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Também chamada de teoria da desconsideração da personalidade jurídica, teoria da penetração ou teoria da superação, a partir de decisões jurisprudenciais, com destaque na Inglaterra, Alemanha e EUA. Para que seja aplicada, deve ser mostrada, cabalmente, a ocorrência de fraude, ou seja, exige-se a comprovação em juízo de que o(s) sócio(s) estará(ão) utilizando-se da personalidade distinta da pessoa jurídica e da autonomia patrimonial desta, bem como a limitação de sua responsabilidade como escudo para a prática de atos lesivos a terceiros. Provada a fraude, no caso concreto, o juízo desconsiderará a personalidade jurídica da sociedade, a ignorando, e determinando ser atingido diretamente o patrimônio pessoal dos sócios envolvidos, de forma ilimitada, até que sejam adimplidas as obrigações assumidas com terceiros. A grande vantagem dessa teoria é que sua aplicação é pontual. Demonstrada a fraude, a desconsideração da personalidade da sociedade ocorrerá apenas sobre os atos ilícitos praticados. Não será dissolvida ou extinta a empresa nem se declarará invalido seu ato constitutivo, como regra. Todos os atos por ela praticados, antes e depois dos ilícitos, permanecem válidos. A teoria prega que apenas se ignore a personalidade jurídica da empresa e sua independência patrimonial naquela situação de fraude em particular, atingindo sem limites e de forma direta, os bens pessoais dos sócios. Para outros fins a sociedade continuará válida, com a personalidade distinta dos seus membros, bem como patrimônio próprio, resguardando-se todos os interesses que a circundam, como o dos demais sócios não envolvidos na fraude (a princípio os não administradores), os trabalhadores da empresa, fisco pela arrecadação e da própria coletividade pela produção de bens ou prestação de serviços úteis. Art. 50 do CC “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.” CDC Art. 28 do CDC: “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.” § 5°- Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. - Art. 9º e 10 da CLT Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. NATUREZA DO ATO CONSTITUTIVO DA SOCIEDADE CONTRATUAL. A sociedade empresária nasce de acordo com a vontade dos seus sócios, que será concretizada em um contrato social ou estatuto, nos quais serão definidas as normas disciplinadoras da vida societária. REQUISITOS DE VALIDADE DO CONTRATO SOCIAL. Genéricos – devem seguir o disposto no art. 104 do CC, ou seja, agente capaz, objeto possível e lícito, forma prescrita ou não defesa em lei. Específicos – todos os sócios devem contribuir para a formação do capital social, seja com bens, créditos ou dinheiro, e todos os sócios participarão do resultado da sociedade. CLAUSULAS CONTRATUAIS. São de duas espécies: Essenciais (que são condição de registro do contrato e, consequentemente, regularidade da sociedade comercial) Acidentais, cuja inexistência não impede o registro da sociedade empresária. São clausulas essenciais: Qualificação dos sócios – nome e qualificação dos sócios; Objeto social – a atividade econômica explorada pela sociedade, de forma detalhada; Nome empresarial; Sede – local onde pode ser encontrado o representante legal; Prazo de duração; Capital social e quotas dos sócios – qual o capital social da sociedade, modo e prazo de sua integralização e as cotas pertencentes a cada um dos sócios; Nomeação do administrador – cabe ao contrato social estabelecer a representação legal da sociedade, nomeando seu administrador. FORMA DO CONTRATO SOCIAL. Deve ser escrito, mas excepcionalmente o direito admite forma oral. Pelo art. 987 do CC é possível a prova de existência de certas pessoas por qualquer modo como perícia, testemunhas e cartas. No entanto não deixará de ser irregular, posto que não é possível provar a existência de seu ato jurídico. O contrato social poderá ser, também por instrumento público ou particular, e por fim, a forma das alterações contratuais não está vinculada à adotada pelo ato constitutivo ALTERAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL. O ato constitutivo da sociedade empresária pode ser objeto de alteração, de acordo com a vontade dos sócios ou por decisão judicial. A regra é que as deliberações sociais, exceto as que importam alteração contratual, são tomadas por maioria de votos, levando-se em conta a participação dos sócios na formação do capital social. Quando as deliberações dos sócios importam alterações contratuais exige-se, na sociedade em nome coletivo e em comandita simples, a unanimidade para mudança de clausula essencial. Se a sociedade é limitada, a alteração contratual pode ser aprovada por sócios que representam três quartos do capital social, seja a cláusula essencial ou acidental. Os minoritários da limitada com até vinte e cinco por cento do capital social devem se submeter à alteração aprovada pela maioria ou exercer o direito de retirada, sendo nesse último caso, reembolsados pelo valor patrimonial de suas cotas. Por fim, para que a alteração contratual seja registrada, independentemente de quorum exigido por lei para sua deliberação, é necessária apenas a assinatura no instrumento respectivo de sócio ou sócios titulares da maioria do capital social. A assinatura de todos os sócios da sociedade contratual somente é exigível se o próprio contrato contiver cláusula restritiva de alteração por simples maioria. ART. 1.142, CC: Complexo de bens organizados, para o exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária” BENS= Materiais e imateriais ESTABELECIMENTO PRINCIPAL: ◦ Normalmente é a sede da empresa; é o centro gerencial de toda a empresa, é o local de onde as decisões são tomadas. NATUREZA JURÍDICA DO ESTABELECIMENTO 1) Pessoa Jurídica - Para parte da doutrina a natureza jurídica do estabelecimento é pessoa jurídica, ou seja, sujeito de direitos e obrigações. - CRÍTICA: porque quem é detentor de direitos e obrigações é o seu titular, ou seja, o empresário individual ou a sociedade empresária. 2) Bem móvel e incorpóreo - Para os que a defendem informam que confunde-se com a organização da atividade.-CRÍTICA: a organização é essencial ao estabelecimento, mas este não se reduz a organização. 3) Universalidade de direito - Ou seja, um conjunto de bens que mantêm reunidos pela vontade do legislador, como é o caso da herança e da massa falida. - CRÍTICA: para que pudéssemos considerar o estabelecimento como universalidade de direito, os bens não poderiam ser trocados, alienados, isoladamente, sob pena de deixar de existir o estabelecimento. 4) Universalidade de Fato - Ou seja, a reunião de bens, que existem isoladamente, podem ser negociados isoladamente, mas que estão juntos pela vontade do empresário ou da sociedade empresária (art. 90, CC) - CORRENTE MAJORITÁRIA. ATRIBUTOS DO ESTABELECIMENTO 1) AVIAMENTO - é a capacidade de um estabelecimento para produzir resultados, para gerar lucros. - o aviamento pode aumentar em virtude das características pessoais dos empresários; - também é possível que seu aumento de valor decorra diretamente do negócio realizado, do produto ofertado, da tecnologia empregada, etc. 2) CLIENTELA - é o grupo de pessoas que realizam negócios com o estabelecimento de forma continuada, ou seja, que habitualmente consomem produtos ou serviços fornecidos por um empresário. - CLIENTELA # FREGUESIA (ponto) Cessão temporária= usufruto ou arrendamento; Cessão definitiva= alienação (TREPASSE); A) FORMALIDADES ◦ Para que o trespasse seja eficaz: ◦ 1) Averbação da alienação na junta comercial; ◦ 2) Publicação no DOE; ◦ 3) Concordância expressa ou tácita dos credores, se os bens do alienante não forem suficientes para saldar as dívidas deixadas no estabelecimento e nem forem pagas de forma adiantada. (30 dias após a notificação ou o pagamento antecipado da dívida). SEM CONCORDÂNCIA = PRÁTICA DE ATOS DE FALÊNCIA. FALÊNCIA DECRETADA= INEFICÁCIA DO TRESPASSE REALIZADO. B) RESPONSABILIDADE PELAS DÍVIDAS CONTRAÍDAS ENTES DO TRESPASSE. AD QUIRENTE- responde pelas dívidas contabilizadas+ dívidas tributárias+ dívidas trabalhistas. ALIENANTE- responde solidariamente ao adquirente por 1 ano. Contagem do prazo: Em relação as dívidas vencidas: será contado da publicação da transmissão do estabelecimento; Em relação as dívidas vincendas: será contado da data do vencimento da dívida. DÍVIDAS FISCAIS: ◦ Se o alienante não realiza atividade econômica= responsabilidade do adquirente. ◦ Se o alienante realiza atividade econômica ou recomeçou a atividade em até 6 meses após o trespasse= responsabilidade subsidiária do adquirente. DÍVIDAS TRABALHISTA ◦ Observação quanto à falência (art. 141, II da Lei 11.101/2005) e STF no informativo 548 em 2009. C) CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA (NÃO RESTABELECIMENTO) Proibir o restabelecimento na mesma atividade, numa determinada região de atuação. Art. 1147, CC= cláusula implícita: o alienante não poderá restabelecer-se em ramo idêntico da atividade negociada nos 5 anos que se seguirem à transferência, salvo expressa autorização do contrato. D) SUB-ROGAÇÃO CONTRATUAL Art. 1148, CC= como regra, o trespasse importa em sub-rogação dos contratos estipulados para a exploração do estabelecimento, salvo se tiverem caráter pessoal.. Ex: locação e mandato. (caráter pessoal) Lei 8245/91= tem a finalidade de proteger não só o ponto comercial, mas o valor agregado pelo exercício da atividade econômica. O locatário tem direito à inerência ao ponto. Direito de obter a renovação compulsória do contrato de locação, desde que o locatário demonstre os requisitos definidos em lei: 1) contrato de locação por escrito e por tempo determinado; 2) contrato anterior ou soma do prazo dos contratos anteriores é de 5 anos ininterruptos. 3) exploração, pelo locatário, do mesmo ramo de atividade pelo prazo mínimo e ininterrupto de 3 anos. MOMENTO PARA PLEITEAR A RENOVAÇÃO= os primeiros 6 meses do último ano do contrato. LEGITIMIDADE ATIVA= locatário, seu cessionário ou sucessor. REVISÃO DO VALOR O locador pode promover a revisão do valor estipulado para o aluguel decorridos 3 anos da dato do contrato, da data do último reajuste ou da data do início da renovação. RENOVAÇÃO COMPULSÓRIA NÃO CONCEDIDA A) melhor proposta de terceiro B) reformas determinadas pelo Poder Público ou por decisão do próprio locador C) uso próprio (desde que o locador não explore atividade explorado anteriormente pelo inquilino. Obs: para Fábio Ulhoa é inconstitucional porque limita indefinidamente o direito de propriedade do locador.- deveria pagar indenização. D) uso de descendente, ascendente ou cônjugue (desde que demonstre estabelecimento comercial por mais de 1 ano) PETIÇÃO INICIAL DA AÇÃO RENOVATÓRIA: Foro competente= local do imóvel Valor da causa= doze vezes o valor do aluguel.
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