DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO

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DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO
 DIREITO NATURAL
É a idéia abstrata do Direito, ou seja, aquilo que corresponde ao sentimento de justiça da comunidade.
“É o conjunto de princípios que, atribuídos a Deus, à razão , ou havidos como decorrentes da natureza das coisas , independem de convenção ou legislação e que seriam determinantes, informativos ou condicionantes das leis positivas”.
						Hermes Lima
JUSNATURALISMO = é a corrente de pensamento filosófico-jurídico que engloba todas as teorias defensoras da existência de um Direito Natural. Elas afirmam que além do Direito Positivo, existe uma outra ordem superior àquela, que é a expressão do “ direito justo” . Essas correntes, no entanto, divergem quanto à origem e fundamentação desse Direito Natural.
Origem do conceito de Direito Natural – Grécia – Visão Geocêntrica = Direito oriundo da própria essência do universo.
Os romanos , inicialmente, não tinham uma posição única relativa ao Direito Natural, posteriormente, com o desenvolvimento da filosofia grega, foi que o Direito Natural em Roma passou a ser considerado um direito próprio do ser humano.
Na Idade Média , o Jusnaturalismo Escolástico , considerava que os princípios do Direito Natural eram decorrentes da inteligência e principalmente da vontade de Deus – Visão Teocêntrica.
Entre os séculos XVI e XVII, o Direito perdeu a conotação divina e atingiu sua máxima expressão racionalista – Jusnaturalismo Antropocêntrico.
Durante o século XIX – com o advento do Positivismo – a idéia de Direito Natural passou a ser combatida . Para novamente , no século XX renascer , sendo considerada sob outros enfoques.
É possível perceber que, de modo geral, o direito natural relaciona-se com um modelo de direito que crê universal , válido para todas as épocas e lugares, imutável , cujos princípios não precisam estar formalizados, legalizados.
O Jusnaturalismo teve o inegável mérito de romper com a visão teológica no Direito. Mas, por outro lado, privilegiando excessivamente o papel da razão, elaborou um sistema de pensamento jurídico fechado em sí mesmo , dentro da concepção de um direito supra-social , desligado das condições em que o homem efetivamente vive e se associa .
O Direito nada tem de anterior ou superior ao homem. Ele é essencialmente produto da cultura humana e com ela progride. 
O Direito Natural , apesar de ter sofrido várias crises e críticas se mantém e tem influenciado reformas jurídicas e políticas, como por exemplo, a Declaração de Independência dos E.U.A e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
CODIFICAÇÃO MODERNA DO DIREITO
SOCIEDADE MODERNA ( Séculos XVI a XVIII):
O poder se institucionaliza – formação do Estado;
Grandes transformações políticas, sociais e econômicas da sociedade moderna;
O Direito baseado no costume, fragmentado , tornou-se insuficiente ,fazendo-se necessário a consolidação de leis e a codificação.
Ênfase na norma positivada e com imperatividade , perdendo seu caráter sagrado, religioso. 
Surgimento das primeiras Ordenações e da primeira Constituição ( EUA- 1787);
 ESCOLA DA EXEGESE 
França ;
Funda-se na concepção de perfeição do sistema normativo , podendo -se encontrar na lei solução para todas as situações jurídicas;
A lei era considerada a única fonte do Direito;
Constituída pelos comentadores do Código de Napoleão ( Código Civil de 1804);
Negavam valor aos costumes e repudiavam a atividade criativa da jurisprudência O direito era revelado pelas leis e somente por estas, e a interpretação seria um trabalho 
meramente declaratório da vontade da lei como intenção do legislador, sugerindo a ideia de um juiz neutro.
O radicalismo dessa escola constituiu a expressão jurídica da burguesia ascendente, que precisava , para manter-se estabelecer a crença na validade formal da lei, assim como a crença em valores ideais abosutos.
 ESCOLA DOS PANDECTISTAS:
Alemanha;
Consideravam o Direito como um conjunto de normas, cujo modelo era o Direito Romano adaptado às condições locais.
A escola tem esse nome porque dedicavam seus estudos principalmente à Segunda parte do
“ Corpus Iuris Civilis” de Justiniano – as Pandectas ( normas de direito civil com respostas de jurisconsultos).
Pelo fato de que valorizavam os costumes jurídicos formados pela tradição, a interpretação tinha caráter mais elástico do que o da Escola da Exegese.
 DIREITO POSITIVO
“ Direito Positivo é o sistema normativo-jurídico vigente em determinada época e lugar, o conjunto de leis em vigor num país”.
				 Daniel Coelho de Souza
 “ Direito Positivo é o direito institucionalizado pelo Estado , é a ordem jurídica em determinado lugar e tempo”.
					 Paulo Nader
 POSITIVISMO JURÍDICO:
Surgimento: Europa ( século XIX);
O Positivismo , neutro de valores, com o estudo do Direito centrado no direito positivo , dá ênfase à compreensão do Direito como lei , e este, em última instância, como o produto do Estado .
O Direito veiculado pelo Estado é imposto à comunidade sob a forma de lei, cuja vigência não é discutida pelos seus destinatários.
Os positivistas jurídicos são , assim, defensores da noção de direito como um conjunto de normas coerentemente ordenadas, de forma que inexistam divergências e contradições internas, sendo essas regras afastadas de considerações morais. 
 Essa doutrina contrapõem-se aos defensores de um direito natural.
Entre os autores considerados positivistas , o austríaco Hans Kelsen (1881-1973) é muitas vezes considerado o expoente do Positivismo Jurídico.
Kelsen- preocupação com a pureza metódica – purificações anti-sociológicas e antiideológicas – salvaguardar a autonomia, neutralida-
de e objetividade do Direito;
Objeto específico da Ciência Jurídica – as normas jurídicas;
Considera a norma jurídica auto-suficiente ( válida por si mesma) , autônoma ( independente) e desprovida de valores éticos (amoral).
A validade da norma não pode ser mensurada por nenhum valor, será sempre extraída de uma norma superior.
Para Kelsen , a doutrina do Direito Natural é idealista-dualista ( ideia de uma ordem transcendente, ideal , estabelecida pela divindade e, abaixo 
desta, uma outra ordem, terrena e posta pelos homens).
O Direito Natural , dessa forma , distingue ao lado do direito positivo decorrente do homem e, portanto, mutável, um direito ideal, natural que identifica-se com a justiça. Justiça essa absoluta.
Kelsen não aceita essa visão de justiça, afirmando que existem várias normas de justiça no tempo e no espaço. Ele, assim, rejeita toda e qualquer apreciação valorativa do sistema normativo.
Com base no relativismo axiológico de Kelsen, ele elabora a sua Teoria Pura. 
Para esse teórico, as normas do Direito Positivo, são postas pela vontade humana, arbitrária e, portanto, mutáveis; ao contrário , da questão das normas do Direito Natural , que já nos são dadas pela natureza anterior a toda a sua possível fixação por atos de vontade humana, normas por sua
própria essência invariáveis e imutáveis.
O Direito Positivo, portanto, para Kelsen é monista. Não aceitando a concepção de uma autoridade transcedente, mas só a terrena , o Direito Positivo , posto pelos homens.
O TRIDIMENSIONALISMO JURÍDICO DE REALE
Par Miguel Reale, o Direito deve ser estudado em seu tríplice aspecto: um aspecto normativo – o Direito como ordenamento; um aspecto fático – o Direito como fato, em sua efetividade social e histórica ; e um aspecto sociológico –o Direito como valor de justiça.
“Assim , não há que separar o fato da conduta, nem o valor ou finalidade a que a conduta está relacionada, nem a norma que incide sobre ela, pois o Direito é fato , valor e norma. ” O Direito , portanto , possui sempre uma tridimensionalidade que o situa no mundo da cultura.
Para Reale, as normas jurídicas constituem o objeto específico da ciência do Direito, porém é só através de suas relações com o fato a que se refere e com os valores que
consagra, que a norma jurídica pode fazer sentido.
As três dimensões são variáveis em função das condições do espaço-tempo social.
Reale no final , enfatiza a ciência do Direito como normativa, ficando as demais dimensões do Direito a cargo de 
 outras disciplinas.
 PÓS- POSITIVISMO
Crise do Positivismo Jurídico – derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha – regimes que promoveram a barbárie sob a proteção da legalidade.
Ao fim da 2ª Guerra Mundial , a ética e os valores começaram a retornar ao Direito, inicialmente sob a forma de retorno ao Direito Natural , depois 
com a discussão do Pós-Positivismo.
Os Pós-Positivistas contestam o postulado positivista de separação entre Direito, moral e política, considerando que o Direito depende da moral , tanto no momento de reconhecimento de sua validade como no momento de sua aplicação.
Essa doutrina valoriza os princípios da moralidade, da justiça e na legitimação democrática.
Nessa visão , os princípios constitucionais , tais como a dignidade humana , o bem-estar de todos ou a igualdade, influenciariam a aplicação das leis . 
VISÃO DIALÉTICA DO DIREITO
O dogma da norma apresenta a lei como objeto único do Direito; o do fato supõe que a construção científica nada mais é do que uma captação passiva das realidades; e a dos princípios ideais desvincula o Direito da ambiência social concreta em que ele se produz, para determiná-lo a partir de valores intangíveis.
A ciência do Direito decorre de um trabalho de construção da teoria , do método , do objeto etc. Por isso, suas proposições nunca são absolutas, mas aproximadas e retificáveis.
Inspiração Marxista e a Escola do Direito Livre; 
“ Direito Comprometido” – só há Direito dentro do espaço social ;
Essa visão é anti-dogmática, crítica e contra a neutralidade.
 KARL MARX (1818-1883) 
Segundo Marx, a sociedade se estrutura em dois níveis. O primeiro nível , chamado de infra-estrutura , constitui a base econômica . O segundo nível é chamado de superestrutura, composto pela estrutura jurídico-política ( Estado e Direito) e pela estrutura ideológica ( leis, educação, ciência...)
Todo Direito é tradução de posições e interesses da classe dominante
O Direito cumpre funções ideológicas e fundamentalmente repressoras, sobretudo contra a classe dos expropriados. 
 DIALÉTICA
A dialética é um característico modo de pensar e agir, que parte da realidade contraditória e possibilita que o sujeito compreenda-se como parte integrante dessa realidade e agente colaborador do processo de transformação, através do qual todas as coisas existem. Tem como principais características o espírito crítico e autocrítico e atitude contestatória.
 
A dialética para o Direito, tem como um dos seus pontos principais o estabelecimento de um confronto entre a norma vigente e o seu conteúdo social. 
PRINCÍPIOS DA CONCEPÇÃO DIALÉTICA:
 O fenômeno jurídico existe dentro da tessitura social, onde se gera e se desenvolve.
A Ciência do Direito não pode prescindir de um enfoque interdisciplinar.
A norma jurídica é o momento técnico, prático, aplicado , da ciência do Direito. Sofre influências do sistema político e ideológico dominante em cada sociedade, 
não sendo neutra.
A eficácia da norma jurídica se mede mais por sua adequação às proposições teóricas da ciência do Direito e por sua correspondência às realidades e aspirações do meio social, do que por critérios puramente formais.
“ É preciso que a ciência do Direito assuma uma postura ao mesmo tempo analítica e crítica, comprometendo-se com as realidades e aspirações da sociedade, sob o impulso de uma práxis libertadora”.
 Agostinho R. Marques Neto