Administração Indireta - Dir. Administrativo

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DIREITO ADMINISTRATIVO
2008
Professora Daniela Paula Betini Silva
Administração Indireta
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
Descentralização – distribuição de competência de uma para outra pessoa – 02 pessoas (física ou jurídica).
Desconcentração – distribuição interna de competência (mesma pessoa jurídica) – hierarquia – distribuição pelos órgãos – relação de coordenação e subordinação.
Descentralização política – exercício de atribuições próprias - sem delegação - competência dividida originariamente (ex. competência dos Estados e Municípios - previsão CF - não é delegada pela União) - autonomia – poder de editar normas próprias.
Descentralização administrativa – atribuições delegadas - não decorrem da CF (estados unitários) - idéia de auto-administração (capacidade de gerir seus próprios negócios - subordinação ao ente central – legislativo).
Modalidades da descentralização administrativa:
Territorial ou geográfica entidade com personalidade jurídica de direito público – limitação geográfica - capacidade administrativa genérica - capacidade de auto-administração - exerce encargos públicos de interesse coletivo - submissão ao órgão central – (p. ex. territórios federais, têm personalidade jurídica de direito público, geograficamente limitados, com capacidade genérica e restrita, sem autonomia);
por serviços, funcional e técnica – pessoa jurídica de direito público ou privado – criado pela U, E, M ou DF - competência para o exercício de serviço público – por lei – é transferido ao ente descentralizado a titularidade e a execução - presta o serviço com independência.
Intervenção nos limites da lei – princípio da especialidade – princípio do controle ou tutela.
Pode ser: autarquia, fundação pública, empresa pública, sociedade de economia mista e consórcio.
Descentralização por colaboração: Maria Sylvia “verifica-se quando, por meio de contrato ou ato administrativo unilateral, se transfere a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de direito privado, previamente existente, conservando o Poder Público a titularidade do serviço”.
Contrato ou ato unilateral – transferência da execução do serviço – Estado conserva a titularidade – concessão, permissão ou autorização.
Vantagem: possibilidade de o Estado prestar o serviço público essencial sem a necessidade de aplicar recursos públicos e sem correr os riscos do empreendimento.
Direito Positivo
Decreto-lei 200/67 – administração pública direta: serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios; e indireta: autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, equiparando as fundações às empresas públicas. 
Administração indireta - definição: aspecto subjetivo (e não o material ou a atividade) art. 4º “conjunto de pessoas jurídicas, de direito público ou privado, criadas ou autorizadas por lei, para o desempenho de atividades assumidas pelo Estado, como serviços públicos a título de intervenção no domínio econômico”, - conceito absorvido pela CF/88 – não só para serviço público - pode atuar intervindo no domínio econômico (regulamentação e fiscalização de atividade econômica de natureza privada). 
Entidade de direito privado – lei autoriza sua criação, que se consolida com ato do Poder Executivo e transcrição no Registro Público.
Dois tipos de estatal: que prestam serviço público e que exercem atividade econômica de natureza privada.
Artigo 173: condição para a exploração da atividade econômica pelo Estado – necessária a previsão na CF ou quando necessário para manter a segurança nacional ou relevante interesse coletivo;
Artigo 175: prestação dos serviços públicos, § ú, será exercida diretamente ou por concessão ou permissão, sempre com licitação - lei disporá sobre o regime jurídico das concessionárias ou permissionárias, condições do contrato, rescisão, fiscalização, direitos dos usuários, política tarifária e as obrigações de manter serviço adequado.
Modalidades
Autarquia - pessoa jurídica de direito público;
Fundação - pessoa jurídica de direito público ou privado;
Consórcio – pessoa jurídica de direito público ou privado,
Empresas Públicas - pessoa jurídica de direito privado;
Sociedades de Economia Mista – pessoa jurídica de direito privado.
Diferenças no regime jurídico da Administração Indireta
Pessoa jurídica criada pelo Estado – em princípio abarcada por quase todas as características da pessoa pública: origem na vontade do Estado; fins não lucrativos; finalidade de interesse coletivo; obrigação de cumprir o fim para o qual foi criada e seu objeto; não será extinta sem lei que autorize; controlada pelo Estado; dispõe de prerrogativas autoritárias. 
Destas características verifica-se: são criadas pelo Poder Público; geralmente não têm fins lucrativos (exceto sociedade de economia mista - preservação de interesse dos particulares - fim essencial: manter o interesse público); obedecem ao princípio da especialidade (não podem se afastar dos fins de sua criação); há o controle positivo pelo Estado; possibilidade de prerrogativas autoritárias; são criadas, alteradas e extintas por lei.
Diferença essencial entre regime jurídico de direito público e privado - prerrogativas e sujeições – direito público: auto-executoriedade, autotutela, possibilidade de alteração e rescisão unilateral dos contratos, impenhorabilidade de seus bens, juízo privativo, imunidade tributária, sujeição à legalidade, à moralidade, à licitação, à realização de concursos públicos, etc.
Prerrogativas e sujeições
Pessoas públicas (autarquias, fundações) = administração direta;
Pessoa jurídica de direito privado previsão legal - rege-se pelas normas de direito privado, exceto quando norma de direito público dispuser diversamente. P.ex. contratos de compra e venda, locação – regime jurídico híbrido – nunca se sujeitam exclusivamente ao regime de direito privado – especialmente no que se refere à finalidade relacionada ao interesse público – assegura a posição de supremacia da administração e a liberdade de atuação das pessoas jurídicas de direito privado.
O CC/2002, art. 41: São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; V - as demais entidades de caráter público criadas por lei – rol não taxativo. § ú: Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.
AUTARQUIA
Pessoa jurídica de direito público interno - mesmas prerrogativas e sujeições da administração direta e regime jurídico - pessoa pública administrativa com poder de se auto-administrar - limites da lei (não política como U, E, M).
Comando próprio, direção própria, autogoverno – conceito controverso: descentralização administrativa e não política na prestação do serviço.
No Brasil surge com a criação do Instituto de Aposentadoria e Pensões (1923) – incluída no artigo 41 do CC/1916 como pessoa jurídica de direito público interno.
1º Conceito – Decreto-Lei nº 6016/43 “serviço estatal descentralizado, com personalidade jurídica de direito público, explicita ou implicitamente reconhecida por lei”.
Atualmente – Decreto-lei 200/67 – art. 5º, I “serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receitas próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”.
Características: criação por lei, personalidade jurídica pública, capacidade de auto-administração, especialização dos fins ou atividades; sujeição ao controle ou tutela.
Pessoa jurídica – titular de direitos e obrigações próprios, diferentes da instituição que a criou.
Pública – regime jurídico de direito público(criação, extinção, poderes, prerrogativas, sujeições).
CABM “pessoa jurídica de direito público de capacidade exclusivamente administrativa”
Auto-administração – matérias específicas
Patrimônio próprio – diferente da pessoa política
Especialização – desenvolve capacidade específica para determinada atividade – princípio da especialidade.
Controle ou tutela – fiscaliza os fins.
Conforme Maria Sylvia “pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei”.
Executa funções originariamente pertencentes ao Estado, recebe suas prerrogativas e sujeições e fica sujeita a fiscalização do Estado.
Classificação:
1. Econômicas – destinadas ao controle da produção de certas mercadorias (Instituto do Açúcar e Álcool);
2. De crédito – CEF (hoje empresa pública)
3. industriais – imprensa oficial (hoje empresa)
4. previdência e assistência – INSS e IPESP
5. profissionais ou corporativas – fiscaliza o exercício da profissão (OAB)
6. culturais ou de ensino – universidades
Quanto à capacidade Administrativa – duas formas de descentralização: territorial ou geográfica (genérica) e de serviço ou institucional (específica).
Quanto à estrutura – fundacionais e corporativas
Corporativas – associação e sociedade – elemento: existência de membros que se associam para alguns fins;
Fundacionais – fundação – elemento: patrimônio utilizado para certos fins e que ultrapassam o âmbito da entidade, beneficia terceiros – autarquia fundacional corresponde à figura da fundação de direito público – que seria modalidade de fundação.
Quanto ao âmbito de atuação – federal, estadual e municipal
 FUNDAÇÃO
Instituída pelo poder público, com patrimônio total ou parcialmente público, com fim público, se de direito público o regime jurídico será igual ao das autarquias; se o regime jurídico for privado, rege-se pelo Direito Civil.
 Denominação - Lei 7596/87, altera Decreto-lei 200/67 inclui fundações - define como pessoa jurídica de direito privado.
 Elemento essencial – patrimônio destinado à realização de certos fins que ultrapassam o âmbito da própria entidade, beneficiando terceiros estranhos.
 Regime jurídico de direito público (prerrogativas e sujeições) ou privado (subordinada ao CC – derrogado pelo direito público) – lei cria e define expressamente a natureza jurídica.
 Definição – trata-se do patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de auto-administração e mediante controle da Administração Pública, nos limites da lei.
 Característica: dotação patrimonial – inteiramente do poder público ou semipública e semiprivada.
 Personalidade jurídica – pública ou privada, nos termos da lei; descentralização da atividade estatal.
 Desempenho de funções de ordem social – saúde, educação, cultura, meio-ambiente, assistência (benefícios a terceiros).
 Capacidade de auto-administração – sujeição ao controle ou tutela.
 Fundação de direito privado – assim como as sociedades de economia mista e empresas públicas – personalidade jurídica de direito privado - são instrumentos do Estado para consecução dos seus fins.
 Submete-se ao controle estatal – vontade do Estado – autonomia parcial.
Fundação de direito privado - o instituidor não exerce qualquer poder após sua criação - ato irrevogável - o patrimônio não confunde com o do instituidor - não poderá fiscalizá-la – compete ao MP (para manter o fim)
Fundação da Administração Pública é instrumento de ação da Administração - criada, mantida e extinta na medida em que sua atividade for considerada adequada à consecução dos fins – não necessita de fiscalização do MP – feita pela Administração Direta.
Art. 5º Decreto-lei 200, alterado pela lei 7596/87 – “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio, gerido pelos respectivos órgãos de direção e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes”.
Fundação sob regime jurídico de direito Público não se submete ao CC, mas à lei que a instituiu ou outras normas específicas.
Regime jurídico de direito privado (conseqüência):
- bens penhoráveis (não se aplica a execução contra Fazenda Pública);
- não há juízo privativo;
- art. 37 § 6º só aplicável se prestador de serviço público;
- regime jurídico dos funcionários – CLT- equiparados a Funcionário Público (artigo 37, CF);
- natureza pública, portanto, fiscalizado pelo Tribunal de Contas;
- seus dirigentes sujeitam-se ao MS quando exerçam funções delegadas do poder público;
– cabe ação popular quando houver ato lesivo ao patrimônio;
- têm legitimidade ativa para ACP (art. 5º lei 7347/86);
- submissão à 8666/93;
- imunidade tributária vinculada a suas atividades essenciais.
Regime jurídico de direito público
Atos presumidos verdadeiros; executoriedade; dispensa inscrição de seu ato constitutivo no Registro Civil das Pessoas Jurídicas – criação decorre de lei; impenhorabilidade de bens e juízo privativo.
CONSÓRCIO PÚBLICO
Pessoa jurídica de direito público ou privado, criada por dois ou mais entes para a gestão em conjunto dos serviços públicos. Se sua personalidade jurídica for de direito público denomina-se associação pública e insere-se na categoria de autarquia; se for de direito privado, submete-se ao direito civil.
Lei 11.107/05 (que dispõe sobre consórcios públicos - regulamenta a cooperação entre os entes federativos para a gestão conjunta de contratos e serviços públicos) – consórcios públicos também exercem serviço público por descentralização – para tanto deve: ter reconhecida a personalidade jurídica, capacidade de auto-administração, patrimônio próprio, capacidade específica (princípio da especialidade); sujeito ao controle ou tutela (o ente que cria perde a disponibilidade do serviço e para retomá-la depende de lei).
Previsão CF – artigo 241 (emenda 19/98) “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por lei os consórcios e convênios entre entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, transferência de encargos, serviço, pessoal e bens necessários à continuidade dos serviços transferidos” viabiliza a execução de atividade que os entes isoladamente teriam dificuldade em fazer.
Conceito e Natureza Jurídica
Art. 6 º, lei 11.107/05 “o consórcio público adquirirá personalidade jurídica de direito público se constitui associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções e de direito privado, quando atender à legislação civil”.
Personalidade jurídica de direito público = associação pública – integra a administração indireta com todos os privilégios
Personalidade jurídica de direito privado – legislação civil (derrogado expressamente por normas de direito público) – obedece normas de direito público referentes à licitação, contratos, prestação de contas, admissão de pessoal (celetista).
Decreto 5504/05 – exige realização de licitação aos consórcios públicos impondo a modalidade pregão, preferencialmente eletrônico, para aquisição de bens.
Privilégios:
Promover desapropriação e instituir servidão (desde que haja Decreto de Declaração); contratação com entes da federação dispensada a licitação.
Controle:
Exercido por qualquer ente da Administração Direta que componha o consórcio;
Tribunal de Contas – competente para apreciar as contas do Chefe do poder Executivo representante legal do consórcio.
Conceito:
Associações formadas por pessoas jurídicas políticas (U, E,M, DF), com personalidade de direito público ou privado, criadas por lei autorizativa, para gestão associada dos serviços públicos.
Procedimento para Constituição:
1. assinatura do protocolo de intenções; 2. publicação na imprensa oficial do protocolo; 3. promulgação de lei por cada partícipe ratificando ou disciplinando o protocolo de intenções; 4. celebra-se contrato
Se regime privado – normas de direito civil - será constituída após registro em Cartório.
Se regime público – será constituída com a entrada em vigor da lei de criação – o contrato poderá ser o estatuto da entidade
Alteração: manifestação de Assembléia ratificada por lei (todos os consorciados).
Responsabilidade objetiva – até sua extinção responde a pessoa jurídica – após, responsabilidade solidária dos entes federativos que constituíam.
Retirada de ente – apresentação de lei promulgada, depende de aprovação pela Assembléia Geral - exclusão: inadequação da lei orçamentária ou dotação suficiente – não prejudica as obrigações já constituídas.
Tipos de contrato: 
Contrato de rateio: entrega de recurso ao consórcio de acordo com previsão orçamentária (pena: exclusão e improbidade administrativa) – firmado anualmente – atende o prazo da dotação – ou plurianual – pode ser custeado por tarifas ou preços públicos (prazo maior).
Contrato de programa: usado como contrato de gestão – fundamento: art. 37, § 8º, CF – celebrado entre o consórcio e um de seus associados para prestação de serviço por meio de seus órgãos ou Administração Indireta.
Empresas Estatais
Entidades, civis ou comerciais, de que o Estado tenha controle acionário – empresas públicas e sociedades de economia mista.
Art. 173, CF – permite a exploração de direta de atividade econômica pelo Estado para garantir a segurança nacional ou, em havendo relevante interesse coletivo, lei ordinária definirá sua aplicação.
§ 1º – lei estabelece: estatuto jurídico; função; forma de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; sujeição ao regime jurídico de direito privado e, em regra – direito público excepciona nos limites da lei - obedece normas de direito privado – direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.
Serviço público – aplicáveis normas de direito público.
Origem: lei; transferência de órgão público ou autarquia para empresa; desapropriação de ações de sociedade privada; subscrição de ações de S.A..
Extinção – Decreto-lei 200/67 – ato do Poder Executivo – revogado pela CF/88 – necessidade de lei para revogar outra lei.
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
Pessoa jurídica de direito privado, há união de capital público e privado, o poder publico participa na gestão e organização sob forma de sociedade anônima (comercial), executa atividades econômicas de iniciativa privada ou presta serviços públicos (considerada empresa estatal ou empresa governamental).
Art. 235 da Lei das Sociedades por Ações: “sociedades de economia mista estão sujeitas a esta lei, sem prejuízos das disposições especiais de lei federal”.
EMPRESA PÚBLICA
Pessoa jurídica de direito privado, capital inteiramente público - sendo possível a participação de entidades da administração indireta, qualquer forma admitida em direito – civil ou comercial (considerada empresa estatal ou empresa governamental).
Controle:
Interno – Executivo;
Externo - Legislativo auxiliado pelo Tribunal de Contas (fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional, patrimonial) – julgamento das contas dos administradores e responsáveis por gerir dinheiro, bens e valores.
Servidores:
CF - Art. 173, § 1º, II – se exploradora de atividade econômica, sujeitam-se às normas trabalhistas – derrogado pelo artigo 37 – concurso público, proibição de acumulação de cargos ou funções (exceto as previstas na CF).
CP - Art. 327, § 1º - considera funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função pública – aplicável somente se houver prestação de serviço público – não se aplica às atividades econômicas em concorrência no mercado (mesmo regime de empresas privadas).
AGÊNCIAS
Importação do direito norte-americano (autoridades públicas que não sejam os três poderes são agências – administração pública representada pelas agências). 
Brasil e maioria da Europa – organização complexa – complexo de órgãos
Funções e características das agências norte-americanas – quase legislativa (editam normas); quase judiciais (resolvem conflitos de interesse, decidem o direito aplicável ao caso concreto); submetem-se ao controle dos Tribunais (razão da sua admissibilidade).
Princípio da separação dos poderes – função reguladora das agências – disputa entre legislativo e executivo no controle da agência.
Aspectos relevantes – maior independência em relação ao Poder Executivo; função regulatória.
Direito Brasileiro - Agências reguladoras e executivas
Agência Executiva 
Conforme Maria Sylvia “autarquia ou fundação que celebre contrato de gestão com órgão da Administração Direita a que se acha vinculada, para melhoria da eficiência e redução de custos”.
Dispositivo legal – Decreto Federal nº 2487 e 2488/98 – a transformação de uma autarquia ou fundação em agência executiva depende de manifestação do Ministério ao qual esteja vinculada - visa melhorar a eficiência – celebra-se contrato de gestão (plano de reestrutução e desenvolvimento institucional – no contrato são especificadas metas, adequação ao orçamento, forma para atendimento do fim estabelecido, penalidades, possibilidade de renovação, rescisão e vigência) – receberá a denominação “agência executiva” por decreto após a celebração do contrato – perderá esta qualificação se descumprir o contrato ou plano estratégico.
Agência Reguladora
Órgão da Administração Direta ou entidade da Administração Indireta com função de regular a matéria específica que lhe está afeta – se Administração Indireta sujeita-se ao princípio da especialidade.
Banco Central – exerce atividade de agência reguladora sem receber esta denominação.
Presta-se a organizar determinado setor ligado à agência e controlar aqueles que atuam nesse ramo.
Existem dois tipos de agência reguladora no Brasil:
Exercem poder de polícia – impõem limitações administrativas – nos termos da lei – exercem fiscalização e repressão (ANVISA – vigilância sanitária).
2. regulam e controlam atividades que constituem objeto de concessão, permissão ou autorização de serviço público (art. 21 X e XII, CF) concessão para exploração de bem público, exploração de atividade econômica monopolizada (177, CF) – função antes exercida pela administração direta concedente.
Fixa cláusulas visando garantir a prestação do serviço público em atendimento ao interesse público, sua alteração unilateral; possibilidade de exercem encampação; exercem controle sobre a execução do serviço, etc.
Criação – leis esparsas – ANEEL (lei 9427/96); ANATEL (lei 9472/97; ANP (lei 9478/97); ANATEL E ANP – previsão constitucional (art. 21, XI e 177 § 2º, III) – órgão regulador.
Autarquia em regime especial
Autarquia - nos termos da lei que constitui esta forma de Administração Indireta;
Em regime especial – definido pela legislação que a institui – autonomia em relação à administração direta; estabilidade de seus dirigentes; mandato fixo; impossibilidade de exoneração “ad nutum”; decisão não sujeita a revisão por outro órgão ou entidade da Administração Pública.
Dirigentes – lei 9986/00 (dispõe sobre os recursos humanos das agências reguladoras) são escolhidos pelo chefe do Executivo e depende de aprovação do Senado – são dirigidas por colegiado – Conselho Diretor – um será presidente ou Diretor-Geral ou Diretor-Presidente.
Os membros do Conselho ou diretoria devem: ser brasileiros, ter reputação ilibada, formação universitária e ser conceituado na especialidade do cargo que vão assumir – a lei que institui a agência estabelecerá o mandato dos seus diretores – Previsãode quarentena: por quatro meses o dirigente não poderá exercer atividades no setor regulado, período em que continua sendo remunerado e vinculado à agência. 
Modelo norte-americano – marca: independência – função normativa (por isso reguladora); suas decisões não são revistas por outro órgão do Executivo; decidem litígios entre concessionários, permissionários e autorizados e entre estes e os usuários.
Brasil – decidem em última instância recursos administrativos que podem ser apreciados pelo Judiciário (artigo 5º, XXXV – inafastabilidade do Judiciário – unidade de Jurisdição - não há jurisdição administrativa) – sujeitam-se ao controle Legislativo – Tribunal de Contas – devem obedecer ao princípio da legalidade; há mais independência do Executivo, sujeitam-se ao controle ou tutela – Ministério a que se vincula - seus atos não podem ser revistos pelo Executivo.
Atribuições – mesmas que teria a Administração Direta em contratos de concessão/permissão/autorização – regulamentar serviços objeto de delegação; realiza a licitação – celebra o contrato ou ato – define tarifa e revisão ou reajuste – controla execução dos serviços – aplica sanções – encampação - todas as prerrogativas atribuídas por lei que transfere à agência a competência anteriormente da Administração Direta.
Agências exercem poder de polícia nos limites do princípio da legalidade – regulamentam atividade – fiscalizam cumprimento de obrigações e aplicam sanção.
Função normativa – dita normas com força de lei – agências previstas CF – (ANATEL E ANP) – e demais instituídas por lei – inexistência de regulamentos autônomos – ANATEL E ANP: função normativa mais ampla - previsão CF: regulamentam lei quanto aos contratos de concessão - não inova no mundo jurídico – agências previstas em lei e não na CF: regulam sua atividade interna – conceituam, explicitam conceitos jurídicos indeterminados em lei – órgão técnico especializado – estabelece limites e padrões sem inovar o previsto em lei.
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