administrativa. PRIVILÉGIOS: detém os mesmos privilégios administrativos da entidade estatal que a criou, gozando das vantagens tributárias e dos apanágios processuais da Fazenda Pública, bem assim de outros estipulados por lei como garantia do bom desempenho de suas atribuições. Merecem destaque, dentre outros: impenhorabilidade de seus bens e rendas; impossibilidade de usucapião de seus imóveis; recurso de ofício nas sentenças que julgarem improcedente a execução de seus créditos fiscais; imunidades de alguns impostos; prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer. AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL: referidas em algumas leis, sem definição de conteúdo. Normalmente identificadas por sua lei instituidora, que estabelece privilégios específicos e autonomia maior que de suas congêneres comuns. Exemplos: Banco Central do Brasil; USP. LEI COMPLEMENTAR Nº 1.195 , DE 17 DE JANEIRO DE 2013 Artigo 1º - O Departamento Estadual de Trânsito – DETRAN, fica transformado em autarquia, com personalidade jurídica de direito público e autonomia administrativa, financeira e patrimonial, passando a denominar-se Departamento Estadual deTrânsito –DETRAN-SP e a reger-se por esta lei complementar. Artigo 2º - O DETRAN-SP vincula-se à Secretaria de Planejamento e Desenvolvimento Regional. Artigo 3º - O DETRAN-SP tem sede e foro na Cidade de São Paulo, circunscrição em todo o território estadual, e gozará de todos os direitos, privilégios e isenções assegurados às autarquias pela legislação federal e estadual, bem como das prerrogativas da Fazenda Pública. FUNDAÇÕES Fundação transmite a idéia de “patrimônio personalizado dirigido para um fim determinado”. No caso das fundações instituídas pelo Poder Público, como pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, tal fim sempre deverá se identificar com a consecução de interesses coletivos: culturais, educacionais, de saúde, assistência social etc. Dentre os autores há muita divergência quanto à natureza jurídica das fundações instituídas pelo Estado. MSZDP defende que essas entidades podem ser regidas tanto pelo direito público, quanto pelo direito privado, cabendo ao Estado definir-lhe a melhor conformação. Em ambos os casos a fundação apresentará uma série de características comuns, a saber: a) dotação patrimonial total ou parcialmente realizada pelo Poder Público; b) exercício de atividade estatal condizente às funções de ordem social (saúde, educação, cultura, meio ambiente etc.); c) capacidade de autoadministração; e, d) submete-se à supervisão ministerial (tutela administrativa),nos termos da lei. No Decreto-Lei nº 200/67 encontra-se a seguinte e vaga menção a esses entes: “art. 5º, IV. Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes”. (Incluído pela Lei nº 7.596/87). Cumpre esclarecer que esse mesmo preceituário, logo adiante, ainda dispõe contraditoriamente a respeito: “§ 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações”. Não a toa assevera CABM que o regime jurídico das fundações é idêntico ao das autarquias, e assim tudo que se diz acerca destas últimas agora se aproveita. E lembra que o STF já decidiu que as fundações são espécies do gênero autarquia. Nesse sentido, assinala-se uma tendência do Pretório Excelso de tratar como de direito público todas as fundações que desempenharem atividade estatal e contarem com recursos públicos. Muitos autores, como HLM, discordam desse ponto de visto, acreditando que as fundações ostentam natureza de direito privado, embasando sua opinião na redação dada pela EC 19/98 ao art. 37, XIX (que não mais utiliza a expressão “fundação pública”), da CF. Outros ressaltam, porém, na forma acima posta, que a doutrina moderna entende que as fundações tanto podem ser de Direito Público ou Privado, consoante ato formativo, ficando mesmo as últimas sujeitas às normas de direito público e demais regras que o ente instituidor achar conveniente. CABM efetivamente não partilha desse entendimento, ressaltando que apenas no Brasil é que se põe em dúvida o entendimento quanto à natureza pública das fundações. Quem parece dirimir bem a questão é MSZDP, recordando que ainda se definida como de direito privado pelo seu ato instituidor, a Fundação criada com recursos públicos jamais atuará como uma Fundação privada, sob regência exclusiva do Código Civil. Assim, enquanto o direito privado estabelece que as Fundações, após criadas (por ato irrevogável), funcionarão com absoluta independência em relação ao seu criador, no caso das cuidadas entidades administrativas isso nunca ocorrerá, pois o Poder Público sempre poderá instituir novas leis alterando sua composição, seus objetivos ou até mesmo extinguindo-as. A tutela administrativa, como posto acima, sempre imperará. CARACTERÍSTICAS, já contempladas as derrogações impostas pelas normas de natureza pública: CRIAÇÃO MEDIANTE AUTORIZAÇÃO POR LEI ESPECÍFICA: cabendo ao Executivo os atos necessários à sua criação, visto que somente terá existência legal após inscrição no regime competente. Suas ATRIBUIÇÕES, todavia, devem estar em prévia lei complementar definidora de seu âmbito de atuação (vide CF).; DIRIGENTES: tal como nas autarquias, investidos na forma legal e estatutária. Sujeitos a mandado de segurança, no caso de exercício de função delegada; PESSOAL: podem ficar sujeitos tanto ao regime estatutário (direito público), quanto ao celetista (direito privado). Em todos os casos, seus funcionários serão considerados agentes públicos para fins penais, de mandado de segurança; de ação popular, bem como autoridades em face de eventual abuso de poder. Equiparam-se aos servidores estatutários (pois se tratam de empregados públicos) para efeito das normas contidas no art. 37 da CF (acúmulos, remuneração etc.) ADMINISTRAÇÃO: sujeita à supervisão ministerial e ao controle pelo Tribunal de Contas. Submissão às exigências de gestão financeira impostas pela Lei maior, inclusive no que toca às licitações e contratos administrativos. Apenas os bens das entidades de direito púbico é que gozarão dessa natureza e da proteção correspondente (impenhorabilidade e não oneração, sendo insuscetíveis de usucapião), ao passo que as Fundações de direito privado não se beneficiarão do processo de execução (precatórios) especialmente instituído (art. 100 CF) às entidades públicas. MSZDP assevera que todos os bens utilizados na prestação de serviços públicos – até mesmo aqueles pertencentes às entidades privadas concessionárias de serviços públicos - devem merecer essa mesma proteção, a fim de se ver resguardados os interesses da coletividade. Cita precedentes do STF, que estenderam essa proteção aos bens da EBCT, incluindo-a nos sistema de precatórios. PRIVILÉGIOS: em todas as hipóteses, as fundações gozarão de imunidade tributária no que tange ao patrimônio, à renda ou aos serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou dela decorrentes (art. 150, § 2º, CF). Já as fundações de direito público gozarão dos mesmos privilégios disciplinados às autarquias, não se submetendo, ademais, ao controle do Ministério Público, como é próprio às fundações privadas. Lei nº 9.192, de 23 de Novembro de 1995 Artigo 1º - Fica o Poder Executivo autorizado a instituir a Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor - Procon, com personalidade jurídica de direito público, vinculada à Secretaria de Estado da Justiça e da Defesa da Cidadania, a qual se regerá por esta lei e por estatutos aprovados por decreto. Decreto nº 41.170, de 23 de setembro de 1996. Artigo 1º - Fica instituída a Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor - PROCON, com personalidade jurídica de direito público, vinculada à Secretaria de Estado da Justiça e da Defesa da Cidadania, que se regerá pela Lei nº 9.192, de 23 de novembro de 1995, por este Decreto e pelos seus Estatutos, a serem aprovados por decreto. AGÊNCIAS EXECUTIVAS Qualificativo (CABM chama de denominação inconseqüente) que a Lei 9.649/98 (dispõe sobre a organização administrativa FEDERAL) faculta às autarquias e fundações que desenvolvam PLANO ESTRATÉGICO DE REESTRUTURAÇÃO E DESENVOLVIMENTO INSTITUCIONAL e que venham a celebrar com o Ministério Supervisor um CONTRATO DE GESTÃO. Ato específico do Presidente da República é que autorizará a qualificação. Com a celebração do contrato de gestão à Agência ficará sob controle das metas de desempenho estabelecidas, tendo sua autonomia ampliada – por força da lei e não do contrato – concorrendo, por exemplo, ao aumento dos percentuais de dispensa de licitação previsto no parágrafo único do art. 24 da Lei 8.666/93, com redação dada pela Lei 9.648/98. CABM lembra que à míngua da legislação prevista no art, 37, § 8º, da CF, não existirá tal contrato de gestão e que, daí, não poderá haver Agência Executiva. ENTIDADES EMPRESARIAIS INTRODUÇÃO: Sob a designação genérica de emprestas estatais encontram-se as EMPRESAS PÚBLICAS (“ESTATAIS”) e as SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA, bem como outras entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público. Na medida em que se utilizam de recursos públicos, devem obediência às normas destinadas ao seus controles. Tais entidades vinculam-se a duas formas de atuação, a saber: a) a prestação de serviços públicos capazes de serem explorados nos moldes empresariais, nos termos do art. 175 da CF; e, b) o exercício de atividades de conteúdo econômico (serviço, comércio ou indústria), as quais,consoante dispõe o art. 173 da Lei Fundamental, somente serão possíveis por razões de segurança nacional ou interesse coletivo relevante (JCJ conceitua a criação dessas empresas como “intervenção do Estado no setor econômico”, não se confundindo com a descentralização que caracteriza a atividade autárquica.). No primeiro caso, estarão sempre adstritas às imposições do direito público, derrogatórias das regras do direito privado ao qual originalmente se vinculam(tratam-se necessariamente de pessoas jurídicas de direito privado); no segundo atuarão segundo estatuto jurídico próprio às empresas privadas – sempre sob controle estatal – inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários (§ 1º, I e II). MSZDP pondera que sempre que vierem a exercer atividade econômica com o objetivo de prestar serviço público, tais entidades deverão, a teor da previsão contida no mencionado art. 175, ser consideradas como concessionárias, sujeitando-se à prestação de serviço adequado, conforme definido pela lei que regulamenta essa espécie de delegação (vide Lei nº 8.987/95 dentre outras). CARACTERÍSTICAS COMUNS: as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista identificam-se nos seguintes pontos: a) criação e extinção autorizada por lei; b) personalidade jurídica de direito privado, malgrado vinculadas à normas de direito público alusivas ao acatamento dos princípios gerais da Administração Pública; c) vinculação aos fins determinados pela lei instituidora (vide princípio da especialização), invariavelmente tratando-se de atividade de natureza econômica. No que toca à regência dessas entidades pelas normas de direito privado, cumpre notar que sua derrogação decorre no mais das vezes da própria Constituição e das leis que regulamentam seus dispositivos, como é o caso, por exemplo, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (nº 8.666/93). Além disso, podemos arrolar as seguintes coincidências: Dirigentes: investidos em seus cargos na forma legal e/ou estatutária. Sujeitos ao mandado de segurança, à ação popular, improbidade administrativa e à ação penal pelos crimes contra a AP. Pessoal: EMPREGO PÚBLICO, regime celetista e acidentário. Ficam, todavia, sujeitos a concurso público. CABM diz que essa regra há de sofrer uma certa atenuação, não elisão, em se tratando de empresas que exploram atividade econômica. Nesse caso a seleção será na forma estatutária, devendo ser garantido o amplo acesso dos cidadãos a esses empregos. Salários fixados e alterados pela diretoria da entidade, observadas restrições financeiras e orçamentárias (art. 169, § 1º, CF). Eventual dispensa não comporta pessoalidades, devendo ser procedida de forma razoável e à vista de critérios objetivos. Garantido o devido processo legal no caso de demissão. Controle: submetidas à supervisão ministerial. Nenhuma dessas entidades é sujeita à falência, assim por expressa disposição da lei nº 11.201/05. Privilégios: somente aqueles especificados na lei que autorizou sua criação, não contando, por natureza, com prerrogativa alguma, máxime se voltada à exploração econômica. CARACTERÍSTICAS DISTINTIVAS: Basicamente dois principais pontos separam as discorridas entidades, na seguinte ordem: a) enquanto as Sociedades de Economia Mista devem obrigatoriamente estruturar-se sob a forma de Sociedade Anônima, as Empresas Públicas podem optar por qualquer modelo juridicamente válido; e, b) ao passo que as Empresas Públicas são constituídas integralmente por capital público (ainda que proveniente de duas ou mais entidades), a Sociedade de Economia Mista, como a sua própria denominação sugere, integra capital público e privado, malgrado a parcela majoritária, apta ao estabelecimento do controle acionário, deva manter-se na órbita pública. Depois, é de se constar que no caso de litígios, a Empresa Pública deverá buscar solução nas Justiças Federal (em se tratando de entidade integrante da Administração Indireta Federal) e do Trabalho, cabendo à Sociedade de Economia Mista sempre recorrer às Justiças Estadual (Súmula 556 do STF) e do Trabalho. EMPRESAS PÚBLICAS DECRETO-LEI Nº 200/67 - art. 5º, II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Govêrno seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900/69) São formadas unicamente pelo capital de pessoas jurídicas de Direito Público (exclusivamente público), como a União e suas autarquias por exemplo, desde que a maioria acionária votante à primeira pertença. Passível de constituição por qualquer ente federado. Tem por objetivo tanto a prestação de serviço públicos, privativos de entidade estatal (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos), como, doutra forma, a exploração de atividade econômica (apenas em caráter excepcional, eis que típica da iniciativa privada), consoante excepciona a CF em seu art. 173 (quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou de relevante interesse coletivo). Admitem e recomendam o lucro, que jamais poderá ser seu objetivo precípuo, tendo-se em conta o teor do precitado dispositivo da Lei maior. LEI Nº 12.304, DE 2 DE AGOSTO DE 2010. Art. 1 o É o Poder Executivo AUTORIZADO A CRIAR EMPRESA PÚBLICA, sob a forma de sociedade anônima, denominada Empresa Brasileira de Administração de Petróleo e Gás Natural S.A. - Pré-Sal Petróleo S.A. (PPSA), vinculada ao Ministério de Minas e Energia, com prazo de duração indeterminado. Parágrafo único. A PPSA terá sede e foro em Brasília e escritório central no Rio de Janeiro. Art. 2 o A PPSA terá por objeto a gestão dos contratos de partilha de produção celebrados pelo Ministério de Minas e Energia e a gestão dos contratos para a comercialização de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos da União. Parágrafo único. A PPSA não será responsável pela execução, direta ou indireta, das atividades de exploração, desenvolvimento, produção e comercialização de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos. Art. 3 o A PPSA sujeitar-se-á ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Art. 6 o A PPSA terá seu capital social representado por ações ordinárias nominativas, integralmente sob a propriedade da União. Parágrafo único. A integralização do capital social será realizada com recursos oriundos de dotações consignadas no orçamento da União, bem como pela incorporação de qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro. Art. 7 o Constituem recursos da PPSA: I - rendas provenientes da gestão dos contratos de partilha de produção, inclusive parcela que lhe for destinada do bônus de assinatura relativo aos respectivos contratos; II - rendas provenientes da gestão dos contratos que celebrar com os agentes comercializadores de petróleo e gás natural da União; III - recursos provenientes de acordos e convênios que realizar com entidades nacionais e internacionais; IV - rendimentos de aplicações financeiras que realizar; V - alienação de bens patrimoniais; VI - doações, legados, subvenções e outros recursos que lhe forem destinados por pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado; e VII - rendas provenientes de outras fontes. Art. 13. O regime de pessoal da PPSA será o da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei n o 5.452, de 1 o de maio de 1943, condicionada a contratação à prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, observadas as normas específicas editadas pela Diretoria Executiva. Art. 17. A PPSA sujeitar-se-á à supervisão do Ministério de Minas e Energia e à fiscalização da Controladoria- Geral da União e do Tribunal de Contas da União. SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA DECRETO-LEI Nº 200/67 - art. 5º, III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedadeanônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900/69). Constituída por recursos (pecuniários, técnicos, administrativos, científicos ou culturais, segundo HLM) públicos e privados, sempre na forma de Sociedade Anônima, qual obrigatório também para Estados e Municípios. Busca atrair recursos privados para a consecução de fins públicos, devendo o controle acionário pertencer ao ente estatal. Sua atuação na exploração da atividade econômica deve sempre ser subsidiária, eis que ao Poder Público não cabe competir com a iniciativa privada, a cuja legislação deve se submeter. Não estão sujeitas à falência, por expressa disposição da Lei das Sociedades por Ações (art. 242), nem seus bens, vinculados ao serviço prestado, podem sofrer penhora, em nome do princípio da continuidade do serviço público (já a jurisprudência tem admitido à penhora de suas rendas para saldar débitos). PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. REGIME DE PRECATÓRIOS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALCANCE. REPERCUSSÃO GERAL DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS. Têm repercussão geral os temas constitucionais atinentes ao princípio da continuidade dos serviços públicos e à aplicabilidade do regime de precatórios às entidades da Administração Indireta que prestam tais serviços. RE 599628 RG / DF - Relator(a): Min. MIN. AYRES BRITTO - Julgamento: 11/03/2010 (DJe-055 DIVULG 25-03-2010). Em seguida, o Min. Ayres Britto observou que, no caso dos autos, tratar-se-ia de prestadora de serviço público essencial que geraria e forneceria energia elétrica para 9 Estados da região Norte, e que, apenas por modo formal, se revestiria de sociedade de economia mista, tendo em vista que somente 0,77% do respectivo capital não pertenceria ao setor público. Enfatizou que o art. 175 da CF abriria uma importante dicotomia, qual seja, setor público versus setor privado. Esclareceu que, quando o Estado presta o serviço público, por órgão da Administração Direta, por entidade da Administração Indireta, ou recorrendo às suas empresas, ele mesmo é que se faria presente, seria o setor público. Assim, o advérbio “diretamente”, constante desse dispositivo (“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”), significaria que o Estado prestaria o serviço por si mesmo, ou seja, sem recorrer ao setor privado. Logo, a prestação de serviço por meio de empresa pública e sociedade de economia mista seria prestação do serviço público pelo Estado mesmo, pelo setor público diretamente. Por outro lado, disse que, quando o Estado entrega a prestação de serviço público a empresa privada, fazendo-o mediante concessão ou permissão, a atividade continuaria pública, porém prestada pelo setor privado. Frisou que, ao propor a extensão da expressão Fazenda Pública para as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviço público, isto é, que não exploram atividade econômica, nada mais estaria fazendo que dizer que tal expressão seria sinônima de setor público. Portanto, ela não alcançaria somente as clássicas atividades liberais do Estado, mas também os serviços públicos, notadamente os chamados essenciais, parte do constitucionalismo social, e que, por isso, não poderiam sofrer descontinuidade, o que eventualmente ocorreria se ao setor público, seu prestador, não fosse aplicado o regime especial de execução. RE 599628/DF, rel. Min. Ayres Britto, 3.11.2010. LEI Nº 3.890-A, DE 25 DE ABRIL DE 1961. Art. 1 o Fica a União autorizada a constituir, na forma desta lei, uma sociedade por ações que se denominará Centrais Elétricas Brasileiras S.A., e usará a abreviatura ELETROBRÁS para a sua razão social. Art. 3 o , § 3 o Será a Sociedade constituída em sessão pública do Conselho Nacional de Águas e Energia Elétrica, em cuja ata deverão constar os Estatutos aprovados, bem como o histórico, e o resumo dos atos constitutivos especialmente da avaliação dos bens e direitos convertidos em capital. Art. 5 o Nos Estatutos da Sociedade serão observadas, em tudo que lhes for aplicável, as normas da Lei das Sociedades Anônimas. AGÊNCIAS REGULADORAS CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. LEI Nº 8.031, DE 12 DE ABRIL DE 1990, Art. 1º É instituído o Programa Nacional de Desestatização, com os seguintes objetivos fundamentais: I - reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público; V - permitir que a Administração Pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais; CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; LEI Nº 9.472, DE 16 DE JULHO DE 1997. Art. 1° Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações. Art. 8° Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. § 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; LEI Nº 9.478, DE 6 DE AGOSTO DE 1997. Art. 7 o Fica instituída a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíves - ANP, entidade integrante da Administração Federal Indireta, submetida ao regime autárquico especial, como órgão regulador da indústria do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis, vinculada ao Ministério de Minas e Energia. (Redação dada pela Lei nº 11.097, de 2005) Art. 8 o A ANP terá como finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis, cabendo-lhe: (Redação dada pela Lei nº 11.097, de 2005) O Programa Nacional de Desestatização objetivou a transferência – mediante delegação - de determinados serviços públicos para entidades privadas, que os executariam conforme as normas regulamentares baixadas por órgãos específicos da AP, que assim adquiriram a denominação de AGÊNCIAS REGULADORAS. Exs.: AGÊNCIANACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL, Lei nº 9.427, 26.12.96 / Regulamento – Dec nº 2.335, 6.10.97; AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL, Lei nº 9.472, 16.7.97 / Regulamento Dec nº 2.338, 7.10.97; AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO – ANP , Lei nº 9.478, 6.8.97 / Regulamento – Dec nº 2.455, 14.1.98; AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA – ANVS; Lei nº 9.782, 26.1.99 / Regul. – Dec nº 3.029, 15.4.99; São autarquias de Regime especial porque detém determinados privilégios, especificamente outorgados pela lei, dentre os quais se destacam: - ESTABILIDADE DE SEUS DIRIGENTES: com mandato fixo, nomeados pelo presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal. Somente podem ser destituídos por condenação criminal definitiva, improbidade administrativa ou descumprimento injustificado das políticas estabelecidas para o setor ou por contrato de gestão; LEI N o 9.986, DE 18 DE JULHO DE 2000. Art. 5 o O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal. Parágrafo único. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente será nomeado pelo Presidente da República dentre os integrantes do Conselho Diretor ou da Diretoria, respectivamente, e investido na função pelo prazo fixado no ato de nomeação. Art. 6 o O mandato dos Conselheiros e dos Diretores terá o prazo fixado na lei de criação de cada Agência. Art. 9 o Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. Parágrafo único. A lei de criação da Agência poderá prever outras condições para a perda do mandato. - AUTONOMIA ADMINISTRATIVA, FUNCIONAL e FINANCEIRA: renda própria e liberdade de sua aplicação. Seus recursos são oriundos da cobrança de taxas de fiscalização e/ou de participações decorrentes de contratos de concessão. No âmbito de sua competência, trata-se da última instância administrativa, não podendo suas decisões ser revistas senão pelo Poder Judiciário. Essa, contudo, trata-se de uma peculiaridade comum a todas as entidades da Administração Pública Indireta, talvez apenas ampliada em relação às cuidadas autarquias de regime especial; - PODER NORMATIVO: de regulamentação de matérias de sua competência, observados os limites da lei instituidora e aos pertinentes regulamentos administrativos. Adverte CABM que tal poder limita-se a aspectos técnicos dos serviços fiscalizados, sendo-lhe descabido criar direitos e impor obrigações, tarefa exclusivamente cometida à lei. Tem por fundamento, como acima consignado, o princípio do Estado Regulador e parceiro da sociedade, definido pelo art. 174, “caput”, da CF, cabendo-lhes disciplinar e controlar (regular e fiscalizar) serviços públicos delegados ao setor privado (ANATEL, ANEEL) o fomento e/ou o exercício de determinadas atividades privadas – poder de polícia - ou ainda o uso de bens públicos (ANCINE, ANVISA, ANA) o exercício de monopólio estatal (ANP) Seu pessoal submete-se ao regime trabalhista estatutário, consoante legalmente estabelecido em lei e adequado à natureza jurídica das autarquias. LEI N o 10.871, DE 20 DE MAIO DE 2004. Art. 1 o Ficam criados, para exercício exclusivo nas autarquias especiais denominadas Agências Reguladoras, referidas no Anexo I desta Lei, e observados os respectivos quantitativos, os CARGOS que compõem as carreiras de: I - Regulação e Fiscalização de Serviços Públicos de Telecomunicações ... II - Regulação e Fiscalização da Atividade Cinematográfica e Audiovisual ... III - Regulação e Fiscalização de Recursos Energéticos ... IV - Especialista em Geologia e Geofísica do Petróleo e Gás Natural ... LEI COMPLEMENTAR N. 914, DE 14 DE JANEIRO DE 2002 Artigo 1º - Fica instituída a Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte do Estado de São Paulo - ARTESP, autarquia de regime especial, vinculada à Secretaria de Estado dos Transportes, dotada de autonomia orçamentária, financeira, técnica, funcional, administrativa e poder de polícia, com sede e foro na cidade de São Paulo, e prazo de duração indeterminado, com a finalidade de regulamentar e fiscalizar todas as modalidades de serviços públicos de transporte autorizados, permitidos ou concedidos, no âmbito da Secretaria de Estado dos Transportes, a entidades de direito privado. CONSÓRCIOS PÚBLICOS Conforme se extrai do art. 241 CF, os Consórcios Públicos visam a atuação associada de entes federados (União, Distrito Federal, Estados e Municípios), com vistas, dentre outros, aos seguintes objetivos: a gestão associada de serviços públicos, a prestação de serviços, inclusive de assistência técnica, a execução de obras e o fornecimento de bens à administração direta ou indireta dos entes consorciados, o compartilhamento ou o uso em comum de instrumentos e equipamentos, inclusive de gestão, de manutenção, de informática, de pessoal técnico e de procedimentos de licitação e de admissão de pessoal, a produção de informações ou de estudos técnicos etc. Prevê a Lei Federal nº 11.107/06, que estabelece as correspondentes normas gerais, e o seu Decreto regulamentador, nº 6.017/07, que a formação dos Consórcios Públicos observará a seguinte disciplina: 1º) elaboração e subscrição de protocolo de intenções pelas entidades federadas; e, 2º) O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante leis editadas pelas entidades consorciadas, do protocolo de intenções. O consórcio público poderá ter personalidade jurídica de direito público ou de direito privado. Dispõe a Lei n 10.107/06, em seu art. 6º, § 1º,que se consórcio público for constituído com personalidade jurídica de direito público – conformando-se então como associação pública (art. 1º, § 1º), espécie do gênero autarquia (vide art. 41 CC) - integrará a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. Já o § 2º subseqüente informa que, no caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. LEI Nº 12.396, DE 21 DE MARÇO DE 2011. Art. 1 o Ficam ratificados, na forma do Anexo, os termos do Protocolo de Intenções celebrado entre a União, o Estado do Rio de Janeiro e o Município do Rio de Janeiro para criação de CONSÓRCIO PÚBLICO, sob a forma de autarquia em regime especial, denominado Autoridade Pública Olímpica – APO. PROTOCOLO DE INTENÇÕES CLÁUSULA PRIMEIRA - DA DENOMINAÇÃO O consórcio público previsto neste protocolo de intenções será denominado AUTORIDADE PÚBLICA OLÍMPICA - APO e regido conforme o disposto na Lei n o 11.107, de 6 de abril de 2005, e demais normas específicas aplicáveis. CLÁUSULA SEGUNDA - DOS ENTES CONSORCIADOS Subscrevem o presente instrumento de cooperação e de associação, visando a constituição futura do contrato de consórcio público interfederativo, denominado Autoridade Pública Olímpica - APO: I - o Município do Rio de Janeiro (“Município”), pessoa jurídica de direito público interno, inscrita no CNPJ sob n o 02.709.449/0001-59, com sede na Cidade do Rio de Janeiro, neste ato representado por seu Prefeito; II - o Estado do Rio de Janeiro (“Estado”), pessoa jurídica de direitopúblico interno, inscrita no CNPJ sob n o 42.498.600/0001-71, com sede na Cidade do Rio de Janeiro, neste ato representado por seu Governador; III - a União (“União”), pessoa jurídica de direito público interno, inscrita no CNPJ sob n o 02.961.362/0001-74, com sede em Brasília, Distrito Federal, neste ato representado pelo Presidente da República. CLÁUSULA QUARTA - DO OBJETIVO E DAS FINALIDADAES A APO tem por objetivo coordenar a participação da União, do Estado do Rio de Janeiro e do Município do Rio de Janeiro na preparação e realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, especialmente para assegurar o cumprimento das obrigações por eles assumidas perante o COI para esses fins e, notadamente: (...) __________________________
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