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ENTIDADES DE COOPERAÇÃO COM O ESTADO – ENTIDADES PARAESTATAIS : Entidades paraestatais (paraestatal significa paralelo ao Estado), segundo MSZDP, são “pessoas jurídicas de direito privado, instituídas por particulares, com ou sem autorização legislativa, para o desempenho de atividades privadas de interesse público, mediante fomento e controle do Estado”. Colaboram com o Estado, mas não integram a Administração Pública. Se administrarem bens e recursos públicos não podem deixar de se submeter a certas normas publicistas, devendo observar o princípio da licitação, a exigência de processo seletivo para admissão de pessoal, prestação de contas ao Tribunal de Contas, incidência da ação popular, equiparação de seu pessoal ao servidores públicos para fins penais e de improbidade administrativa). Para facilitar o estudo, alguns autores apresentam estas entidades em várias categoriais, dentre as quais surgem como principais as seguintes: 1. os serviços sociais autônomos (que para MSZDP abrande todas as demais); 2. as autarquias ou corporações profissionais; e, 3. As organizações sociais – OS e as organizações da sociedade civil de interesse público - OSCIP. Outros referem-se ao denominado Terceiro Setor, caracterizado pelas iniciativas privadas voltadas à instituição de que entidades sem fins lucrativos destinadas à realização de atividades de interesse público, mediante parceria com o Estado, estabelecida nos termos de lei específica. ORDENS E CONSELHOS PROFISSIONAIS Os denominados Ordens e Conselhos Profissionais tratam-se de autarquias corporativas, encarregadas de organizar e fiscalizar o exercício das profissões regulamentadas. Devem zelar pela regularidade das respectivas atividades profissionais, fiscalizando a atuação de seus membros, sempre buscando preservar o interesse coletivo. Tomemos como exemplo os recém-criados Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil - CAU/BR e os Conselhos de Arquitetura e Urbanismo dos Estados e do Distrito Federal - CAUs, que nos termos do art. 24, § 1º, Lei nº 12.378, de 31/12/2010, “têm como função orientar, disciplinar e fiscalizar o exercício da profissão de arquitetura e urbanismo, zelar pela fiel observância dos princípios de ética e disciplina da classe em todo o território nacional, bem como pugnar pelo aperfeiçoamento do exercício da arquitetura e urbanismo”. Prevê a Constituição Federal, em seu art. 21, XXIV, que compete à União a organização e a execução da inspeção do trabalho fiscalização das profissões, tarefa essa que vem a desempenhar mediante a criação das cuidadas autarquias corporativas, sempre por lei federal. Aos Conselhos e Ordens Profissionais, destarte, incumbe a realização da polícia das profissões, promovendo a responsabilidade de seus membros que violarem os pressupostos autorizadores das correspondentes atividades profissionais. Agindo dessa forma, resguardarão o interesse público concernente ao lícito e eficiente exercício das profissões. Não lhes cabe promover os interesses da classe – tarefa própria dos sindicatos -, muito embora lhes seja devido buscar a valorização e a dignidade das atividades que devem controlar. Exceção deve ser registrada em relação à Ordem dos Advogados do Brasil, à qual impende, nos expressos termos da Lei 8.906/94, a defesa dos interesses da categoria. Questão interessante, ainda que praticamente superada, diz da natureza jurídica das Ordens e dos Conselhos em tela. Durante muito tempo não duvidou-se que essas entidades constituíam autarquias, ou seja, pessoas jurídicas de direito público, até que uma Medida Provisória, depois convertida na Lei nº 9.649/98, declarou, em seu art. 58, “caput”, que “os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa”. E mais ainda: “§ 2 o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico”. Não tardou, entretando, para que o Supremo Tribunal Federal, no bojo da ADIN nº 1.716-6, decretasse a inconstitucionalidade do art. 58, “caput” e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º dessa Lei, reconhecendo a impropriedade, manifesta em face do precitado dispositivo da Lei Maior, do comando que institui “a delegação, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e punir no que concerne ao exercício das atividades profissionais” (Relator Min. Sydnei Sanches). Assim, a já mencionada Lei nº 12.37810, ao dispor sobre a criação do Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil - CAU/BR e dos Conselhos de Arquitetura e Urbanismo dos Estados e do Distrito Federal - CAUs, definiu-os como autarquias dotadas de personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira e estrutura federativa, cujas atividades serão custeadas exclusivamente pelas próprias rendas” (art. 24, “caput”). É de se registrar, porém, que a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB não ostenta tal status, valendo a respeito transcrever parte da decisão do Pretório Excelso que determinou sua singular natureza jurídica: “2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional” (ADI 3026/DF - Relator Min. Eros Grau - 08/06/2006 - Tribunal Pleno - DJ 29-09-2006 PP-00031). SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS A reforma administrativa, levada a cabo pelo Decreto-Lei nº 200/67, não apenas dividiu a Administração Pública em direta e indireta, como também – na correta lição de Reis Friede -, reconheceu a impossibilidade de o Estado continuar a realizar sozinho todas as tarefas que lhe incubem para cumprimento de seus fins. Assim, a par de realizar a descentralização institucional, dando forma à Administração Pública Indireta ou Descentralizada, promoveu também a denominada DESCENTRALIZAÇÃO POR COOPERAÇÃO, com a admissão da conhecida paradministração, constituídado, por via de conseqüência, pelas chamadas pessoas paradiministrativas ou entes de cooperação. Entes de cooperação são pessoas jurídicas de direito privado, mas criadas pelo Estado, por meio de Lei, para a realização de atividades de interesse público. Embora gozem de algumas prerrogativas – como a possibilidade de arrecadar contribuições parafiscais – não integram a Administração Pública Direta ou Indireta, permanecendo, entrementes, sob certa influência do Direito Público, como exposto pelo Decreto-lei nº 200/67, em seu art. 183: “As entidades e organizaçõesem geral, dotadas de personalidade jurídica de direito privado, que recebem contribuições parafiscais e prestam serviços de interêsse público ou social, estão sujeitas à fiscalização do Estado nos têrmos e condições estabelecidas na legislação pertinente a cada uma”. (sic). A respeito esclarece HLM: “(...) os Entes de Cooperação, na sistemática da Lei da Reforma, não se enquadram entre os órgãos integrados na Administração direta nem entre as entidades compreendidas na Administração indireta... Todavia, existem, e em grande número, na Administração Federal, cooperando com o Governo na realização de atividades técnicas, científicas, educacionais, assistenciais e outras que refogem dos misteres burocráticos das repartições estatais centralizadas”. A Constituição da República de 1988, sem se aprofundar no tema, trouxe, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, previsão lacônica mas própria a revitalização dos serviços sociais autônomos: “Art. 62. A lei criará o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR) nos moldes da legislação relativa ao Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI) e ao Serviço Nacional de Aprendizagem do Comércio (SENAC), sem prejuízo das atribuições dos órgãos públicos que atuam na área” (entidade posteriormente criada pela Lei nº 8.315, de 23.12.91). Apresentando-se numerosos no âmbito federal, serviços sociais autônomos também podem ser criados por Estados e Municípios, sendo-lhes dadas as formatações de direito privado mais adequadas ao alcance de suas finalidades (as de fundação, instituição, sociedade ou associação). A denominação Serviços Sociais Autônomos descreve, antes de mais nada e em linhas gerais, a finalidade a que essas entidades se prendem, sempre cooperando com o Poder Público. A esse respeito, a Constituição Federal de 1967/69 trazia a seguinte previsão, alusiva aos chamados serviços sociais e de aprendizagem (SESI, SESC, SENAI, SENAC): “Art. 178, parágrafo único. As emprêsas comerciais e indústriais são ainda obrigadas a assegurar, em cooperação, condições de aprendizagem aos seus trabalhadores menores e a promover o preparo de seu pessoal qualificado” (sic). Ademais, o qualificativo autônomo presta-se a evidenciar a inexistência de subordinação entre tais serviços sociais e o Poder Público, ao qual restam apenas vinculados, nos termos da correspondente lei instituidora. Contudo, exatamente por exercer funções de interesse público, no âmbito social do Estado, recolhendo contribuições parafiscais, essas entidades não podem prescindir, como posto acima, da indispensável fiscalização do Poder Público, notadamente dos Tribunais de Contas. Valer destacar, com esse fim, a decisão plenária do TCU nº 907/97, no sentido de que ”os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância aos estritos procedimentos estabelecidos na Lei nº 8.666/93, e sim aos seus regulamentos próprios, devidamente publicados, consubstanciados nos princípios gerais do processo licitatório.” Depois, com a Decisão Plenária nº 461/98 essa Corte de Contas “entendeu não ser de sua competência aprovar regulamentos das entidades que lhe são jurisdicionadas”, mas sim julgar as contas e proceder à fiscalização financeira das entidades do “Sistema S”, pronunciando-se, então, sobre o cumprimento dos regulamentos em vigor, bem como à pertinência deles. “Sistema S”: assim ficou denominado o conjunto de serviços sociais autônomos existentes no Brasil, constituído pelas seguintes entidades, já distribuídas por áreas de atuação: Agricultura o SENAR - Serviço Nacional de Aprendizagem Rural Comércio o SENAC - Serviço Nacional de Aprendizagem do Comércio o SESC - Serviço Social do Comércio Cooperativismo o SESCOOP - Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo Indústria o SENAI - Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial o SESI - Serviço Social da Indústria o APEX–Brasil - Serviço Social Autônomo Agência de Promoção de Exportações do Brasil o ABDI - Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial Transporte o SEST - Serviço Social de Transporte o SENAT - Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte Outras áreas o DPC - Diretoria de Portos e Costas do Ministério da Marinha o SEBRAE - Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas o Fundo Aeroviário - Fundo Vinculado ao Ministério da Aeronáutica As primeiras entidades criadas (SESI, SENAI, SENAC etc.), a partir da década de 1940, tinham suas siglas iniciadas pela letra S, a qual acabou dando nome ao conjunto. O Decreto-lei n o 4.048/42 criou o Serviço Nacional de Aprendizagem dos Industriários, para, sob a direção da Confederação Nacional da Indústria, organizar e administrar, em todo o país, escolas de aprendizagem para industriários, responsáveis por ministrar, a esse específico público, ensino de continuação e do aperfeiçoamento e especialização. Para o fomento dessa atividade, determinou-se que todos os estabelecimentos industriais realizassem uma contribuição mensal, que de início valeria dois mil réis, por operário. Estabeleceu-se, ainda, que os cuidados serviços de aprendizagem seriam isentos de impostos federais, estaduais e municipais. Posteriormente, pelo Decreto-lei n o 6.246/44, essa sistemática de cobrança foi modificada, dando vez à arrecadação na base de um por cento sobre o montante da remuneração paga pelos estabelecimentos contribuintes a todos os seus empregados. Importa registrar que essa arrecadação, legalmente autorizada para a manutenção dos serviços, se dá na forma das denominadas CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS, contribuições compulsórias, impostas na forma do art. 149, “caput”, CF (contribuição especial no interesse de categorias econômicas ou profissionais, com conotação social ou de interesse público). Tais contribuições incidem sobre a folha de salários das empresas pertencentes à categoria correspondente, sendo descontadas regularmente e repassadas às entidades de modo a financiar atividades que visem ao aperfeiçoamento profissional (educação) e à melhoria do bem estar social dos trabalhadores (saúde e lazer). É de se acrescer que os SSA podem também ser subsidiadas diretamente por recursos orçamentários da entidade que as criou. A Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial – ABDI foi o último Serviço Social Autônomo instituído, conforme autorização (dirigida à correspondente Confederação Nacional, que deverá adotar as providências necessárias á sua criação) veiculada pela Lei nº 11.080/04. Incumbe à ABDI – pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, de interesse coletivo e de utilidade pública (art. 1º, § 1º) -, promover a execução de políticas de desenvolvimento industrial, especialmente as que contribuam para a geração de empregos, em consonância com as políticas de comércio exterior e de ciência e tecnologia. LEI N o 8.029, DE 12 DE ABRIL DE 1990. Art. 8° É o Poder Executivo autorizado a desvincular, da Administração Pública Federal, o Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa - CEBRAE, mediante sua transformação em serviço social autônomo. § 3 o Para atender à execução das políticas de apoio às micro e às pequenas empresas, de promoção de exportações e de desenvolvimento industrial, é instituído adicional às alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. 1 o do Decreto-Lei n o 2.318, de 30 de dezembro de 1986, de: a) um décimo por cento no exercício de 1991; (Incluído pela Lei nº 8.154, de 1990) b) dois décimos por cento em 1992; e (Incluído pela Lei nº 8.154, de 1990) c) três décimos por cento a partir de 1993. (Incluído pela Lei nº 8.154, de 1990) DECRETO N o 99.570, DE 9 DE OUTUBRO DE 1990. Art. 1º Fica desvinculado da Administração Pública Federal oCentro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa (Cebrae) e transformado em serviço social autônomo. Parágrafo único. O Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa (Cebrae), passa a denominar-se Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae). Art. 2º Compete ao Sebrae planejar, coordenar e orientar programas técnicos, projetos e atividades de apoio às micro e pequenas empresas, em conformidade com as políticas nacionais de desenvolvimento, particularmente as relativas às áreas industrial, comercial e tecnológica. § 1º Para execução das atividades de que trata este artigo, poderão ser criados os Serviços de Apoio às Micro e Pequenas Empresas nos Estados e no Distrito Federal. § 2º Os Serviços de que trata o parágrafo precedente serão executados por intermédio de entidades identificadas pela expressão "Sebrae", seguida da sigla da Unidade Federativa correspondente. Art. 3º O Sebrae terá um Conselho Deliberativo composto por treze membros, um Conselho Fiscal composto por cinco membros e uma Diretoria Executiva, cujas competências e atribuições serão estabelecidas nos seus estatutos e regimento interno. § 1º O Conselho Deliberativo será composto de representantes: a) da Associação Brasileira dos Centros de Apoio às Pequenas e Médias Empresas (Abace); b) da Associação Nacional de Pesquisa e Desenvolvimento das Empresas Industriais (Anpei); c) da Associação Nacional das Entidades Promotoras de Empreendimentos de Tecnologias Avançadas (Anprotec); d) da Confederação das Associações Comerciais do Brasil (CACB); e) da Confederação Nacional da Agricultura (CNA); f) da Confederação Nacional do Comércio (CNC); g) da Confederação Nacional da Indústria (CNI); h) da Secretaria Nacional da Economia do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento; i) da Associação Brasileira de Instituições Financeiras de Desenvolvimento (ABDE); j) do Banco do Brasil S.A.; l) do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES); m) da Caixa Economica Federal (CEF); e n) da Financiadora de Estudos e Projetos (Finep). § 2º Os membros dos Conselhos Deliberativo e Fiscal e seus respectivos suplentes terão mandato de dois anos e a eles não será atribuída qualquer remuneração. § 3º 0 Presidente do Conselho Deliberativo será eleito dentre seus membros,para um mandato de dois anos, podendo ser reconduzido, uma única vez, por igual período. Art. 6º O adicional de que trata o § 3º do art. 8º da Lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990, será arrecadado pelo Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) e repassado ao Sebrae no prazo de trinta dias após a sua arrecadação. TERCEIRO SETOR Conta a nossa história que o Estado sempre foi o protagonista na vida do país, notadamente nas décadas de 1930 a 1980. Com isso, sempre amealhou a melhor mão de obra, alojando-a nos órgãos e entidades públicas, criando assim uma predominante visão estadista na sociedade brasileira. Ainda recentemente, observam alguns autores, Ulisses Guimarães entregou-nos uma Constituição “chapa branca”, encarregando justamente esse Estado de levar a cabo a construção da cidadania. É de se recordar, a esse respeito, que à oportunidade da Assembléia Constituinte destacavam- se entre os grupos mais organizados e aptos à mobilização exatamente aqueles ligados às corporações estatais, que então fizeram valer seus particulares pontos de vista (vide o prestígio das carreiras públicas). Contudo, essas estruturas não foram capazes de cumprir as metas constitucionalmente definidas. No Brasil, como de resto no mundo inteiro, um novo modelo passou a ser reclamado à administração da coisa pública. É nesse contexto de mudanças, após a derrocada dos governos comunistas e a desilusão com a ineficácia do Estado Providência, que “(...) o indivíduo deixa de ser um dado estatístico das democracias formais, o eleitor periódico, esquecido e abandonado nos interregnos eleitorais, para tornar-se o centro de todo processo político, como seu autor, ator, espectador e destinatário, valorizado em todas as suas etapas e não apenas nas campanhas políticas” (DFMN). A partir do início da década de 1990 o Estado brasileiro passa a ter o seu papel e tamanho revistos. Nessa sequência foram criadas estruturas jurídicas voltadas a integrar a sociedade civil e a iniciativa privada na tarefa de realização do interesse público. Conforme as palavras de Chevallier: “A solução de problemas coletivos não é mais, portanto responsabilidade exclusiva do Estado, mas implica a participação dos atores sociais, prontos a ultrapassar a defesa de seus próprios interesses categoriais para tentar extrair um interesse comum.” Surge assim e ganha força o denominado Terceiro Setor. Correspondem ao denominado TERCEIRO SETOR, designação essa que se explica à vista da seguinte distinção: 1º setor – O Estado: entidades públicas. 2º setor – O Mercado: iniciativa privada (mercado). 3º setor – A sociedade civil: organizações populares, sem fins lucrativos, que atuam junto à sociedade, perseguindo objetivos de interesse público. Nesse contexto, as denominadas Organizações Não Governamentais - ONGs caracterizam-se por serem organizações sem fins lucrativos, autônomas, isto é, sem vínculo com o governo ou com o mercado, voltadas para o atendimento das necessidades sociais, complementando a ação do Estado. Quanto à sua natureza jurídica, as ONGs devem obediência ao disposto no Código Civil, que reconhece as seguintes pessoas Jurídicas de Direito Privado. Associações - São constituídas pela união de pessoas que se organizam para execução de fins comuns e não econômicos. Fundações - Conjunto de bens patrimoniais, colocados à disposição para consecução de fins religiosos, morais, culturais ou de assistência de caráter público, feito por ato de um Instituidor que pode ser PF ou PJ. Sociedades - São constituídas pela união de pessoas que se organizam para execução de fins econômicos (com o advento do Código Civil, não se permite mais a criação de sociedade sem fins lucrativos). São reconhecidas as Sociedades Civis e Mercantis. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS – Lei Federal nº 9.637/98: São pessoas jurídicas de Direito privado, sem fins lucrativos, com atividades estatutárias de interesse público jungidas ao ensino, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, à promoção dos direitos humanos etc., as quais, uma vez qualificadas como “Organizações Sociais” pelo Poder Público, mediante a celebração de contrato de gestão, poderão receber determinados benefícios do Estado (dotações orçamentárias, servidores públicos, isenções fiscais etc.), para a realização das citadas atividades de interesse coletivo. A presente formatação, havida no plano federal, serve apenas de modelo aos Estados e Municípios, cabendo a estes editar suas próprias leis a respeito. CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS : Pessoa jurídica de direito privado: associação ou fundação. Finalidade não lucrativa. Eventuais excedentes financeiros devem ser reaplicados em suas atividades; Fim social de interesse coletivo, em qualquer das áreas legalmente previstas; Órgãos diretivos colegiados, majoritariamente integrados por representantes da comunidade e do Poder Público (todos com notória capacidade profissional e idoneidade moral); Submissão ao controle do Tribunal de contas (quanto aos recursos oficiais recebidos: verbas orçamentárias, bens móveis e imóveis mediante permissão de uso etc.); Celebração de contrato de gestão com o Poder Público, para a formação da parceria. CONTRATO DE GESTÃO: o qual disciplinará os direitos e obrigações da O.S. e de Poder Público, assim como oprograma de trabalho, metas e prazos a serem cumpridos, além, necessariamente, dos mecanismos voltados ao controle de resultados. O descumprimento dessas cláusulas levará à rescisão do ajuste e à desqualificação da entidade como organização social. Consoante dispõe o parágrafo único da Lei nº 9.637/98, o contrato de gestão será elaborado de comum acordo entre a O.S., que se manifestará por meio do seu Conselho de Administração, e pelo Poder Público, ao qual caberá aprová-lo, mediante decisão discricionária do Ministro de Estado ou simplesmente de autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada e do Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão. Ocorre que, uma vez firmado tal contrato, estará outorgada a qualificação Organização Social à entidade interessada, que assim poderá passar a receber, a partir desse momento, a teor dos arts. 12 e 14 da lei em referência, recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do ajuste, e ainda contar com a cessão especial de servidor, com ônus para o Poder Público. E nestes pontos concentram-se as críticas dos juristas – feitas, com maior ênfase, por CABM -, que vêem nessa contratação uma verdadeira terceirização de serviço público (não exclusivo do Estado), realizada, porém, à míngua de uma prévia licitação (obrigação constitucionalmente imposta, conforme art. 37, XXI, CR) ou de qualquer outro procedimento garantidor do princípio da igualdade. Por essa via, reporta-se à flagrante inconstitucionalidade do instituto. Com absoluta propriedade,denuncia o citado autor que a lei discorrida não dispôs sobre cautela alguma hábil a assegurar a concretização do interesse público, não exigindo que a entidade interessada em qualificar-se como O.S. antes pudesse demonstrar possuir qualificação técnica e/ou saúde econômico-financeira indispensáveis à execução dos compromissos que estaria prestes a assumir e que dizem respeito à satisfação, em várias áreas, de necessidades do povo. Tendo a Lei nº 9.648/98 estabelecido a possibilidade de dispensa de licitação para a celebração de contratos de gestão, basta então a manifestação de vontade dos Ministros – “como um gesto de graça, um outorga imperial”, ilustra CABM – para que a qualificação O.S. seja outorgada a uma determinada entidade, em preterição de outras talvez bem mais capacitadas e aparelhadas para o desempenho das atividades em evidência. Não a toa MSZDP refere-se expressamente aos “riscos para o patrimônio público e para os direitos do cidadão”. Em que pese esses fatos, o STF afastou medida cautelar interposta na ADI 1923, que buscava a decretação da inconstitucionalidade da Lei nº 9.637/98. Insta registrar, porém, O Tribunal, por maioria de votos, indeferiu a cautelar, vencidos o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, que deferia a cautelar para suspender a eficácia dos artigos 5º, 11 a 15 e 20 da Lei nº 9.637/98, e do inciso XXIV do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, com a redação dada pelo artigo 1º da Lei nº 9.648/98; o Senhor Ministro Marco Aurélio, que também deferia a cautelar para suspender os efeitos dos artigos 1º, 5º, 11 a 15, 17 e 20 da Lei nº 9.637/98, bem como do inciso XXIV do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, na redação do artigo 1º da Lei nº 9.648/98; e o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, que deferia a cautelar somente com relação ao inciso XXIV do artigo 24 da Lei 8.666/93, na redação do artigo 1º da Lei nº 9.648/98 (Plenário, 01.08.2007). Frise-se, a respeito, que o indeferimento da medida cautelar deu-se somente em razão de descaracterização do periculum in mora, não sendo ainda conhecido o resultado final do julgamento do mérito da ADI, que por ora somente conta com o voto do relator “O Plenário iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade (...) contra o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, com a redação dada pelo art. 1º da Lei 9.648/98, que autoriza a celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais, sem licitação. O Min. Ayres Britto, relator, julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade das seguintes expressões e dispositivos da Lei 9.637/98: da expressão “quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social”, contida no inciso II do art. 2º; da expressão “com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria”, constante do § 2º do art. 14; dos artigos 18 a 22, com modulação dos efeitos da decisão no sentido de que as organizações sociais que “absorveram” atividades de entidades públicas extintas até a data do julgamento deverão continuar prestando os respectivos serviços. Deu, ainda, aos artigos 5º, 6º e 7º do mesmo diploma e ao inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, interpretação conforme a Constituição, para deles afastar qualquer entendimento excludente da realização de um peculiar processo competitivo público e objetivo para: a) a qualificação de entidade privada como organização social; b) a celebração de “contrato de gestão”. Após, pediu vista dos autos o Min. Luiz Fux. ADI 1923/DF, rel. Min. Ayres Britto, 31.3.2011. (ADI-1923) No Estado de São Paulo as O.S. são disciplinadas pela Lei Complementar nº 846/98, que restringiu suas atuações às áreas da cultura e da saúde. Diversamente do regramento federal, a legislação paulistas estabelece a necessidade de um procedimento para o recebimento da qualificação de O.S., as quais não poderão ter agentes públicos em seus órgãos de administração, nem receber bens públicos em utilização por órgãos e entidades estatais. ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO – LEI nº 9.790/99 : MSZDP alude ao seu conceito como algo ao da organização social, posto que em ambos a correspondente qualificação - O.S. ou O.S.C.I.P. - necessariamente recairá sobre entidade privada, sem fins lucrativos. Todavia, a partir daí tais entidades se distanciam, fundamentalmente porque enquanto a O.S. destina-se a receber a delegação de um serviço público, a O.S.C.I.P. prende-se tão-somente ao exercício de uma atividade privada DE INTERESSE PÚBLICO (vide art. 3º) e que por conta disso recebe alguma forma de auxílio do Estado (atividade de fomento). Dessa forma, enquanto o Estado está, em relação à O.S., abrindo mão de suas funções para transferi-las à atividade privada, já no que toca a O.S.C.I.P. isso não ocorre, pois o que se busca é a simples realização de parceria, voltada exclusivamente ao estímulo à atividades que mesmo sem possuir a natureza de serviço público, contribuem para o alcance dos fins do Estado, notadamente a propiciar existência digna ao povo. Com esse propósito, a Lei nº 9.790/99 acha-se “mais bem estruturada e impõe requisitos mais rígidos para a obtenção da qualificação”. CARACTERÍSTICAS : entidade sem fins lucrativos, assim entendida na forma do § 1º do art. 1º da Lei; exclusão de determinadas entidades, com ou sem fim lucrativo, como sociedades comerciais, sindicatos, associações de classe, instituições religiosas etc.; necessidade de habilitação perante o Ministério da Justiça, mediante a comprovação de uma série de exigências aptas à demonstração de capacidade e idoneidade gerencial (vide art. 5º, II: apresentação de balanço patrimonial e demonstração do resultado do exercício); estabelecimento de TERMO DE PARCERIA, como instrumento destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público. Discriminará direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias. (Decreto Federal nº 3.100/99, art. 9º. “O órgão estatal responsável pela celebração do Termo de Parceria verificará previamente o regular funcionamento da organização”). supervisão do plano de metas pelo órgão público da área de atuação correspondente; fomento pelo Estado ou cooperaçãoentre esse e entidade privada, sem especificação das modalidades respectivas; desqualificação a pedido ou ao fim de processo administrativo em face de descumprimento de cláusula contratual. Assim como deve ocorrer com as O.S., deverão as O.S.C.I.P. obrigatoriamente prestar dos recursos públicos recebidos ao Tribunal de Contas, na forma do art. 70 do Estatuto Magno, e o parágrafo único desse preceito constitucional não deixa margem a qualquer dúvida. Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é pessoa legítima para denunciar irregularidades às Cortes de Contas, bem como a quaisquer outros órgãos e autoridades responsáveis pelo controle da legalidade. Aos Estados e Municípios interessados em instituir suas O.S.C.I.P. caberá a edição de lei específica. Preferiu o Estado de São Paulo não qualificar entidades, mas apenas firmar parcerias com aquelas já qualificadas pelo Governo Federal, tendo editado a Lei nº 11.598/03 para disciplinar as relações daí estabelecidas. Alias, afigura-se bastante comum a celebração de convênios entre os entes políticos e entidade privadas, decerto com vistas à consecução de objetivos de interesse comum. Salienta MSZDP que esses ajustes possuem a mesma natureza dos termos de parceria, sendo que a eles aplicam-se as normas da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (nº 8.666/93), que em seu art. 116 dispõe: “Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração”. ENTIDADES PRIVADAS DE UTILIDADE PÚBLICA O título de UTILIDADE PÚBLICA é conferido, nos termos da lei, às entidades (sociedades civis, associações e fundações) privadas constituídas com fim exclusivo de servir desinteressadamente à sociedade. Trata-se, pois, de um reconhecimento àquelas entidades que não se movem exclusivamente pelo lucro, prestando serviços de relevante valor social. DG explica que não é proibido a essas entidades cobrar pelos seus serviços, especialmente daqueles que podem pagar por eles. Prevê, entretanto, a Lei nº 91/35, que disciplina a concessão desses títulos no âmbito federal, que os cargos da diretoria, dos conselhos fiscais, deliberativos ou consultivos das entidades que almejam esse título não podem ser remunerados. Invariavelmente as leis estaduais e municipais que tratam da matéria repetem essa exigência. Embora a Lei Federal nº 91/35 garanta que nenhum benefício adicional poderá ser dado às entidades privadas agraciadas com o título de UTILIDADE PÚBLICA (art. 3º. Nenhum favor do estado decorrerá do título de utilidade pública), o fato é que leis posteriores acabaram instituindo certos incentivos indiretos decorrentes dessa concessão, como serve de exemplo a Lei nº 8.212, que em seu art. 55, I, exige tal título às pessoas jurídicas interessadas em obter isenção de contribuição previdenciária patronal ao INSS. Outros mecanismos legais viabilizam deduções fiscais no imposto de renda, acesso à subvenções e a possibilidade de realizar sorteios. No Estado de São Paulo o tema é tratado pela Lei Nº 2.574/80 e em Sorocaba pela Lei nº 444/56, ambas trazendo disposições muito próximas a do citado diploma federal. ENTIDADES DE APOIO Segundo MSZDP são “pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por SERVIDORES PÚBLICOS, porém em nome próprio, sob forma de fundação, associação ou cooperativa, para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com as entidades da administração direta ou indireta, em regra por meio de convênio”. A autora põe em dúvida a legalidade do funcionamento de boa parte dessas entidades, ressaltando, entrementes, que no plano federal esse panorama vem mudando, graças à nova disciplina dada ao tema pela Lei nº 8.958/98, alterada pela Lei nº 12.349/2010 – estabelecendo parâmetros moralizadores às relações mantidas pelas Fundações de Apoio e as instituições de ensino superior e as de pesquisas científicas e tecnológicas -, mas também por conta de uma firme e decidida ação do TCU, que há tempo vem apontando irregularidades a permear os ajustes procedidos nesse campo. Fugindo desse âmbito não se pode encontrar, porém, outras normas a reger os ficalizados vínculos, que acabam tendo as seguintes e perniciosas características: entidades privadas, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos, em nome próprio e com seus recursos, cujos estatutos contemplam os mesmos objetivos dos órgãos e entidades públicos que pretendem apoiar; colaboram com os órgãos e entidades públicas, que possuem a obrigação de prestar serviços públicos à população geralmente hospitais e universidades públicas), mediante a prestação de serviços privados; com efeito, não prestam serviço público delegado (casos de concessão ou de permissão), exercendo a atividade privada. Dessa forma, ficam as Entidades de Apoio livres das amarras que a prestação de serviço público impõe ao Poder Público, não precisando, por via de conseqüência, licitar para escolher seus contratados, nem realizar concurso público ou processo seletivo para a admissão de funcionários; celebrando, comumente, convênios com os órgãos e entidades públicas, beneficiam-se com a utilização de bens e servidores públicos cedidos pelos convenientes. Dessa maneira, as Entidades de Apoio invariavelmente acabam por se confundir com o próprio organismo público apoiado (em cujas dependências, por vezes, mantém a sua sede), sendo, ao final, os servidores de uma os mesmos da outra. A respeito assevera MSZDP: “Em suma, o serviço é prestado por servidores públicos, na própria sede da entidade pública, com equipamentos pertencentes ao patrimônio desta última, só que quem arrecada toda a receita e a administra é a entidade de apoio. E o faz sob regras das entidades privadas ...”. E arremata lembrando que as medidas moralizadoras impostas pela precitada legislação e ainda as intervenções da mesma natureza efetuadas pelo TCU somente dizem respeito à Administração Federal, carecendo Estados e Municípios adotar, em seus respectivos âmbitos, providências do mesmo gênero. Por fim, defende essa jurista que as Entidades de Apoio sejam submetidas ao mesmo regime jurídico dos serviços sociais autônomos.
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