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CCJ0058-WL-A-RA-02-A concepção dos direitos fundamentais na constituição de 1988

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Turma A – Manhã - 2012.1�� HYPERLINK "http://portal.estacio.br/" \o "Estácio" �� INCLUDEPICTURE "http://portal.estacio.br/img/logo.png" \* MERGEFORMATINET ������Direitos Humanos
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	APRESENTAÇÂO DA DISCIPLINA:
DIREITOS HUMANOS
É do conhecimento de todos que a redemocratização no Brasil deslocou os direitos fundamentais para a centralidade do ordenamento jurídico em detrimento das chamadas razões de Estado. Nesse sentido, a Constituição passa a ser percebida como norma jurídica e, na sua esteira, desponta a tão propalada força normativa da Constituição.
Destarte, estudar a eficácia dos direitos fundamentais nos dias atuais será a linha dominante do nosso aprendizado. Em conseqüência, faz parte da disciplina o entendimento da efetividade dos direitos fundamentais em suas diferentes dimensões, vale dizer, a primeira relativa aos direitos civis e políticos, a segunda relativa aos direitos sociais e econômicos e finalmente a terceira atinente aos direitos coletivos e difusos. A abordagem da disciplina inclui ainda as restrições impostas aos direitos fundamentais em decorrência da implementação dos sistemas constitucionais de emergência (estado de sítio e estado de defesa).
	BIBLIOGRAFIA
Bibliografia básica
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
BARROSO, Luís Roberto. A reconstrução democrática do direito público no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen&Juris, 2008.
Bibliografia Complementar
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. Trad. de Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy Livraria Editora e Distribuidora, 2001.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2003.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. Rio de janeiro: Malheiros, 2004.
ZIMMERMANN, Augusto. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen&Juris, 2006.
	AVALIAÇÃO:
A Avaliação é contínua, com ênfase nos aspectos colaborativos, incluindo tarefas grupais, e contempla o diagnóstico, o processo e os resultados alcançados por intermédio de avaliações diagnóstica, formativas e somativas, considerando os aspectos de autoavaliação.
A avaliação somativa da aprendizagem é realizada presencialmente pelo aluno no Polo de EAD da Estácio e segue a normativa da universidade, se constituindo em AV1, AV2 e AV3, sendo realizada de acordo com o calendário acadêmico divulgado para o aluno.
Durante o Curso, os alunos realizaram atividades propostas compostas de questões objetivas e discursivas referentes ao domínio cognitivo nos níveis de conhecimento, compreensão, aplicação, síntese e avaliação do conteúdo do Curso. Os exercícios discursivos são corrigidos e comentados pelo professor. Os exercícios objetivos possuem resposta automática, o que permite que o aluno saiba imediatamente a sua performance.
	OBJETIVO DA AULA
Aula 2: A concepção dos direitos fundamentais na constituição de 1988 e a incorporação dos tratados internacionais sobre direitos humanos:
Ao final desta aula, você deverá ser capaz de:
Reconhecer o sistema brasileiro dos direitos fundamentais.
Compreender o caráter aberto do catálogo dos direitos fundamentais do cidadão brasileiro (artigo 5º § 2º da Constituição Federal).
==XXX==
Livros Recomendados:
VER: Bibliografia.
Resumo Aula (Waldeck Lemos)
Fonte: Web-Aula Estácio.
	
	2ª AULA – A Concepção dos Direitos Fundamentais na Constituição de 1988
e a Incorporação dos Tratados Internacionais Sobre Direitos Humanos
	
	TELA_01: 2ª AULA – A Concepção dos Direitos Fundamentais na Constituição de 1988 e a Incorporação dos Tratados Internacionais Sobre Direitos Humanos
	TELA-02: Objetivo desta Aula:
Vídeo-01: Fonte:
Ao final desta aula, você será capaz de:
Reconhecer o sistema brasileiro dos direitos fundamentais.
Compreender o caráter aberto do catálogo dos direitos fundamentais do cidadão brasileiro (artigo 5º § 2º da Constituição Federal).
Clique aqui para ver o estudo dirigido desta aula.
ESTUDO DIRIGIDO DA AULA
Leia o texto condutor da aula.
Leia os textos selecionados como leitura complementar.
Participe do fórum de discussão Integração e do fórum desta aula.
Leia a chamada para a aula seguinte.
Realize os exercícios de autocorreção.
Na primeira aula, você estudou o perfil de evolução dos direitos humanos. Nesta aula, você irá aprofundar-se na concepção dos direitos fundamentais relativos à Constituição de 1988. Selecionamos para você este vídeo que retoma o momento histórico de promulgação da CRFB.
	TELA-03: A Concepção dos Direitos Fundamentais na Constituição de 1988 e a Incorporação dos Tratados Internacionais Sobre Direitos Humanos
Direitos fundamentais na CRFB
José Afonso da Silva sistematiza a concepção dos direitos fundamentais da Constituição de 1988 da seguinte maneira
DESCRIÇÃO
ARTIGO
Direitos individuais
Art. 5º
Direitos à nacionalidade
Art. 12
Direitos políticos
Arts. 14 a 17
Direitos sociais
Arts. 6º e 193 e ss.
Direitos coletivos
Art. 5º
Direitos solidários
Arts. 3º e 225
	TELA-04: A Concepção dos Direitos Fundamentais na Constituição de 1988 e a Incorporação dos Tratados Internacionais Sobre Direitos Humanos
De olho na doutrina
ATENÇÃO!
 No entanto, o próprio José Afonso da Silva alerta que o catálogo de direitos fundamentais do cidadão brasileiro não se limita aos direitos acima descritos, ao revés, existem outros direitos espalhados ao longo da Constituição, como, por exemplo, os direitos fundados nas relações econômicas (arts. 170 a 192), o direito à saúde (artigo 196) e à educação (artigo 205), o princípio da anterioridade tributária (art.150, III, b), e muitos outros.
Denominador comum
Desta feita, é importante reconhecer que o catálogo de direitos fundamentais do cidadão brasileiro se perfaz mediante direitos explícitos (Título II e outros direitos positivados ao longo da Constituição) e direitos implícitos, aqueles decorrentes da autorização do § 2º do art. 5º de nossa Carta Maior, quais sejam, os decorrentes do regime, princípios constitucionais e tratados internacionais.
Clique aqui para ver a nova sistematização a partir dessas considerações
dos direitos e garantias individuais e coletivos dos 78 incisos do artigo 5º da Constituição de 1988;
dos outros direitos fundamentais previstos no título II de nossa Lei Fundamental;
de vários outros direitos espargidos ao longo da Constituição, e.g., art. 150, I e III, art. 196, art. 204; e
dos chamados princípio constitucionais implícitos que decorrem do regime, dos princípios adotados pela Constituição, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (art. 5 § 2º).
	TELA-05: A Concepção dos Direitos Fundamentais na Constituição de 1988 e a Incorporação dos Tratados Internacionais Sobre Direitos Humanos
O artigo 5° § 2° e a cláusula de abertura do sistema brasileiro de direitos fundamentais
Com efeito,a simples análise literal do artigo 5° § 2° e a cláusula nos revela que:
Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Vamos interpretar o texto constitucional?
Clique no índice do livro para ver a descrição. ►
Sistema Aberto de Regras e Princípios
A nova interpretação constitucional vê na Constituição um sistema aberto, caracterizado pela coerência do conteúdo de suas normas que se harmonizam na sua unidade axiológica do bem comum. Seu fundamento está, portanto, na própria Constituição, porém, não sob o ponto de vista meramente formal, na medida em que o intérprete constitucional, fazendo uso da força normativa da Constituição, vai dar plena efetividade para os princípios constitucionais, ou seja, os princípios constitucionais são normas jurídicas e, portanto, capazes de gerarem por si sós direitos subjetivos diretamente sindicáveis perante o poder judiciário.
Desdobramento dessa concepção
O art. 5º, § 2º da Constituição de 1988, projeta a imagem de um “conceito materialmente aberto de direitos fundamentais” dentro do sistema constitucional pátrio, na medida em que autoriza a existência de direitos fundamentais positivados em outras partes do texto constitucional e até mesmo em tratados internacionais, bem assim para a previsão expressa da possibilidade de se reconhecer direitos fundamentais não-escritos, implícitos e decorrentes do regime e dos princípios da Constituição.
Sistema Aberto X Fechado
É por tudo isso que podemos afirmar que nossa Constituição é um sistema aberto de regras e princípios e não mais um sistema fechado de regras. Isso significa dizer que a nova interpretação constitucional tem um viés dinâmico que se traduz em maior capacidade de reaproximar o direito da ética. Tal fato se dá por meio da estrutura aberta dos princípios constitucionais, que evidentemente permite ao exegeta captar o sentido da norma consoante o sentimento constitucional de justiça. É nesse passo, que o juiz fica autorizado a invocar valores éticos na solução dos problemas jurídicos a resolver, não ficando preso a uma aplicação axiomática da lei, vale dizer, uma aplicação pautada na mera subsunção do fato à norma.
Crítica à visão positivista
A aplicação axiomática da lei acredita na completude do direito dentro de um sistema fechado de regras, como se o direito fosse capaz de regular in abstracto todo o mundo dos fatos. No positivismo jurídico, não há espaço para a efetividade de princípios, cuja aplicação é axiológica e não axiomática, uma vez que princípios são aplicados mediante um processo de ponderação de valores e não na base do “tudo ou nada” das regras jurídicas.
	TELA-06: A Concepção dos Direitos Fundamentais na Constituição de 1988 e a Incorporação dos Tratados Internacionais Sobre Direitos Humanos
Encerrando o primeiro ponto
Em suma, não se pode negar que a Constituição de 1988 é um sistema aberto, no qual princípios se entrelaçam com regras, tendo-se como resultado o equilíbrio entre a distribuição de justiça e a certeza jurídica. Com efeito, são as regras jurídicas que garantem a certeza e a segurança do direito, restando aos princípios a distribuição da justiça social.
LEITURA
Antes de prosseguir nesta aula, leia o texto A Hierarquia Jurídico-Normativa dos Tratados Internacionais no Brasil, também disponível na Biblioteca da Disciplina.
A HIERARQUIA JURÍDICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS NO BRASIL
A questão da hierarquia dos tratados internacionais sobre direitos humanos ainda está indefinida, especialmente se levarmos em consideração o fato de que o STF ainda está discutindo o tema. Sua resposta, no entanto, é necessária, na medida em que os mecanismos internacionais de proteção aos direitos humanos por vezes são mais abrangentes do que os mecanismos de direito constitucional interno. Dois exemplos podem ser utilizados para demonstrar a relevância da discussão.
O primeiro refere-se à possibilidade de prisão civil por dívida no direito brasileiro. A Constituição, em seu artigo 5º, LXVII, estabelece que “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. Já a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) estabelece, em seu artigo 7º (7), que “ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”.
Como se vê, a norma internacional é mais protetiva do que a nossa própria Constituição, já que admite apenas a prisão do devedor de alimentos, enquanto a Carta Magna abrange também a hipótese do depositário infiel. Muito embora ainda não haja uma decisão definitiva do Plenário do STF acerca da possibilidade de prisão do depositário infiel, alguns julgamentos recentes feitos por órgãos fracionários indicam que prevalecerá a determinação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, impossibilitando-se a prisão do depositário infiel, muito embora seja necessário aguardar o julgamento do RE 466.343, no qual se discute o mérito da questão.
Uma segunda discussão que envolve a posição hierárquica dos tratados internacionais refere-se à existência de um princípio constitucional que assegure o acesso ao duplo grau de jurisdição. A Constituição de 1988 não fala expressamente sobre o tema, e o STF já se manifestou pela inexistência de um princípio constitucional do duplo grau de jurisdição, reconhecendo apenas força legal a tal princípio. Veja-se, a respeito, a ementa do julgamento do RHC 79785-RJ, da lavra do Plenário do STF:
EMENTA: I. Duplo grau de jurisdição no Direito brasileiro, à luz da Constituição e da Convenção Americana de Direitos Humanos. 1. Para corresponder à eficácia instrumental que lhe costuma ser atribuída, o duplo grau de jurisdição há de ser concebido, à moda clássica, com seus dois caracteres específicos: a possibilidade de um reexame integral da sentença de primeiro grau e que esse reexame seja confiado à órgão diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária. 2. Com esse sentido próprio - sem concessões que o desnaturem – não é possível, sob as sucessivas Constituições da República, erigir o duplo grau em princípio e garantia constitucional, tantas são as previsões, na própria Lei Fundamental, do julgamento de única instância ordinária, já na área cível, já, particularmente, na área penal. 3. A situação não se alterou, com a incorporação ao Direito brasileiro da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José), na qual, efetivamente, o art. 8º, 2, h, consagrou, como garantia, ao menos na esfera processual penal, o duplo grau de jurisdição, em sua acepção mais própria: o direito de "toda pessoa acusada de delito", durante o processo, "de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior". 4. Prevalência da Constituição, no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenções internacionais, incluídas as de proteção aos direitos humanos, que impede, no caso, a pretendida aplicação da norma do Pacto de São José: motivação. II. A Constituição do Brasil e as convenções internacionais de proteção aos direitos humanos: prevalência da Constituição que afasta a aplicabilidade das cláusulas convencionais antinômicas. 1. Quando a questão - no estágio ainda primitivo de centralização e efetividade da ordem jurídica internacional - é de ser resolvida sob a perspectiva do juiz nacional - que, órgão do Estado, deriva da Constituição sua própria autoridade jurisdicional - não pode ele buscar, senão nessa Constituição mesma, o critério da solução de eventuais antinomias entre normas internas e normas internacionais; o que é bastante a firmar a supremacia sobre as últimas da Constituição, ainda quando esta eventualmente atribua aos tratados a prevalência no conflito: mesmo nessa hipótese,a primazia derivará da Constituição e não de uma apriorística força intrínseca da convenção internacional. 2. Assim como não o afirma em relação às leis, a Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em conseqüência, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, b). 3. Alinhar-se ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, não implica assumir compromisso de logo com o entendimento - majoritário em recente decisão do STF (ADInMC 1.480) - que, mesmo em relação às convenções internacionais de proteção de direitos fundamentais, preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis ordinárias. 4. Em relação ao ordenamento pátrio, de qualquer sorte, para dar a eficácia pretendida à cláusula do Pacto de São José, de garantia do duplo grau de jurisdição, não bastaria sequer lhe conceder o poder de aditar a Constituição, acrescentando-lhe limitação oponível à lei como é a tendência do relator: mais que isso, seria necessário emprestar à norma convencional força ab-rogante da Constituição mesma, quando não dinamitadoras do seu sistema, o que não é de admitir. III. Competência originária dos Tribunais e duplo grau de jurisdição. 1. Toda vez que a Constituição prescreveu para determinada causa a competência originária de um Tribunal, de duas uma: ou também previu recurso ordinário de sua decisão (CF, arts. 102, II, a; 105, II, a e b; 121, § 4º, III, IV e V) ou, não o tendo estabelecido, é que o proibiu. 2. Em tais hipóteses, o recurso ordinário contra decisões de Tribunal, que ela mesma não criou, a Constituição não admite que o institua o direito infraconstitucional, seja lei ordinária seja convenção internacional: é que, afora os casos da Justiça do Trabalho - que não estão em causa – e da Justiça Militar - na qual o STM não se superpõe a outros Tribunais -, assim como as do Supremo Tribunal, com relação a todos os demais Tribunais e Juízos do País, também as competências recursais dos outros Tribunais Superiores - o STJ e o TSE - estão enumeradas taxativamente na Constituição, e só a emenda constitucional poderia ampliar. 3. À falta de órgãos jurisdicionais ad qua, no sistema constitucional, indispensáveis a viabilizar a aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição aos processos de competência originária dos Tribunais, segue-se a incompatibilidade com a Constituição da aplicação no caso da norma internacional de outorga da garantia invocada.
(grifou-se).
Ocorre, no entanto, que o julgamento cuja ementa se transcreveu, foi realizado no ano de 2000, ou seja, antes da promulgação da EC 45/2004. Neste sentido, torna-se necessário reexaminar a questão, uma vez que o artigo 8º (1) ‘h’ do Pacto de San José afirma expressamente que toda pessoa acusada de delito terá “direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior”.
Como se vê, a discussão não é apenas teórica, sendo necessária uma resposta breve às dúvidas que se colocam sobre o tema para que questões importantes como as duas acima citadas sejam resolvidas definitivamente em nosso direito.
LEITURA
Antes de prosseguir nesta aula, leia o texto Sobre as Teses, também disponível na Biblioteca da Disciplina.
Sobre as teses
Note-se que as quatro possíveis teses foram apresentadas em ordem a apresentar, primeiramente, aquela que dá maior ênfase aos tratados internacionais sobre direitos humanos, até chegar à posição mais tímida das quatro, que equipara tais tratados às leis ordinárias do país. Através do mundo o que se nota é uma tendência no sentido de conferir uma proteção reforçada aos direitos humanos, especialmente por meio da adoção das teses II ou III. Com efeito, consideram os tratados normas supralegais (tese III) a Alemanha, a Colômbia, a Grécia e Guatemala. A Argentina, após uma reforma constitucional realizada em 1994, Equador, El Salvador, Venezuela e Honduras são exemplos de países que adotam a hierarquia constitucional para os tratados (tese II).
O Brasil, neste ponto, começa a avançar na proteção aos direitos humanos através do reconhecimento de um status privilegiado dos tratados internacionais apenas recentemente, e mesmo assim, ainda não se sabe ao certo a dimensão da proteção que será reconhecida pelo Judiciário, notadamente pelo seu órgão de cúpula – o Supremo Tribunal Federal (STF).
No julgamento do RE 80.004/SE, ocorrido no ano de 1977, ficou decidido que os tratados internacionais podem ser revogados por leis ordinárias federais, o que significa dizer que o Brasil, partir daquele ano, adotou a tese IV (natureza legal) para fins de definir a posição hierárquica de um tratado internacional frente ao direito interno. Não havia, à época, qualquer distinção entre os tratados internacionais sobre direitos humanos e outros tratados internacionais. A Constituição da República de 1988, no entanto, trouxe um dispositivo que contribuiu para uma interpretação mais favorável das normas internacionais que se referissem aos direitos humanos: o parágrafo 2º do artigo 5º, verbis:
CRFB/88, art. 5º, § 2º. Os direitos e garantias previstos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Impulsionada pela redação do dispositivo constitucional acima transcrito, boa parte da doutrina brasileira passou a defender que os tratados internacionais que versassem sobre direitos humanos passariam a ter prevalência em face do direito interno. O já falecido internacionalista Celso Duvivier de Albuquerque Mello defendia a tese da supraconstitucionalidade, enquanto autores como Flávia Piovesan e Antonio Augusto Cançado Trindade afirmavam a tese da constitucionalidade dos tratados internacionais sobre direitos humanos. O Ministro do STF (já aposentado) Sepúlveda Pertence, por sua vez, entendia que os tratados internacionais sobre direitos humanos possuiriam staus supralegal.
O STF, no entanto, não corroborou com o avançado entendimento doutrinário, e manteve o entendimento segundo o qual os tratados internacionais em geral (ou seja, qualquer que fosse o seu conteúdo) seriam equivalentes às leis ordinárias federais. Os principais argumentos a favor desta tese são os seguintes:
O artigo 102, III, ‘b’ da Constituição de 1988, ao estabelecer o cabimento do recurso extraordinário sempre que houver a declaração de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, permite que seja feito o controle de constitucionalidade dos tratados internacionais, o que serve para colocá-los em patamar inferior àquele ocupado pela Constituição;
O artigo 105, III, ‘a’, também da Constituição de 1988, prevê o cabimento do recurso especial sempre que a decisão recorrida “contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência”. Com isto, ficaria estabelecido o caráter legal dos tratados, na medida em que o STJ não resolve sobre questões de constitucionalidade, colocadas sob a guarda do STF;
O rigoroso procedimento exigido para a aprovação de uma emenda à Constituição (que consagra o caráter rígido de nosso texto constitucional), estabelecido no art. 60 da CRFB/88, deve ser seguido sempre que se desejar a incorporação de normas com hierarquia constitucional. Os tratados internacionais, porém, não se submetem a este procedimento, sendo incorporados simplesmente com a sua ratificação, pelo Chefe do Executivo, condicionada à prévia aprovação do Congresso Nacional – por maioria simples de votos (art. 84, VIII c/c art. 49, I, ambos da CRFB/88); e
A dificuldade em se determinar quais tratados versam efetivamente sobre “direitos humanos” e merecem, portanto, receber o status privilegiado no ordenamento jurídico.
Por outro lado, os defensores da hierarquia constitucional dostratados internacionais sobre direitos humanos argumentam que:
O art. 5º, § 2º da Constituição expressamente atribui a qualidade de direitos fundamentais aos direitos e garantias previstos nos tratados internacionais ratificados pelo Brasil; e
A Constituição, em outras passagens, demonstra a prevalência dos direitos humanos, como no art. 1º, III (que consagra a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado brasileiro) e art. 4º, II (que estabelece que o Brasil, em suas relações internacionais, será regido pelo princípio da prevalência dos direitos humanos).
O STF acabou resolvendo a discussão, num primeiro momento, favoravelmente à primeira tese (que mantinha os tratados em posição equivalente às leis ordinárias). Este foi o entendimento manifestado no julgamento do HC 72.131, em que se discutia a possibilidade da prisão civil do alienante fiduciário, equiparado à figura do depositário infiel pelo Decreto-Lei 911/69, uma vez que o Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil em 1992 (Decreto 678) só admite a prisão por dívida do devedor de alimentos. O relator do feito, Ministro Moreira Alves, assim sintetizou os argumentos decisivos:
Por fim, nada interfere na questão do depositário infiel em matéria de alienação fiduciária a Convenção de San José da Costa Rica, por estabelecer, no § 7º de seu artigo 7º que: “Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”. Com efeito, é pacífico na jurisprudência desta Corte que os tratados internacionais ingressam em nosso ordenamento jurídico tão somente com força de lei ordinária (o que ficou ainda mais evidente em face de o artigo 105, III, da Constituição que capitula, como caso de recurso especial a ser julgado pelo Superior Tribunal de Justiça como ocorre em relação à lei infraconstitucional, a negativa de vigência a tratado ou a contrariedade a ele), não se lhes aplicando, quando tendo eles integrado nossa ordem jurídica posteriormente à Constituição de 1988, o disposto no artigo 5º, § 2º, pela singela razão de que não se admite emenda constitucional realizada por meio de ratificação de tratado. Sendo, pois, mero dispositivo legal ordinário este § 7º do artigo 7º não pode restringir o alcance das exceções previstas no artigo 5º, LVII, da nossa atual Constituição (e note-se que essas exceções se sobrepõem ao direito fundamental do devedor em não ser suscetível de prisão civil, o que implica em verdadeiro direito fundamental dos credores de dívida alimentar e de depósito convencional ou necessário), até para o efeito de revogar, por interpretação inconstitucional de seu silêncio no sentido de não admitir o que a Constituição brasileira admite expressamente, as normas sobre a prisão civil do depositário infiel, e isso sem ainda se levar em consideração que, sendo o artigo § 7º, § 7º, dessa Convenção norma de caráter geral, não revoga ele o disposto, em legislação especial, como é a relativa à alienação fiduciária em garantia, no tocante à sua disciplina do devedor como depositário necessário, suscetível de prisão civil se se tornar depositário infiel.
Este entendimento foi mantido até a aprovação da Emenda Constitucional nº 45/2004, que trouxe uma inovação que torna necessária, mais uma vez, a discussão sobre este tema: o parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição da República:
CRFB/88, art. 5º, § 3º. “Os tratados e convenções internacionais que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.
Houve uma tentativa, pelo Constituinte Derivado, de conciliar as duas principais proposições acerca da situação hierárquica dos tratados sobre direitos humanos no Brasil: de um lado passou-se a possibilitar que eles tenham, efetivamente, status de norma constitucional, como pretendiam alguns autores. De outro, previu-se exatamente o mesmo quórum exigido na a aprovação das emendas à Constituição para sua ratificação, de maneira a superar o argumento do STF, que, baseado na supremacia e rigidez constitucionais, entendera que tais diplomas teriam força legal.
Apesar da tentativa de resolver a questão por uma via conciliatória, ainda há problemas não resolvidos e que vêm dividindo a doutrina quanto às suas respostas. Veja algumas questões polêmicas:
A Emenda Constitucional 45/2004, ao prever a necessidade de aprovação por três quintos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação, não teria dificultado, em vez de ter facilitado, a aprovação de novos tratados internacionais sobre direitos humanos? A resposta para esta indagação só pode ser negativa, mas, para tanto, é necessário aceitar a idéia de que os tratados, quando submetidos à votação no Legislativo, poderão seguir dois trâmites distintos: ou serão votados por maioria simples, hipótese em que não terão hierarquia constitucional, mas apenas legal (ou supralegal), ou então serão submetidos à votação pelo quórum exigido para as emendas, hipótese em que terão força constitucional. É o que determina, por exemplo, o Projeto de Resolução nº 204, de 2005, que visa alterar o Regimento Interno da Câmara dos Deputados.
Os tratados internacionais aprovados na forma exigida pelo art. 5º, § 3º da CRFB, ou seja, após o advento da EC 45/2004, terão incontestavelmente força de normas constitucionais. No entanto, qual a posição hierárquica ocupada pelos tratados internacionais ratificados pelo Brasil antes da EC 45/2004? Esta indagação se torna mais importante se nos lembrarmos que o Brasil já ratificou os principais tratados sobre direitos humanos existentes no mundo. Para respondê-la, há basicamente três opções. Uma leitura mais conservadora responderá afirmativamente à indagação, afirmando que será necessário que tais tratados sejam submetidos novamente à votação no Congresso Nacional para que adquiram status de normas constitucionais. Dois Ministros do STF, no entanto, já se manifestaram em sentido diverso: Gilmar Mendes, que defende a hierarquia supralegal dos tratados internacionais ratificados antes da EC 45/2004 e Celso de Mello, que atualmente sustenta que os tratados ratificados antes da promulgação da EC 45/2004 já possuem a hierarquia de normas constitucionais.
LEITURA
Antes de prosseguir nesta aula, leia o texto Comentários sobre o caráter aberto da CRFB/88, também disponível na Biblioteca da Disciplina.
Comentários sobre o caráter aberto da CRFB/88
Cientificamente falando, não existe um sistema jurídico composto somente por princípios, nem somente por regras. Como lembra Canotilho, "não haveria qualquer espaço livre para a complementação e desenvolvimento de um sistema, como o constitucional, que é necessariamente um sistema aberto". Um sistema constitucional pautado apenas em princípios resolveria o problema da incompletude das regras, porém, pecaria pelo alto grau de indeterminação e de insegurança jurídica. Para usar linguagem de Luhmann, um sistema puro de princípios não realizaria a função do Direito, que é "reduzir complexidade".
Assim, podemos concluir que a Constituição de 1988 deve ser percebida como um sistema aberto que desloca para a centralidade do ordenamento jurídico a força normativa de regras e princípios, e não, apenas de regras, como no sistema anterior. O intérprete ganha maior autonomia para realizar a Constituição, pois, tem maior legitimidade para captar o significado da letra da lei in abstrato transformando-a em norma efetivamente concretizada.
Enfim, não podemos negar que a teorização de um direito "constitucionalmente aberto" é a mais consentânea com a Carta Magna de 1988, que é classificada como sendo uma “constituição compromissória”, vale definir uma constituição que tenta harmonizar, ao mesmo tempo, os valores da democracia liberal e da social democracia. Ou seja, o legislador constituinte originário optou por positivar normas abertas que pudessem conciliar as duas correntesideológicas em conflito. O melhor exemplo disso é o artigo 170 da CRFB/88 que coloca de um lado a livre iniciativa e do outro a valorização do trabalho humano e os ditames da justiça social. Igualmente, dispõe sobre a livre concorrência e o direito à propriedade e de outra banda consagra a função social da propriedade e o direito do consumidor.
De clareza meridiana, pois, a tentativa do legislador originário de desenvolver um sistema misto de regras e princípios, de modo a eliminar as inconveniências tanto de um "sistema puro de regras" (capacidade limitada de realizar a justiça social) quanto de “sistema puro de princípios” (capacidade limitada de gerar segurança jurídica).
	TELA-07: A Concepção dos Direitos Fundamentais na Constituição de 1988 e a Incorporação dos Tratados Internacionais Sobre Direitos Humanos
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Nesta aula, você aprendeu sobre:
Os direitos fundamentais na CRFB;
A sistematização dos direitos explícitos e implícitos;
A interpretação do artigo 5º § 2º e a cláusula de abertura do sistema brasileiro de direitos fundamentais.
Na próxima aula, você vai estudar:
- Na próxima aula vamos estudar a teoria dimensional dos direitos fundamentais. Antes de começar a Aula 3, não deixe de realizar os exercícios de autocorreção desta aula e de participar do fórum de discussão. Até lá!
	
	REGISTRO DE FREQUÊNCIA
	
	Registro de freqüência
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1. Analise cada item abaixo e responda:
O catálogo de direitos fundamentais do cidadão brasileiro não está limitado aos setenta e oito incisos do artigo 5º da nossa Carta Magna, mas, sim, ao seu título II – Dos direitos e garantias fundamentais - muito mais amplo e abrangente do que o referido artigo 5°;
O direito à saúde (artigo 196), o direito à educação (artigo 205) e o princípio da anterioridade tributária (art.150, III, b) são exemplos de direitos fundamentais do cidadão brasileiro;
Muito embora estejam no título II reservado aos direitos fundamentais, os direitos sociais, econômicos e culturais não têm jusfundamentalidade, uma vez que não possuem eficácia jurídica;
Os direitos de defesa são aqueles ligados às prestações estatais positivas, representados pelos direitos sociais e econômicos.
a) As afirmativas I, III e IV são falsas;
b) As afirmativas I, II e III estão corretas;
c) As afirmativas I, II e III são verdadeiras e a IV é falsa;
d) As afirmativas II e III são falsas;
Responder| Resposta correta
2. Assinale a alternativa CORRETA:
a) Um sistema constitucional puro de princípios apresenta alto grau de segurança jurídica;
b) Nossa Carta Magna de 1988 pode ser classificada como sendo uma constituição compromissória porque consagra exclusivamente os valores da democracia liberal em detrimento da social democracia;
c) Pacificou-se na melhor doutrina a existência de direitos fundamentais implícitos que decorrem do regime, dos princípios adotados pela Constituição, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
d) Os direitos coletivos e difusos não fazem parte do rol jusfundamental do cidadão brasileiro.
Responder| Resposta correta
3. Assinale a alternativa CORRETA:
a) A Constituição prevía proteção jurídica apenas aos direitos fundamentais explicitamente indicados no próprio texto constitucional;
b) A Constituição brasileira pode ser considerada um sistema aberto de regras e princípios;
c) Os direitos sociais não fazem parte do rol jusfundamental do cidadão brasileiro; 
d) Os direitos fundamentais são direitos sem efetividade, pois dependem de norma infraconstitucional superveniente.
Responder| Resposta correta
	
	SLIDES
	
	Aula 2 - A Concepção dos Direitos Fundamentais na Constituição de 1988 e a Incorporação dos Tratados Internacionais Sobre Direitos Humanos
Professor Doutor Guilherme Sandoval Góes
A concepção constitucional dos direitos fundamentais e os tratados internacionais.
Objetivos da Aula
Reconhecer o sistema brasileiro dos direitos fundamentais.
Compreender o caráter aberto do catálogo dos direitos fundamentais do cidadão brasileiro (artigo 5º § 2º da Constituição Federal).
Analisar a controvérsia sobre a incorporação dos tratados sobre direitos humanos na ordem jurídica brasileira.
Veja o filme no site abaixo: História dos Direitos humanos
http://www.youtube.com/watch?v=OW4SuWG5u2g
VER FILME: CCJ0058-WL-AV-02-Direitos Humanos-02-A História dos Direitos Humanos – YouTube.
Concepção dos Direitos Fundamentais na Constituição de 1988 (José Afonso da Silva)
DESCRIÇÃO
ARTIGO
Direitos individuais
Art. 5º
Direitos à nacionalidade
Art. 12
Direitos políticos
Arts. 14 a 17
Direitos sociais
Arts. 6º e 193 e ss.
Direitos coletivos
Art. 5º
Direitos solidários
Arts. 3º e 225
ANÁLISE DO ARTIGO 5 º § 2º DA CONSTITUIÇÃO DE 1988
Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Cláusula de Abertura dos direitos fundamentais:
A ideia de um sistema aberto de regras e princípios
Catálogo de Direitos Fundamentais do Brasil
O catálogo de direitos fundamentais do cidadão brasileiro se perfaz mediante direitos explícitos (Título II e outros direitos positivados ao longo da Constituição) e direitos implícitos, decorrentes do regime, princípios constitucionais e dos tratados internacionais.
Qual a hierarquia dos tratados sobre direitos humanos no Brasil?
Art. 5° § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Art. 5° § 3  - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Reconhecer o sistema brasileiro dos direitos fundamentais.
Compreender o caráter aberto do catálogo dos direitos fundamentais do cidadão brasileiro (artigo 5º § 2º da Constituição Federal).
Analisar a controvérsia sobre a incorporação dos tratados sobre direitos humanos na ordem jurídica brasileira.
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MD/Direito/Estácio/Período-04/CCJ0058/Aula-002/WLAJ/DP
MD/Direito/Estácio/Período-04/CCJ0058/Aula-002/WLAJ/DP
ROL JUSFUNDAMENTAL DO CIDADÃO BRASILEIRO
DIREITOS FUNDAMENTAIS
DIREITOS FUNDAMENTAIS EXPLÍCITOS
CONSTAM NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
DIREITOS FUNDAMENTAIS IMPLÍCITOS
DIMANAM DO ARTIGO 5º, § 2º DA CRFB/88
DIREITOS HUMANOS – AULA2
DIREITOS HUMANOS
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