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Trabalho Culpabilidade

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Trabalho Direito Penal I
Componentes: Eliane Silveira, Marina de Oliveira.
Direito Noturno.
CULPABILIDADE:
Segundo as palavras de Fernando Capez o conceito de culpabilidade pode ser entendido como “a possibilidade de considerar alguém culpado pela prática de uma infração penal. Por isso, costuma ser definida como juízo de censurabilidade e reprovação do exercício sobre alguém que praticou um fato típico e ilícito.” A culpabilidade não se trata de elemento do crime, mas sim um pressuposto para a imposição da pena. Pois segundo Capez, “sendo um juízo de valor sobre o autor de uma infração penal, não se concebe possa, ao mesmo tempo, estar dentro do crime, como seu elemento, e fora como juízo externo de valor do agente”.
A culpabilidade, não é um fenômeno isolado e individual e sim um fenômeno social. Para condenar quem cometeu um crime, a culpabilidade deve estar, necessariamente, fora dele. Há, portanto, etapa de raciocínio que para se chegar à culpabilidade, já se cometeu um crime. Conforme fala Fernando Capez,
 “verifica-se em primeiro lugar, se o fato é típico ou não, em seguida, em caso afirmativo, a sua licitude; só a partir de então constatada a prática de um delito (fato típico e ilícito), é que se passa ao exame da possibilidade de responsabilizar o autor”. 
Na culpabilidade, verifica-se apenas se o agente deve ou não responder pelo crime que cometeu. Capez relata que “em hipótese alguma será possível à exclusão do dolo e da culpa ou da ilicitude nessa fase, uma vez que tais elementos já foram analisados nas precedentes”. Portanto, a culpabilidade não tem relação com o crime, não podendo ser qualificada como elemento.
Segundo Cezar Roberto Bitencourt, podemos atribuir um triplo sentido a culpabilidade, a primeira seria “a culpabilidade, como fundamento da pena, significa um juízo de valor que permite atribuir responsabilidade pela prática de um fato típico e antijurídico a uma determinada pessoa para a consequente aplicação de pena”. Para ela existir teria que se fazer presente alguns requisitos: capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta. Através da presença deles que se afirma ou nega a culpabilidade pela pratica de tal delito, a ausência de qualquer um desses elementos afasta a culpabilidade, e não se pode fazer a aplicação da sanção. Em seguida, segundo Bitencourt, “nessa acepção a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, de acordo com a gravidade do injusto”. A partir da qual, o limite e a medida da sanção devem ser proporcionais à gravidade do fato. Em terceiro, podemos entender a culpabilidade como sendo, conceito contrario a responsabilidade objetiva, através dela a culpabilidade impede a atribuição da responsabilidade penal objetiva. Segundo as palavras de Bitencourt, “Ninguém responderá por um resultado absolutamente imprevisível se não houver obrado, pelo menos, com dolo ou culpa".
E ainda, a partir da adoção da culpabilidade derivam três importantes consequências materiais, que podem ser ditas conforme Bitencourt,
“a) inadmissibilidade da responsabilidade objetiva pelo simples resultado; b) somente cabe atribuir responsabilidade penal pela prática de um fato típico e antijurídico, sobre o qual recai o juízo de culpabilidade, de modo que a responsabilidade é pelo fato e não pelo autor; c) a culpabilidade é a medida da pena”.
Não há duvidas de que a culpabilidade representa uma garantia fundamental dentro do processo de atribuição da responsabilidade penal. Repercute assim, diretamente na composição da culpabilidade enquanto uma categoria dogmática.
Teoria psicológica da culpabilidade: através dela a culpabilidade é vista como nexo causal psicológico que se estabelece entre a conduta e o resultado do ato, por meio do dolo ou da culpa. Já o psíquico entre a conduta e o resultado do ato vai se esgotar no dolo e na culpa, os quais passam a ser as duas únicas formas de culpabilidade. Tal ação é considerada componente objetivo do crime, já a culpabilidade passa a ser elemento subjetivo, uma ora é dolo e na outra é culpa.
Capez lista algumas críticas que tal teoria sofreu, em suas palavras, 
“nela não se encontra explicação razoável para a isenção da pena nos casos de coação moral irresistível e obediência hierárquica a ordem não manifestante ilegal em que o agente é imputável e agiu com dolo; a culpa não pode integrar a culpabilidade psicológica porque é normativa, e não psíquica;”.
Teoria psicológico-normativa ou normativa da culpabilidade: teoria criada por Reinhad Frank baseava-se em uma explicação logica para algumas determinadas situações que o agente atinge como resultado culpa ou dolo, a qual é imputável, mas não pode ser punido, como, por exemplo, coação moral irresistível. Para se ter culpabilidade é preciso alinhar-se alguns requisitos, imputabilidade, dolo e culpa e exigibilidade de conduta diversa. Em síntese vai haver culpabilidade se o agente for imputável, dele for exigível conduta diversa e houver culpa. Ou então, como nas palavras de Capez, “se o agente for imputável; dele for exigível conduta diversa; tiver vontade de praticar um fato, tendo consciência de que este contraria o ordenamento jurídico”. A principal critica referente a essa teoria é o fato de que ela ignora o fato de que o dolo e a culpa são elementos da conduta e não culpabilidade.
Teoria normativa pura da culpabilidade: criada na década de 30 tal teoria diz que o dolo não pode permanecer dentro do juízo de culpabilidade, deixando a ação humana sem o seu elemento fundamental, o finalismo. Após a comprovação de que o dolo e a culpa integram a conduta do autor. A culpabilidade passa a ser valorativo ou normativo prejuízo do valor. Assim tal teoria passa o dolo e a culpa para a conduta.
Teoria estrita ou extremada da culpabilidade e teoria limitada da culpabilidade: as duas derivam da teoria normativa de culpabilidade e se divergem apenas ao tratamento das descriminantes putativas. Segundo a teoria extremada, na explicação por Capez, “toda espécie de descriminante putativa, seja sobre os limites autorizadores da norma (erro de proibição), seja incidente sobre a situação fática pressuposto de uma causa de justificação (por erro de tipo), é sempre tratada como erro de proibição”. Já a teoria limitada da culpabilidade, segundo Capez, “o erro recai sobre uma situação de fato (descriminante putativa fática) é erro de tipo, enquanto o que incide sobre a existência ou limites de uma causa de justificação é erro de proibição”.
IMPUTABILIDADE: 
Nas palavras de Capez, “é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento”. Tal agente deve ter condições físicas, morais, psicológicas e mentais de saber que está realizando um ato ilícito penal. Porem não são só esses requisitos para a existência da imputabilidade, ele deve ter ainda, além da capacidade plena de entendimento, ter o controle total sobre a sua vontade. 
Assim, a imputabilidade apresenta um aspecto intelectivo, o qual consiste na capacidade de entendimento, e outro volitivo, que significa a faculdade de controlar e comandar a sua própria vontade. Faltando qualquer um desses elementos, o agente da conduta não será responsabilizado por seu ato cometido. Segundo as palavras de Rogerio Grecco “a imputabilidade é a regra, e a inimputabilidade é a exceção”.
CAUSAS QUE EXCLUEM A IMPUTABILIDADE:
Doença mental;
Desenvolvimento mental incompleto;
Desenvolvimento mental retardado;
Embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior.
1.1.1.a. INIMPUTABILIDADE POR DOENÇA MENTAL:
Segundo o Código Penal Brasileiro em seu Art. 26, 
“É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar‑se de acordo com esse entendimento”. 
A inimputabilidade está dividida em três critérios de classificação o sistema biológico, sistema psicológicoe o sistema biopsicologico.
A inimputabilidade por doença mental está dentro do critério psicológico. Capez define em seu livro a inimputabilidade por doença mental como sendo uma “perturbação mental ou psíquica de qualquer ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o caráter criminoso do fato”. Algumas das doenças que causam inimputabilidades relatadas por Capez são epilepsia condutopática, psicose, neurose, esquizofrenia, paranoias, psicopatia, epilepsias em geral. 
A dependência de substânciaspsicotrópicas, como as drogas, configura-se como doença mental, sempre que retirar a capacidade de entender ou de querer (arts. 45 a 47, Lei n. 11.343/2006). Ainda temos casos onde ocorre a inimputabilidade por algumas doenças “temporárias” que causam delírios febris, por exemplo, ou qualquer doença que atue na normalidade psíquica da pessoa. Porem, não basta só alegar que o agente é doente mental agora, é preciso verificar se no momento em que ele comete o ato infracional ele já era inteiramente incapaz de entender caráter ilícito do fato. 
Segue a titulo de exemplo, uma jurisprudência sobre inimputabilidade por doença mental,
PROCESSO PENAL. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. ALCOOLISMO. INTOXICAÇÃO CRÔNICA. DOENÇA. ART. 26, CP. INIMPUTABILIDADE. TEORIA BIOPSICOLÓGICA. LAUDO PERICIAL. ART. 149, CPP. DEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. 1. Na quadra de intoxicação crônica do organismo, o alcoolismo, para o direito penal, é doença passível de conferir inimputabilidade ao agente, devido à ausência de higidez mental. 2. O Código Penal, em termos de sanidade mental do autor do fato delitivo, adota a teoria biopsicológica, por não restringir a ação do Juiz, vinculando-o sempre ao laudo médico (teoria puramente biológica), assim como afastando a possibilidade de decisões arbitrárias do Magistrado acerca da capacidade do agente de entender o caráter da ilicitude do fato e de comportar-se conforme tal (teoria puramente psicológica). 3. Sem prejuízo do direito do réu de produzir prova judicial, a despeito da questionável dúvida sobre sua higidez mental ao tempo dos fatos, é de ser instaurado o incidente de insanidade requerido, tendo em vista o laudo médico oficial ser o instrumento jurídico apropriado para aclarar a questão. 4. Apelação provida.
(TRF-1 - ACR: 16417 MG 0016417-26.2011.4.01.3800, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, Data de Julgamento: 12/09/2011, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.493 de 30/09/2011).
Alguns casos de embriaguez são tratados como uma doença mental, enquadrada no sistema biopsicologico. Vez que é a mistura do biológico com o psicológico. Na jurisprudência, o caso de embriaguez foi tratado como uma doença mental, por afastar a imputabilidade da pessoa, afetou a sanidade mental da mesma. Atua na capacidade de entendimento da pessoa e na vontade.
INIMPUTABILIDADE POR CRITERIO ETARIO:
Regrada pelo Sistema biológico, é uma exceção, pois os menores de 18 anos são considerados inimputáveis por não ter o desenvolvimento completo, presume-se sua incapacidade de entendimento e de sua vontade. Por não haverem incorporado completamente as regras de convivência da sociedade.
Segundo Código Penal Brasileiro em seu artigo 27, “Os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial”. Porem, Capez relata que,
 “pode até ser que um menor entenda perfeitamente o caráter criminoso do homicídio, roubo ou estupro, por exemplo, que pratica, mas a lei presume, ante a menoridade, que ela não sabe o que faz, adotando claramente o sistema biológico nessa hipótese”. 
Abaixo para ilustração tem-se uma jurisprudência tratando de caso de inimputabilidade por critério etário,
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. RÉ MENOR DE IDADE À ÉPOCA DO FATO. NULIDADE DA PRONÚNCIA. OBRIGATORIEDADE. A Recorrente, à época do fato delituoso, era menor de idade e, por conseguinte era inimputável, não podendo ter sido pronunciada para ser levada a julgamento perante o Tribunal do Júri. Recurso conhecido e provido, para anular a decisão recorrida, somente com relação à ora Recorrente, culminando no consequente retorno dos autos ao juízo a quo para prosseguimento da ação penal, remetendo-se os autos com relação à ora recorrente, ao MM. Juiz da Infância e da Juventude da Comarca de Corrente, extraindo-se as peças respectivas, em harmonia com o parecer do Ministério Público Superior. Decisão unânime.
(TJ-PI - RECSENSES: 201100010028779 PI , Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 18/01/2012, 2a. Câmara Especializada Criminal)
Segundo já relatado, a inimputabilidade por critério etário, pessoas menores de 18 não são passiveis de penalidade segundo o Código Penal Brasileiro. Como na data em que cometeu o crime era menor de idade, vai ser punido como tal, através do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE 
Nas palavras de Capez, a consciência da ilicitude trata-se de um “fim de se evitarem abusos, o legislador erigiu como requisito da culpabilidade não o conhecimento do caráter injusto do fato, mas a possibilidade de que o agente tenha esse conhecimento no momento da ação ou omissão”. A falta da consciência da ilicitude, no sistema clássico excluía o dolo existente, já no sistema finalista o dolo permanece completo, o que afasta é a culpabilidade. 
Ainda, a potencial consciência da ilicitude é dividida em: Erro de direito, ignorância e errada compreensão da lei, erro de proibição. Um breve resumo sobre cada uma delas, Erro de direito, segundo Fernando Capez, “o desconhecimento da lei é inescusável (art. 21 CP), pois ninguém pode deixar de cumpri-laalegando que não a conhece.” Esse princípio tem fundamento em que a ordem jurídica não existiria se as leis não fossem obrigadas a serem cumpridas, como relata Capez,
 “não seria possível, sem prejuízo do equilíbrio e da segurança que dimanamdo direito constituído, que a todo momento houvesse a necessidade de indagações a respeito do conhecimento e da exata compreensão por parte dos interessados com relação ao preceptum legis aplicável”. 
Ao cometer atos infracionais como, por exemplo, matar, roubar, sonegar tributos, e alegar não conhecer as leis, é crime, e não exclui a responsabilidade por tal ato cometido.
Ignorância é o completo desconhecimento da lei já a errada compreensão da lei, a pessoa sabe que ela existe, mas se equivoca quanto ao seu conhecimento real. Por mais que elas tenham significados diferentes para o Direito penal o erro e a ignorância tem o mesmo significado. Erro de proibição consiste em o agente ter uma compreensão errada da lei, ele supõe que a conduta é justa, quando na verdade é injusta. Ou seja, no erro de proibição o agente não quer cometer tal ato infracional, mas na verdade acaba o cometendo, por interpretar equivocadamente o ordenamento.
INSTITUTO DO ERRO DE PROIBIÇÃO:
É a errada compreensão de determinada regra (lei), que pode levar ao autor a efetuar tal conduta achando que é justa, sendo que na verdade ela é injusta. Nas palavras de Fernando Capez, “o sujeito diante de uma dada realidade que se lhe apresenta, interpreta mal o dispositivo legal aplicável à espécie e acaba por achar-se no direito de realizar uma conduta que, na verdade, é proibida”. 
Porem, o agente não pode simplesmente atestar que não conhecia a lei, pois isso não é possível segundo nosso ordenamento jurídico. O que segundo Capez fala, “o que se indaga, é do conhecimento do caráter injusto do ato, da consciência de que se está fazendo algo errado, em contrariedade ao que todos consideram o justo.” Portanto o agente quer fazer o que está dentro da lei, mas por erro de interpretação da mesma, acaba cometendo um ato infracional.
Abaixo segue a titulo de ilustração a ementa de uma jurisprudência a respeito do Instituto de Erro de Proibição,
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. MATERIALIDADE. AUTORIA. COOPERATIVA. EXIGIBILIDADE. ERRO DE PROIBIÇÃO. INEXISTÊNCIA.EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. 1. Autoria e materialidade comprovadas. 2. É, em síntese, exigível a contribuição incidente sobre serviços prestados por cooperados e por intermédio de cooperativas. 3. Para configurar o erro de proibição é necessário que o agente suponha, por erro, que seu comportamento é lícito, vale dizer, há um juízo equivocado sobre aquilo que lhe é permitido fazer na vida em sociedade. 4. Estão prescritos os fatos anteriores a 05.00, pois entre esses e a data do recebimento da denúncia (21.05.08), passaram-se mais de 8 (oito) anos. 5. Apelação provida. Decretada, ex officio, a extinção da punibilidade dos fatos anteriores a 05.00.
(TRF-3 - ACR: 771 SP 2008.61.23.000771-5, Relator: JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS, Data de Julgamento: 31/01/2011, QUINTA TURMA)
Como anteriormente tratado, o erro de proibição à pessoa não quer fazer algo ilícito, mas por equivoco na hora de interpretar a lei, acaba cometendo algo fraudulento. Tal fato, pode ser observado na ementa da jurisprudência, portando, o recurso foi provido. 
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
	A exigibilidade de conduta diversa trata da expectativa social de que o comportamento praticado pelo agente fosse diferente do que efetivamente ele teve, ou seja, o agente será considerado culpado pelo crime praticado, se geralmente fosse esperado e exigível, que ele agisse de uma forma diferente, diversa. Em tal princípio, o sujeito age de forma que tem conhecimento de que o ato praticado é típico e ilícito e, sendo assim, não é excluso da culpa pelo ato que praticou. Vale relembrar que, na culpabilidade, para que a conduta diversa seja exigida do agente, é necessário que o mesmo possua imputabilidade e potencial consciência da ilicitude, caso contrário, o mesmo já afastaria a culpa. Sendo assim, percebe-se que para que a exigibilidade de conduta diversa exista, é necessário antes, analisar e comprovar a imputabilidade e a potencial consciência do agente.
	É nessa linha de raciocínio, que a teoria da normalidade das circunstâncias concomitantes, de Frank, a qual foi citada na obra Curso de Direito Penal, de Fernando Capez, se mantém, onde está previsto que para considerar alguém culpado por um crime, é preciso que o fato aconteça em circunstâncias normais e caso assim não o seja é impossível exigir do agente conduta diversa da qual, efetivamente, foi praticada por ele.
	Têm-se duas causas que levam à exclusão da exigibilidade de conduta diversa, as quais serão vistas a seguir.
3.1. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL
	A coação moral irresistível está prevista no art. 22 do CP e para que seja mais bem entendida, é necessário, primeiramente, que se entenda o significado de coação. Sendo assim, se têm como conceito de coação, de acordo com Capez, “o emprego de força física ou de grave ameaça para que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa.” Sendo assim, percebe-se que a coação pode ser dividida em coação física, a qual consiste em uso da força e coação moral, consistindo em uso de ameaça. 
A coação física afasta o fato típico, visto que nesta, a vítima não é dotada de vontade na prática do ato, sendo que é obrigada fisicamente a praticá-lo, não contendo assim, dolo ou culpa. Um exemplo disso, retirado da obra de Rogério Grecco, é quando “aquele, depois de colocar o dedo do coagido no gatilho de uma arma de fogo, faz o movimento de disparo, puxando-lhe o dedo para trás e, com isso, causa a morte da vítima.” Nota-se no exemplo, que o coagido não obteve conduta alguma, nem dolo e nem culpa, sendo que apenas realizou o ato por estar sendo coagido fisicamente.
	A coação moral, por sua vez, pode causar a exclusão da culpabilidade, mas para que isso aconteça, é necessário que a mesma seja irresistível. A coação moral pode, então, ser de duas espécies: 
Irresistível: É onde o coagido não possui condições de resistir; Nessa espécie, o fato cometido, geralmente é típico e ilícito, porém, o coagido não possui escolha entre resistir ou não, como o próprio nome já diz, a coação é irresistível. Há um exemplo dessa espécie de coação moral, retirado da obra de Grecco, que diz que é o caso daquele que “é obrigado a causar a morte de alguém, pois, caso contrário, seu filho é que seria morto, uma vez que se encontrava nas mãos dos seqüestradores, que exigiam tal comportamento do coagido sob pena de cumprirem a ameaça de morte da criança que com eles se encontrava seqüestrada.”. No Código Penal(art. 22), é previsto que apenas será punido o autor da coação irresistível, sendo assim, na hipótese do exemplo citado, no momento em que o coagido for a procura da vítima e causar a morte da mesma, comete um fato típico e ilícito, porém não poderá ser punido pelo resultado morte, visto que a coação moral irresistível afasta a culpabilidade do coagido e quem deverá ser punido pelo resultado são os sequestradores.
Resistível: É onde, contrária a irresistível, o coagido possui condições para resistir à coação. Quando a coação é desta espécie, não tem por que ser excluída a culpabilidade, pois existe nessa espécie a escolha de resistir ou não a coação. Sendo assim, há crime e o coato é passível de culpabilidade.
É importante destacar que a coação moral irresistível se difere do estado de necessidade, enquanto aquela consiste em afastar a culpabilidade do coagido e assim, não responsabilizá-lo pelo resultado do crime e, consequentemente quem acaba sendo responsabilizado é o coator, esta traz que o fato cometido afasta a ilicitude, pois só é feito por conta de uma necessidade extrema, causa excludente da ilicitude. Por fim, o que difere um de outro, basicamente, é que na coação moral irresistível o coagido não possui culpabilidade e possui um coator o qual será responsabilizado e no estado de necessidade a ilicitude é afastada, pois o ato só é cometido por estado de necessidade e ninguém é responsabilizado, não existe ninguém coagindo. Vale, ainda, lembrar que a coação moral irresistível deve ser comprovada através de elementos concretos, não bastando ser apenas alegada pelo réu.
A jurisprudência a seguir é um caso prático onde a coação moral irresistível é alegada pelo réu que trabalhava como vigia de uma chácara e portava ilegalmente arma de fogo de propriedade dessa mesma chácara, onde se não portasse tal instrumento mesmo sem porte, correria sério risco de perda do seu emprego e, consequentemente, do seu sustento. Foi comprovada a inexigibilidade de conduta diversa e também a coação moral irresistível, afastando assim a culpabilidade por parte do réu e resultando no provimento da apelação.
APELAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. VIGILANTE. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. O acusado, vigilante, ao cumprir determinação de trabalho, portando arma de fogo de propriedade de uma chácara está, no caso concreto, ao abrigo da excludente de inexigibilidade de conduta diversa. No caso, se não realizasse a conduta, não possuindo estabilidade empregatícia, correria sério risco de perda do seu emprego e, consequentemente, do seu sustento. Precedentes dessa Câmara. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO. 
(Apelação Crime Nº 70054517024, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 04/07/2013)
3.2. OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA
	A obediência hierárquica, assim como a coação moral irresistível, vem disposta no art. 22 do CP e para que se entenda sobre, é preciso que antes de tudo, seja abordado o conceito de tal assunto. Portanto, obediência hierárquica consiste em uma obediência, a qual não deverá ser manifestadamente ilegal por parte do superior hierárquico, assim tornando, consequentemente, viciada a vontade do subordinado e afastando a exigibilidade de uma conduta diferente da qual se teve. Porém, para que a obediência hierárquica se torne realmente motivo de exclusão da exigibilidade de conduta diversa, são necessários alguns requisitos, quais sejam:
Um superior e um subordinado;
Uma relação de direito público entre eles, uma vez que estão excluídas da hipótese de obediência hierárquica as relações de direito privado;Uma ordem dada pelo superior ao subordinado;
Ilegalidade da ordem, pois sendo a ordem legal, exclui a ilicitude, de acordo com o estrito cumprimento do dever legal;
E, por fim, a aparente legalidade da ordem.
Estando esses requisitos citados presentes, a obediência hierárquica configura, inevitavelmente, a exclusão da exigibilidade de conduta diversa, resultando assim, na exclusão da culpabilidade.
Segundo Fernando Capez, a ordem do superior hierárquico possui um conceito, que em suas palavras, é o seguinte:
É a manifestação de vontade do titular de uma função pública a um funcionário que lhe é subordinado. Existem casos em que não há vinculação funcional, mas subordinação em virtude da situação. É a hipótese do policial militar encarregado de manter a ordem na sala de audiências, devendo seguir as determinações administrativas que o magistrado lhe der, enquanto estiver nessa função. Embora sem vínculo administrativo-funcional, existe subordinação hierárquica para fins penais. Assim, se o juiz mandar o miliciano algemar um advogado que o desacate, o subordinado estará cumprindo uma ordem ilegal, mas, diante de seus parcos conhecimentos jurídicos, aparentemente legal. (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 17ª Edição. Editora Saraiva. P.356.)
Então, de acordo com o conceito dado por Capez, se percebe que a ordem dada pelo superior hierárquico pode ser de duas espécies, quais sejam: legal ou ilegal. Ressalta-se que, cada uma dessas espécies trás conseqüências.
As conseqüências trazidas pela ordem legal, é a exclusão da ilicitude do fato, ou seja, o subordinado não pratica crime, uma vez que está no estrito cumprimento do dever legal. Já as conseqüências trazidas pela ordem ilegal, é que se ela for manifestadamente ilegal, o subordinado responde pelo crime o qual foi praticado, pois deve conhecer sua ilegalidade. Nesse tipo de ordem, se caso o subordinado, por erro de proibição, supõe a ordem legal, não exclui a culpabilidade, visto que ele deveria saber que a ordem não é legal, porém constitui mera causa de diminuição de pena. (CP. Art. 21, parte final.); se for aparentemente legal, não tinha como perceber a ilegalidade e, sendo assim, a exigibilidade de conduta diversa é exclusa e ele fica, isento da culpabilidade e assim, isento de pena.
	A obediência hierárquica fica evidente, através da praticidade, na seguinte jurisprudência:
PENAL E PROCESSUAL PENAL (ART. 312, CAPUT, DO CP). PECULATO DESVIO. OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA. ART. 22, 2ª PARTE, DO CP. APLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. As requisições de dinheiro feitas pelo chefe da Agência da ECT de Itaituba eram corriqueiras, e o acusado somente repassava os valores ao seu superior hierárquico mediante recibo. 2. Estão presentes todos os requisitos básicos que pressupõem a obediência hierárquica, quais sejam: "que haja relação de direito público entre superior e subordinado;" que a ordem não seja manifestamente ilegal; "que a ordem preencha os requisitos formais;" que a ordem seja dada dentro da competência funcional do superior e; " que o fato seja cumprido dentro da estrita obediência à ordem superior. 3. Ausente a reprovabilidade pessoal na conduta do acusado, deve-se aplicar a exclusão da culpabilidade prevista no art. 22, 2ª parte, do CP, diante da inexigibilidade de conduta diversa. 4. Apelação provida, para reformar a sentença e absolver o réu do crime a ele imputado nos presentes autos, nos termos do art. 386, inciso V, do Código de Processo Penal.
(TRF-1 - ACR: 4872 PA 2001.39.00.004872-4, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ, Data de Julgamento: 05/11/2007, QUARTA TURMA, Data de Publicação: 28/11/2007 DJ p.46)
A jurisprudência acima é uma apelação, a qual foi interposta por Carlos Alberto da Conceição Alves, que na época era responsável pelo caixa da agência de correios de Itaituba/PA, recorrendo da sentença dada anteriormente. O apelante alega que não houve dolo na conduta praticada pelo recorrente, pois agiu em obediência a pressão e a ordem dada por parte de sua chefia, Sr. Alberto Ferreira, na época chefe de tal agência; diz ainda que todas as vezes em que cedia a tal ordem exigia com que seu chefe assinasse um recibo com o numerário à ele entregue, recibo esse que totalizou um valor de R$ 13.000 (treze mil reais) e que ficava retido no cofre do caixa na respectiva agência dos correios. O apelante assumiu inteira responsabilidade pelos saques, conforme apurado em inspeção administrativa e afirmou que seu superior hierárquico requeria o numerário e tinha total autonomia administrativa para sacar o dinheiro e usá-lo nas despesas usuais da Agência. E, conforme provas analisadas no processo, foi devidamente comprovada a obediência hierárquica e assim, foi dado provimento ao recurso, ficando o apelante isento de culpabilidade.
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
A inexigibilidade de conduta diversa foi criada por juízes alemães que compuseram o Tribunal de Berlim, na época do Reich. Alguns autores, de início reagiram contra essa teoria, devido ao modo de sua criação, já que de um modo geral as construções teóricas são feitas pelos doutrinadores e depois que acabam sendo aceitas nos tribunais, ou seja, totalmente o inverso do que ocorreu com a referida teoria. O primeiro caso de aplicação da não exigibilidade na Justiça alemã decorreu do seguinte caso:
 “O proprietário de um cavalo desobediente e bravo ordenou ao cocheiro que o atrelasse e saísse com ele a prestar serviço. O cocheiro, prevendo a possibilidade de um acidente se o animal se desmandasse, ainda quis resistir, porém o dono ameaçou despedi-lo do emprego, no ato, se não cumprisse a ordem. O cocheiro obedeceu então, e uma vez na rua a besta se enfureceu e causou lesões corporais a um transeunte. O tribunal do Reich negou a culpabilidade do acusado, porque, tendo em conta a situação do fato, dele não se podia exigir que perdesse sua colocação e seu pão de cada dia, negando-se a executar a ação perigosa.” [1: Retirado do artigo INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA COMO CAUSA SUPRA LEGAL DE EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4021]
Na teoria em questão, se entende que a conduta praticada pelo réu não era a única que lhe restava, porém não se pode exigir do réu que faça uma escolha que poderá prejudicá-lo ou até mesmo o fazer perder a vida, ou no caso citado acima, “não se podia exigir que perdesse sua colocação e seu pão de cada dia”. Por essa razão, a inexigibilidade de conduta diversa é passível de exclusão da culpabilidade, tendo em vista que o réu não possui escolha coerente quanto a sua atitude. Essa teoria é a causa supralegal da exclusão da culpabilidade e “um dos fundamentos para a aplicação dessa causa supra legal encontra-se apoiado no artigo 5º, inciso LV, da nossa Carta Magna, que consagra o princípio da ampla defesa.”.[2: Retirado do artigo INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA COMO CAUSA SUPRA LEGAL DE EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4021]
A inexigibilidade de conduta diversa, apesar de não estar prevista, deve ser considerada como um princípio de exclusão da exigibilidade de conduta diversa, devendo ser considerado, independente da previsão legal.
A fim de exemplo prático da teoria, a seguinte jurisprudência mostra um caso em que a inexigibilidade de conduta diversa é aceita e, juntamente com o princípio da coação moral irresistível é motivo pelo qual tal apelação possuiu provimento.
APELAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. VIGILANTE. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. O acusado, vigilante, ao cumprir determinação de trabalho, portando arma de fogo de propriedade de uma chácara está, no caso concreto, ao abrigo da excludente de inexigibilidade de conduta diversa. No caso, se não realizasse a conduta, não possuindo estabilidade empregatícia, correria sério risco de perda do seu emprego e, consequentemente, do seu sustento. Precedentes dessa Câmara. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO. 
(Apelação Crime Nº 70054517024, Terceira Câmara Criminal, Tribunalde Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 04/07/2013
BIBLIOGRAFIA
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 1, parte geral. 17ª Edição. São Paulo. Editora Saraiva. 2013.
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, volume 1, parte geral. 17ª Edição. São Paulo. Editora Saraiva. 2011
GRECCO, Rogério. Curso de Direito Penal, volume 1, parte geral. 13ª Edição. Rio de Janeiro. Editora Impetus. 2011.
JURISPRUDENCIAS:
INIMPUTABILIDADE POR DOENÇA MENTAL
APELAÇÃO CRIMINAL 0016417-26.2011.4.01.3800/MG
Processo na origem: 164172620114013800/MG
RELATOR: JUIZ TOURINHO NETO
APELANTE: GUILHERME JOSE DE SOUZA
ADVOGADO: ADRIANA JOSE RODRIGUES DE EYMAR
APELADO: JUSTICA PUBLICA
PROCURADOR: LEANE PEVIDOR LANCA
EMENTA
PROCESSO PENAL. INCIDENTE DE SANIDADE MENTAL. ALCOOLISMO. INTOXICAÇÃO CRÔNICA. DOENÇA. ART 26 CP. INIMPUTABILIDADE. TEORIA BIOPSICOLOGICA. LAUDO PERICIAL. ART. 149 CPP. DEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA.
1.Na quadra de intoxicação crônica do organismo, o alcoolismo, para o direito penal é doença passível de conferir inimputabilidade ao agente, devido a ausência de higidez mental.
2.O Código Penal, em termos de sanidade mental do autor do fato delitivo, adota a teoria biopsicologica por não restringir a ação do Juiz, vinculando-o sempre ao laudo medico (teoria puramente biológica) assim como afastando a possibilidade de decisões arbitrarias do Magistrado acerca da capacidade do agente de entender o caráter da ilicitude do fato e de comportar-se conforme tal (teoria puramente psicológica).
3.Sem prejuízo do direito do réu de produzir prova judicial, a despeito da questionável duvida sobre sua higidez mental ao tempo dos fatos, é de ser instaurado o incidente de insanidade requerido, tendo em vista o laudo médico oficial ser o instrumento jurídico apropriado para aclarar a questão.
4.Apelação provida.
ACÓRDÃO
Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1º Região, por unanimidade, dar provimento a apelação, para instaurar incidente de insanidade mental em relação a Guilherme José de Souza.
Brasília, 12 de setembro de 2011. 
INIMPUTABILIDADE POR CRITERIO ETARIO
http://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/TJPI/IT/RECSENSES_201100010028779_PI_1327496960522.pdf?Signature=pFG9tlGPfjZk3WboEWeJjQVh3jQ%3D&Expires=1385214038&AWSAccessKeyId=AKIAIPM2XEMZACAXCMBA&response-content-type=application/pdf
INSTITUTO DO ERRO DE PROIBIÇÃO:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
	D.E.
Publicado em 08/02/2011
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000771-39.2008.4.03.6123/SP
	
	
	2008.61.23.000771-5/SP
	RELATOR
	:
	Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
	APELANTE
	:
	Justica Publica
	APELADO
	:
	JOSE ROBERTO DE GOY
	
	:
	JOSE CARLOS CROTH
	
	:
	JOSE FRANCISCO ALVES PINTO
	
	:
	LUIZ ALBERTO BRUNIALTI
	
	:
	JOSE LUIZ CAVALLO
	ADVOGADO
	:
	FABIANO RODRIGUES DOS SANTOS
	No. ORIG.
	:
	00007713920084036123 1 Vr BRAGANCA PAULISTA/SP
EMENTA
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. MATERIALIDADE. AUTORIA. COOPERATIVA. EXIGIBILIDADE. ERRO DE PROIBIÇÃO. INEXISTÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO.
1. Autoria e materialidade comprovadas.
2. É, em síntese, exigível a contribuição incidente sobre serviços prestados por cooperados e por intermédio de cooperativas.
3. Para configurar o erro de proibição é necessário que o agente suponha, por erro, que seu comportamento é lícito, vale dizer, há um juízo equivocado sobre aquilo que lhe é permitido fazer na vida em sociedade.
4. Estão prescritos os fatos anteriores a 05.00, pois entre esses e a data do recebimento da denúncia (21.05.08), passaram-se mais de 8 (oito) anos.
5. Apelação provida. Decretada, ex officio, a extinção da punibilidade dos fatos anteriores a 05.00.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso e, ex officio, decretar a extinção da punibilidade, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
São Paulo, 31 de janeiro de 2011.
Louise Filgueiras 
Juíza Federal Convocada
	Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
	Signatário (a):
	LOUISE VILELA LEITE FILGUEIRAS BORER:10201
	Nº de Série do Certificado:
	4436B442
	Data e Hora:
	02/02/2011 19:02:53
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000771-39.2008.4.03.6123/SP
	
	
	2008.61.23.000771-5/SP
	RELATOR
	:
	Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
	APELANTE
	:
	Justica Publica
	APELADO
	:
	JOSE ROBERTO DE GOY
	
	:
	JOSE CARLOS CROTH
	
	:
	JOSE FRANCISCO ALVES PINTO
	
	:
	LUIZ ALBERTO BRUNIALTI
	
	:
	JOSE LUIZ CAVALLO
	ADVOGADO
	:
	FABIANO RODRIGUES DOS SANTOS
	No. ORIG.
	:
	00007713920084036123 1 Vr BRAGANCA PAULISTA/SP
VOTO
Imputação. Os acusados José Roberto de Goy, José Carlos Croth, José Francisco Alves Pinto, Luiz Alberto Brunialti e José Luiz Cavallo foram denunciados pela prática do delito de sonegação de contribuição previdenciária, pois na qualidade de administradores da CENERGIA - Cooperativa de Trabalho da Região de Atibaia, reduziram contribuição social previdenciária mediante omissão nas guias de recolhimento do FGTS das remunerações pagas ou creditadas em favor dos segurados empregados nos períodos de 02.99 a 12.01, 02.02, 04.02 a 06.02, 08.02, 11.03, 10.04 a 12.04, 03.05, 12.05, 13.05 e 03.06, segundo a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD n. 35.889.680-0, no valor de R$ 227.254,15 (duzentos e vinte e sete mil, duzentos e cinqüenta e quatro reais e quinze centavos), débito atualizado até 02.10 (fls. 2/7, 57 e 707).
Prescrição. Tendo em vista a interposição de recurso de apelação pela acusação, a pena a ser considerada para fins de prescrição é a máxima prevista para o tipo penal.
A pena prevista para o crime de sonegação de contribuição previdenciária é de 2 (dois) a 5 (cinco) anos de reclusão, nos termos do art. 337-A do Código Penal. Portanto, o prazo prescricional é de 12 (doze) anos, a teor do inciso III do art. 109 do Código Penal.
Entre a data da primeira omissão (02.99, fl. 6) e o recebimento da denúncia (21.05.08, fl. 10), passaram-se 9 (nove) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias. Com relação às omissões seguintes, transcorreu período de tempo menor.
Contado o prazo prescricional a partir do recebimento da denúncia (21.05.08, fl. 10), à míngua de causa interruptiva do referido prazo, o término da pretensão punitiva do Estado está previsto para ocorrer em 20.05.20.
Procedendo-se à análise da prescrição, conclui-se que não está prescrita a pretensão punitiva do Estado com base na pena in abstracto.
Materialidade. A materialidade do delito encontra-se satisfatoriamente provada pelo processo administrativo n. 15922.000175/2008-58 e pela Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD n. 35.889.680-0 (fls. 1/244 e 57 das peças informativas e fl. 118 e 707).
Autoria. Os acusados José Roberto de Goy, José Carlos Croth, José Francisco Alves Pinto, Luiz Alberto Brunialti e José Luiz Cavallo constam como administradores da cooperativa CENERGIA - Cooperativa de Trabalho da Região de Atibaia, conforme demonstrado na ficha cadastral de fls. 306/309 e em suas declarações.
O acusado José Francisco Alves Pinto, em seu interrogatório, em sede judicial, afirmou que foi presidente da cooperativa no período de 2002 até 09.03, sendo substituído por José Roberto de Goy. Disse que a cooperativa foi constituída em 1998 seguindo as orientações da OCESP e do SEBRAE. Asseverou que os descontos previdenciários dos empregados do administrativo eram realizados normalmente e tal incumbência cabia ao escritório de contabilidade que também realizava dos demais funcionáriose das pessoas cooperadas. Mencionou que a cooperativa não tinha nenhum problema (fls. 650/655).
Em Juízo, o acusado José Roberto de Goy disse que a cooperativa foi formada em 1998 com a supervisão da própria cooperativa e do SEBRAE para prestar serviços para a Elektro. Afirmou que era constituída por cooperados ex-funcionários da CESP e toda a escrituração estava regularizada. Asseverou que permaneceu até 04.05 na cooperativa e havia 2 (dois) empregados, com a documentação legalizada através de um escritório de contabilidade, sendo realizados normalmente os descontos previdenciários e o recolhimento ao INSS desses empregados, como uma exigência da Elektro para efetuar o pagamento dos cooperados. Esclareceu que foi diretor e participou da administração da cooperativa desde a sua formação até a sua saída em 04.05 (fls. 657/663).
Em sede judicial, o acusado José Carlos Croth afirmou que a CENERGIA é uma cooperativa e, portanto, não há recolhimento ao INSS dos cooperados. Asseverou que permaneceu na cooperativa de 1998 a 2002, sendo presidente por 4 (quatro) anos e, depois diretor e, o valor devido ao INSS vinha descontado na própria nota fiscal emitida, sendo pago pela empresa para a qual prestava o serviço, mas não se tratava de valores referentes ao cooperados, em razão de não serem empregados da CENERGIA. Informou que não havia qualquer tipo de contrato escrito ou verbal com a Elektro para prestação de serviço e tudo era escriturado pela contabilidade. Assinalou que havia na cooperativa, 2 (dois) ou 3 (três) empregados da área administrativa registrados e com os recolhimentos de FGTS e previdência em ordem, sendo uma exigência da Elektro para que fosse efetuado o pagamento aos cooperados (fls. 664/672).
O acusado Luiz Alberto Brunialti disse, em Juízo, que fez parte da cooperativa desde o seu início e tiveram orientação da OCESP para a sua formação. Afirmou que prestavam serviço para a Elektro, mas não havia nenhum contrato verbal ou escrito com a mesma. Asseverou que foi cooperado até o fim de 2004 e em 2005 foi diretor administrativo. Mencionou que todos os serviços eram prestados mediante emissão de nota fiscal onde constava o recolhimento do INSS, sendo que a Elektro exigia a apresentação da guia de recolhimento do INSS e FGTS dos 2 (dois) empregados registrados. Destacou que não havia subordinação entre os cooperados e qualquer intenção dos cooperados de fraudar o INSS (fls. 673/677).
Em Juízo, o acusado José Luiz Cavallo afirmou que participou da cooperativa, como diretor, somente de 01.04 a 04.04, sendo formada por aposentados da Cesp. Disse que 90% (noventa por cento) dos serviços eram prestados para a Elektro, fazia-se o recolhimento de todos os impostos e para receber as faturas, era necessário oferecer todas as informações e, a própria Elektro fazia o recolhimento e pagava o líquido para a cooperativa. Mencionou que não era realizado o recolhimento ao INSS, em razão de serem cooperados, sendo somente efetuado dos 2 (dois) funcionários registrados (fls. 678/683).
Em sede judicial, a testemunha de defesa Arlindo Kaoro Nakamura, disse que não era funcionário da Cooperativa Cenergia, tinha autonomia para exercer seu trabalho e não sofreu qualquer tipo de subordinação dos diretores da Cooperativa (fls. 543/544).
A testemunha de defesa Eclesiaste Garrão afirmou, em Juízo, que a Cooperativa foi formada por aposentados da CESP, o controle do serviço, o cálculo e a quantia a receber era feito por cada cooperado (fls. 545/547).
Em Juízo, a testemunha de defesa José Carlos de Morais disse que participou da fundação da cooperativa que ocorreu em 1999. Asseverou que a cooperativa era formada por um grupo de funcionários da CESP, era também cooperado e tinha autonomia para vender e prestar serviços. Afirmou que a cooperativa tinha vários representantes como José Croth, José Luiz Carlos Pinto e outros que representavam a Cenergia para todos os fins (fls. 548/550).
Em sede judicial, a testemunha de defesa Luiz Roberto do Prado mencionou que participou como cooperado da Cenergia, sendo um dos seus fundadores. Disse que não havia vínculo com ninguém, não tinha acesso aos recebimentos, à documentação de recebimentos e pagamentos e o responsável legal da cooperativa era José Francisco Alves Pinto (fls. 551/552).
A testemunha de defesa Maria Ivonete Targa afirmou, em Juízo, que ingressou na cooperativa em 2004, não soube precisar exatamente quem era o diretor e acompanhou o processo de sua formação, sendo considerado um modelo de cooperativa (fls. 553/554).
Em Juízo, a testemunha de defesa Toshiro Kurachi asseverou que ingressou na cooperativa em 1998 ou 1999, sendo um dos seus fundadores e a sua formação deu-se a partir da aposentadoria de vários funcionários da CESP com o auxílio da OCESP e do SEBRAE. Disse que era uma cooperativa de trabalho e o pagamento era efetuado conforme o serviço entrava e era executado (fls. 555/556).
Em sede judicial, a testemunha de defesa Vera Aparecida Cunha afirmou que foi uma das fundadoras da cooperativa e foi formada por um grupo de ex-funcionários da CESP aposentados e alguns ainda na ativa, com o intuito de trabalharem sem necessidade de serem empregados. Asseverou que não recebia salário e que José Carlos Croth, José Francisco Alves Pinto, José Roberto de Goy e o Brunalti exerceram cargos de diretores (fls. 557/560).
A testemunha de defesa Ricardo Augusto de Barros disse, em sede judicial, que a informação das guias de FIP foi realizada corretamente, conforme a legislação vigente (fls. 561/563).
Resta comprovada a autoria dos acusados José Roberto de Goy, José Carlos Croth, José Francisco Alves Pinto, Luiz Alberto Brunialti e José Luiz Cavallo, pois constam como cooperados da cooperativa CENERGIA - Cooperativa de Trabalho da Região de Atibaia, conforme demonstrado na ficha cadastral de fls. 306/309, e segundo suas declarações desempenharam funções de gerência e administração.
Cooperativa. Lei n. 8.212/91, art. 22, IV, com a redação da Lei n. 9.876, de 26.11.99. Exigibilidade. A Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.98, alterou a redação do art. 195, I, da Constituição da República, permitindo a tributação da entidade equiparada, na forma da lei, à empresa. Portanto, é válida a equiparação da cooperativa à empresa, feita pelo parágrafo único do art. 15 da Lei n. 8.212/91, com a redação da Lei n. 9.876, de 26.11.99. Por outro lado, a letra a do inciso I do art. 195, com a redação alterada pela Emenda supramencionada, autoriza a tributação dos serviços prestados mesmo sem vínculo empregatício. Daí a constitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei n. 8.212/91, com a redação da Lei n. 9.876, de 26.11.99, que instituiu a contribuição de 15% (quinze por cento) sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que são prestados à empresa por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. É facultada a discriminação, na nota fiscal, fatura ou recibo, do valor correspondente ao material ou equipamentos, que será excluído da tributação (retenção), desde que contratualmente previsto e devidamente comprovado, nos termos do § 7º do art. 219 do Decreto n. 3.048/99. É, em síntese, exigível a contribuição incidente sobre serviços prestados por cooperados e por intermédio de cooperativas (1ª Seção, EI na AC n. 2003.61.02.003004-8, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, unânime, j. 03.04.08).
Erro de proibição. Para configurar o erro de proibição é necessário que o agente suponha, por erro, que seu comportamento é lícito, vale dizer, há um juízo equivocado sobre aquilo que lhe é permitido fazer na vida em sociedade, consoante Julio Fabbrini Mirabete, in verbis:
O agente, no erro de proibição, faz um juízo equivocado sobre aquilo que lhe é permitido fazer na vida em sociedade. Evidentemente, não se exige de todas as pessoas que conheçam exatamente todos os dispositivos legais, mas o erro só é justificável quando o sujeito não tem condições de conhecer a ilicitude de seu comportamento.
(Mirabete, Julio Fabbrini, Manualde direito penal, São Paulo, Atlas, 2003, p. 201)
Do caso dos autos. A sentença de fls. 807/816, após reconhecer a materialidade e a autoria dos apelados, aplicou o art 21 do Código Penal e absolveu-os do delito imputado.
O Ministério Público, em suas razões recursais, suscita a inaplicabilidade do erro de proibição.
Assiste razão à acusação.
Inicialmente, nota-se que dos 5 (cinco) apelados, 3 (três) deles possuem formação superior em administração (José Roberto de Goy, José Carlos Croth e José Luiz Cavallo), 1 (um) possui formação em engenharia (José Francisco Alves Pinto) e quanto a Luiz Alberto Bruniatti não consta que possua formação superior, apesar de ter sido diretor administrativo da cooperativa (fls. 650/684).
Além disso, em seus interrogatórios, os apelados afirmaram que a Cooperativa foi constituída sob orientações da OCESP e do SEBRAE e eram auxiliados por um escritório contábil responsável pelo pagamento de todos os tributos.
Ademais, os acusados não trouxeram aos autos qualquer prova de que não tivessem condições de conhecer a ilicitude de seus comportamentos.
Confira-se, a propósito, o parecer da Procuradoria Regional da República:
(...)
Verifica-se, ainda, que em alguns meses, houve manifestação acerca das remunerações dos cooperados através da Guia de Recolhimento do FGTS, mas em outros meses essas informações foram omitidas. Além disso, o erro de proibição não é aplicável, já que, na qualidade de administradores das referida cooperativa, tinham o dever de se informarem acerca do conjunto de normas aplicáveis à atividade empresarial por eles desenvolvida. Esse é o entendimento da jurisprudência:
DIREITO PENAL. ARTIGO 22, § ÚNICO, IN FINE, DA LEI Nº 7.492/86. MANUTENÇÃO DE DEPÓSITOS NO EXTERIOR. DENÚNCIA. INÉPCIA. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE. DOLO. ERRO DE PROIBIÇÃO. PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRESCRIÇÃO.
(...)
4. Erro de proibição não configurado, pois tinha a ré o dever de informar-se sobre o conjunto de normas aplicáveis, em razão das atividades empresariais por ela desenvolvidas. Assim, detinha consciência potencial acerca da ilicitude da conduta. (Inescusável o desconhecimento da lei - art. 21 do CP).
(...)
6. Havendo admissão dos fatos e de sua autoria, faz juz a acusada à atenuante da confissão (art. 65, inc. III, d, do CP) ainda que em sua defesa tenha invocado excludentes da culpabilidade.
7. Declarada a extinção da pretensão punitiva, em face da pena concretizada, frente ao transcurso de mais de 04 (quatro) anos entre os fatos e o recebimento da peça acusatória. (TRF 4ª Região; Oitava Turma; ACR 200370000515350; Fonte D.E. 12/11/2008; Rel. Des. ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO)
Pode-se concluir que, se os réus não tinham conhecimento de que a conduta praticada era efetivamente ilícita (consciência real sobre a ilicitude do fato), eles tinham possibilidade de conhecer a ilicitude (consciência potencial sobre a ilicitude) no fato de reduzir a contribuição previdenciária mediante omissão nas Guias de Recolhimento do FGTS das remunerações pagas aos empregados.
In caso, a potencial consciência da ilicitude somente seria afastada se os réus, além de não conhecerem o caráter ilícito dos fatos, não tinham nenhuma possibilidade de conhecê-lo, o que não ocorreu no presente caso. Não há, portanto, que se falar em aplicação da referida excludente de culpabilidade (...) (fls. 909/909v.).
Dosimetria. Os acusados José Roberto de Goy, José Carlos Croth, José Francisco Alves Pinto, Luiz Alberto Brunialti e José Luiz Cavallo foram denunciados pelo delito tipificado no art. 337-A c. c. o art. 71, ambos do Código Penal. Ocorre que a sentença julgou improcedente o pedido e absolveu todos os acusados, com fundamento no art. 386, VI, do Código de Processo Penal.
A acusação, em suas razões recursais, requereu a condenação de todos os apelados pela prática do delito de sonegação de contribuição previdenciária.
Assiste razão à acusação.
Não obstante os acusados sejam primários e de bons antecedentes (fls. 23/27, 30/34, 38/43 e 73/78), cumpre apreciar as conseqüências dos delitos, dentre as quais sobressai o valor objeto da apropriação, conforme o caso. Consoante se infere dos autos, o delito do art. 337-A do Código Penal restou comprovado, quanto à materialidade, pelo processo administrativo n. 15922.000175/2008-58 e pela Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD n. 35.889.680-0, ensejando um montante total de R$ R$ 227.254,15 (duzentos e vinte e sete mil, duzentos e cinqüenta e quatro reais e quinze centavos), débito atualizado até 02.10, valor elevado e que enseja maior sanção penal (fls. 2/7, 57 e 707).
Assim, as conseqüências do delito são circunstância judicial que ensejam a exasperação da pena-base (CP, art. 59, caput). Na hipótese de o agente deixar de recolher vultosa quantia, cumpre proporcionalmente exasperar a pena-base.
Dessa forma, dado o elevado valor das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados e não repassadas à Previdência Social, que em 02.10, totalizaram um montante de R$ R$ 227.254,15 (duzentos e vinte e sete mil, duzentos e cinqüenta e quatro reais e quinze centavos), o qual considero a título de conseqüência do delito.
Portanto, em razão das conseqüências do crime e as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e observada a Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça, aumento a pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, fixando-a, para cada acusado, em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, no valor unitário de 1 (um) salário mínimo mensal vigente à época dos fatos.
Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes.
De acordo com o professor ALBERTO SILVA FRANCO, 'o número de infrações constitui, sem dúvida, o critério fundamental para efeito de determinação do aumento punitivo. Assim, em princípio, a existência de duas infrações, em continuidade delitiva, significa o menor aumento, ou seja, o de um sexto; a de três, o de um quinto; a de quatro, o de um quarto; a de cinco, o de um terço; a de seis, o de metade; a de sete ou mais, o de dois terços, que corresponde ao máximo cominável para a causa de aumento de pena em questão' (in Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, Tomo 1, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1995, página 886. No mesmo sentido: 'Tratando-se de crime continuado, o critério fundamental para efeito de determinação do aumento punitivo é o número de infrações' (TACRIM-SP - RA - Rel. Gonzaga Franceschini - RT 660/311). 'A majoração da pena pela ocorrência do crime continuado é fixada tendo-se em vista o número de infrações penais cometidas'(TACRIM-SP - Rev. Rel. Dirceu de Mello - JUTACRIM 65/51).
Assim, em decorrência da continuidade delitiva e do período de tempo da conduta delituosa (02.99 a 12.01, 02.02, 04.02 a 06.02, 08.02, 11.03, 10.04 a 12.04, 03.05, 12.05, 13.05 e 03.06), aplico o percentual de 2/3 (dois terços), restando a pena individual de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa, a qual torno definitiva.
Fixo o regime aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 33, § 2º, b e § 3º).
Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo as penas privativas de liberdade de cada acusado por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 10 (dez) cestas básicas mensais a entidade pública ou privada com destinação social a ser definida pelo Juízo das Execuções (CP, art. 43, I, c. c. o art. 45, §§ 1º e 2º; cfr. DELMANTO, Celso, Código Penal comentado, 6ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 92), valor que fixo de forma a atender um critério de proporcionalidade razoável, levando em consideração o dano causado e as condições econômicas dos réus, e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46), ambas pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade.
Prescrição. A pena-base fixada neste acórdão é de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, desconsiderado oacréscimo pela continuidade delitiva. Essa é a pena a ser considerada para fins de prescrição, cujo prazo é de 8 (oito) anos, a teor do inciso IV do art. 109 do Código Penal.
Estão prescritos os fatos anteriores a 05.00, pois entre esses e a data de recebimento da denúncia (21.05.08, fl. 10), decorreu período superior a 8 (oito) anos. Com relação às omissões seguintes, transcorreu período de tempo menor.
Entre a data do recebimento da denúncia (21.05.08, fl. 10) e a presente data, decorreu período inferior a 8 (oito) anos.
Portanto, procedendo-se à análise da prescrição, conclui-se que está prescrita a pretensão punitiva do Estado, apenas em relação aos fatos anteriores a 05.00, com base na pena in concreto.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso da acusação para condenar, individualmente, os acusados José Roberto de Goy, José Carlos Croth, José Francisco Alves Pinto, Luiz Alberto Brunialti e José Luiz Cavallo à pena de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, regime inicial aberto, e 18 (dezoito) dias-multa que substituo nos termos dos arts. 43 e 44, § 2º, do Código Penal, por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 10 (dez) cestas básicas mensais a entidade pública ou privada com destinação social a ser definida pelo Juízo das Execuções, valor que fixo de forma a atender um critério de proporcionalidade razoável, levando em consideração o dano causado e as condições econômicas dos réus, e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, ambas pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade e, ex officio, DECRETO A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE em relação aos fatos anteriores a 05.00, com fundamento no art. 107, IV, do Código Penal e art. 61 do Código de Processo Penal.
É o voto.
Louise Filgueiras 
Juíza Federal Convocada
	Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
	Signatário (a):
	LOUISE VILELA LEITE FILGUEIRAS BORER:10201
	Nº de Série do Certificado:
	4436B442
	Data e Hora:
	02/02/2011 19:03:01
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000771-39.2008.4.03.6123/SP
	
	
	2008.61.23.000771-5/SP
	RELATOR
	:
	Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
	APELANTE
	:
	Justica Publica
	APELADO
	:
	JOSE ROBERTO DE GOY
	
	:
	JOSE CARLOS CROTH
	
	:
	JOSE FRANCISCO ALVES PINTO
	
	:
	LUIZ ALBERTO BRUNIALTI
	
	:
	JOSE LUIZ CAVALLO
	ADVOGADO
	:
	FABIANO RODRIGUES DOS SANTOS
	No. ORIG.
	:
	00007713920084036123 1 Vr BRAGANCA PAULISTA/SP
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra a sentença de fls. 807/816 que julgou improcedente a ação penal e absolveu todos os acusados com fundamento no art. 386, VI, do Código de Processo Penal, da imputação da prática do delito de sonegação de contribuição previdenciária prevista no art. 337-A do Código Penal.
A acusação apela, sustentando, em síntese, a inaplicabilidade do erro de proibição, como causa de exclusão da culpabilidade (fls. 817/822v.).
A defesa ofereceu contrarrazões (fls. 827/848).
A Ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Janice Agostinho Barreto Ascari, manifestou-se pelo provimento do recurso (fls. 908/909v.).
Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.
É o relatório.
Louise Filgueiras 
Juíza Federal Convocada
OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ (RELATOR):
Cuida-se de apelação interposta por CARLOS ALBERTO DA CONCEIÇÃO ALVES, já devidamente qualificado nos presentes autos, em face da sentença de fls. 284/290, que julgou procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia para condenar o ora apelante pela prática do crime previsto no art. 312, caput, c/c o art. 71, ambos do CP, à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime aberto, e quarenta (quarenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos.
Inconformado, o apelante insurge-se contra a sentença, alegando a inexistência de dolo na conduta praticada pelo recorrente, “primeiro porque agiu em obediência à pressão e à ordem emanada de sua chefia, in casu, o Sr. Manoel Ferreira; segundo porque todas as vezes que cedia à pressão feita por Manoel Ferreira, exigia deste que assinasse recibos dos numerários a ele entregue, totalizando um montante de R$ 13.000,00 (treze mil reais), recibos que ficavam retidos no cofre do caixa da respectiva Agência dos correios; terceiro porque o numerário não desapareceu, sem explicação, da Agência dos Correios de Itaituba/PA, eis que constava no nome de Manoel Ferreira o débito referente a tal valor, através do recibo unificado, importando em R$ 13.000,00 (treze mil reais)”. Aduz que assumiu inteira responsabilidade pelos saques, conforme apurado em inspeção administrativa. Afirma que seu superior hierárquico requeria o numerário; tinha total autonomia administrativa para sacar o dinheiro e usá-lo nas despesas usuais da Agência.
Ao final, requer seja dado provimento ao presente recurso de apelação para, reformada a sentença, ser ele absolvido, em conformidade com o disposto no art. 386, III, do CPP.
As contra-razões foram apresentadas às fls. 309/316.
A douta PRR/1ª Região, nesta instância, opinou pelo provimento da apelação.
É o relatório.
V O T O
O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL NEY BELLO (RELATOR CONVOCADO):
Esse o teor do requerimento ministerial, iniciando o feito:
“O Ministério Público Federal, oficiando neste feito o Procurador Regional da República ao fim assinado, vem perante V. Exa. Oferecer DENÚNCIA em face de
MANOEL EVERALDO SOUSA FERREIRA, brasileiro, natural de Santarém/PA, casado, filho de José de Sousa Ferreira e Raimunda de Souza Ferreira, nascido a 31.05.1959, portador da C.I. n° 113.567, SSP/AP, residente na Rua São Francisco, n° 40, bairro Nova Esperança, Manaus/AM,
CARLOS ALBERTO DA CONCEIÇÃO ALVES, brasileiro, natural de Aveiro/PA, casado, filho de Manoel Alves e Maria Nazaré da Conceição Alves, nascido a 17.01.1956, portador da C.I. n° 3437742, SEGUP/PA, residente na Av. São José, n° 239, Centro, Itaituba/PA, pelos fundamentos a seguir aduzidos.
O anexo Procedimento n° 139/2001-PR/PA, versa sobre a prática de ilícito penal contra a ECT - Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, atribuída solidariamente aos supra denunciados.
Em decorrência de inspeção realizada em outubro de 1996, foi detectada a falta de numerário no caixa da Agência dos Correios de Itaituba/PA, no montante de R$ 15.015,54 (quinze mil, quinze reais e cinqüenta e quatro centavos), dos quais R$ 13.000 (treze mil reais), foram comprovadamente retirados pelo primeiro e segundo denunciados, à época empregados da instituição, conforme relato de fls. 88/89.
Nas declarações prestadas à auditoria instaurada na ECT, o primeiro denunciado, que chefiava a agência desde novembro de 1993, afirmou: "(...) que a partir de março deste ano (1996) passou a solicitar dinheiro ao encarregado do caixa da agência, proveniente da arrecadação diária, no que era atendido pelo encarregado do caixa, o empregado CARLOS ALBERTO DA CONCEIÇÃO ALVES; que como comprovante da retirada da importância solicitada e atendida, firmava recibo em um pedaço de papel avulso, onde constava o valor e a assinatura deste declarante; que da segunda retirada em diante não lembra quantas foram as retiradas, daí em diante não teve mais condições de repô-las ao cofre da Agência; (...) que quando da elaboração do balancete de incorporação para passagem do caixa da Agência CARLOS ALBERTO DA CONCEIÇÃO ALVES para JOÃO SOARES DA COSTA, em 11.10.96, os recibos existentes no cofre da Unidade, referentes às retiradas de dinheiro sob a responsabilidade deste declarante foram somados e substituídos por um único recibo no valor de R$ 13.000,00 (...).” Assim, o documentalmente comprovado pela inspeção restou corroborado mediante a confissãodo ora denunciado.
No tocante a CARLOS ALBERTO DA CONCEIÇÃO ALVES, encarregado do caixa da Agência desde 15.09.94, ouvido pela auditoria às fls. 27/29, confirmou o que fora declarado por Manoel: "(...) que o empregado MANOEL EVERALDO SOUSA FERREIRA solicitou dinheiro da arrecadação da Agência e foi atendido por este declarante; (...) que no dia 07.10.96, MANOEL FERREIRA somou todos os recibos, importando o valor de R$ 13.000,00 (treze mil reais), e providenciou um único recibo no valor total da importância somada (...)". O segundo denunciado, portanto, reconheceu a participação no ilícito perpetrado.
Além das robustas provas documentais e declarações dos denunciados nos autos, mister destacarmos o informado por JOÃO SOARES DA COSTA. às fls. 30/31, que substituiu o segundo denunciado como encarregado de caixa da Agência: "(...) que existiam papéis indicando valores retirados pelo chefe da Agência, MANOEL EVERALDO SOUSA FERREIRA, que após somados foram transformados em um único recibo no valor de R$ 13.000,00 (treze mil reais) (...)".
Depois de comprovada a irregularidade, foram os denunciados demitidos por justa causa, conforme TRCTs de fls. 109/110.
Instaurada Tomada de Contas Especial pelo TCU, o débito de responsabilidade dos denunciados foi atualizado até 12/07/2000, importando no montante de R$ 22.091,18 (vinte e dois mil, noventa e um reais e dezoito centavos).
Pelo exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL denuncia MANOEL EVERALDO SOUSA FERREIRA e CARLOS ALBERTO DA CONCEIÇÃO ALVES como incursos no art. 312, caput, do CPB, requerendo-se o recebimento desta e posterior citação dos réus para interrogatório, sob pena de revelia, prosseguindo-se nos demais atos do processo até final sentença que julgue procedente a imputação formulada.” (fls. 03/05).
Às fls. 211/212, a douta Juíza de primeiro grau determinou a suspensão do processo, em relação ao acusado MANOEL EVERALDO SOUZA FERREIRA, ficando, em conseqüência disso, também suspenso o prazo prescricional, nos termos do art. 366 do CPP, com a nova redação dada pela Lei 9.271/96.
Analisando a denúncia, a respeito do segundo réu, CARLOS ALBERTO DA CONCEIÇÃO ALVES, assim decidiu o ilustre Juiz a quo:
“1. A materialidade do crime está comprovada pela auditoria realizada pela ECT (fls. 83/90) e pelo demonstrativo de débito elaborado pelo Tribunal de Contas da União (fls. 166/167), após processo de tomada de contas, onde o ora Acusado e o co-réu Manoel Everaldo Sousa Ferreira foram condenados ao pagamento do débito de R$ 13.000,00 (treze mil reais).
Também não há dúvida sobre a autoria, pois a farta prova documental, testemunhal e as próprias declarações do réu CARLOS ALBERTO demonstram que esse, na qualidade de encarregado do caixa da agência dos Correios de Itaituba/PA liberava dinheiro em benefício de colegas de trabalho, notadamente em favor do co-réu Manoel Everaldo, seu chefe à época. Em nenhum momento, seja na fase extrajudicial, seja na fase judicial, o réu CARLOS ALBERTO negou esse fato.
Com efeito, no interrogatório realizado em juízo, o Réu declarou (fl. 204):
"QUE, diariamente o chefe da agência local requisitava dinheiro do tesoureiro (na época o acusado aqui presente) para pagamento de transportes, malas e etc., tudo mediante recibo de papel avulso assinado pelo gerente;"
O depoimento supra mostra-se de acordo com o depoimento do co-réu Manoel Everaldo Sousa Ferreira perante a Auditoria dos Correios (fl. 51):
"a partir de março deste ano, não recorda a data, passou a solicitar dinheiro ao encarregado do CAIXA da Agência, proveniente da arrecadação diária da Agência Itaituba, no que era atendido pelo encarregado de Caixa, empregado Carlos Alberto da Conceição Alves, como comprovante da retirada da importância solicitada e atendida, firmava recibo em um pedaço de papel avulso, onde constava o valor e a assinatura deste declarante; a primeira retirada de dinheiro foi reposta pelo declarante, no final do mês de março/96, quando do recebimento do seu salário; da segunda retirada em diante, não lembra quantas foram as retiradas, daí em diante não teve mais condições de repô-las ao cofre da Agência; o montante retirado de responsabilidade deste declarante importa o valor histórico de R$ 13.000,00 (treze mil reais)."
No mesmo sentido, são as declarações de Carlos Alberto da Conceição Alves prestadas perante a Auditoria dos Correios (fl. 54):
"O empregado Manoel Everaldo Sousa Ferreira solicitou dinheiro da arrecadação da Agência e foi atendido por este declarante, em março deste ano, não recordando o dia, nem o valor preciso, mas foi em torno de R$ 150,00 (cento e cinqüenta reais), valor este que foi reposto pelo Manoel Everaldo Sousa Ferreira, aos cofres da Agência, com o salário do solicitante; sucederam os pedidos de dinheiro do cofre da Agência pelo Manoel Everaldo Sousa Ferreira e sempre atendido (sic), chegando ao montante em torno de R$ 700,00 (setecentos reais), importância esta que coberta/resposta ao cofre da Agência, digo, importância esta que foi coberta/reposta ao cofre da Agência quando da chegada dos TCI’s da GAUDI nesta cidade na última inspeção nesta Agência, em maio deste ano, com isso evitou-se que o fato irregular fosse detectado pelos Técnicos de Controle Interno; tão logo o término dos trabalhos da GAUDI, o Manoel Everaldo Sousa Ferreira voltou a solicitar dinheiro da arrecadação da Agência, no que foi atendido por este declarante;"
A testemunha JOÃO SOARES DA COSTA confirmou a conduta irregular do Réu, no depoimento em juízo (fl. 222):
"QUE, durante o repasse da tesouraria do Sr. Carlos para a testemunha aqui presente, o segundo denunciado (CARLOS ALBERTO) explicou ao Sr. João Soares (a testemunha), que aqueles recibos avulsos eram do seu Everaldo e que Carlos teria lhe passado aquele valor correspondente em dinheiro, declarou ainda a testemunha que ao verificar os recibos avulsos, também pôde reconhecer que a assinatura nos recibos avulsos era do primeiro denunciado, até porque o mesmo conhecia a assinatura de Everaldo; QUE, declarou a testemunha desconhecia (sic) o motivo pelo qual Everaldo pedia ou retirava o dinheiro junto a tesouraria; (...) QUE, declarou a testemunha também ter visto o recibo no valor de R$ 13.000,00 (treze mil reais), que correspondia no total do desfalque;"
Já a testemunha CÁSSIO NOBERTO COSTA COUTO, em juízo, declarou (fl. 237):
"QUE o encarregado do caixa é a única pessoa que poderia retirar formalmente valores do sub-caixa, através de documento titularizado SRN; (...) QUE, nem o chefe daquela empresa poderia retirar valores do sub-caixa; QUE, o chefe da empresa somente poderia retirar valores do caixa como ele fez;"
Com a devida vênia dos argumentos da defesa, não me convenço da ausência de dolo do réu CARLOS ALBERTO, pois a leitura do caderno probatório demonstra que tinha pleno conhecimento de seus deveres enquanto encarregado do caixa da agência dos Correios de Itaituba/PA.
O Réu agiu, sim, com plena vontade e consciência de desviar o dinheiro da ECT em favor de colegas de trabalho, contrariando não só deveres funcionais como a norma penal, uma vez que sua conduta configura o crime de peculato (art. 312, caput/CP), na modalidade desvio. Não há, pois, falar em peculato culposo, como deseja a defesa em alegações finais, pois o Réu concorreu dolosamente para a consumação do crime de peculato.
Com efeito, sobre o peculato-desvio leciona Damásio de Jesus (in Código Penal Anotado, 6ª edição, pág. 822) que:
"O funcionário, embora sem o animus rem sibi habendi, i. e., sem ânimo de apossamento definitivo, emprega o objeto material em fim diverso de sua destinação específica, em proveito próprio ou alheio."
Também não aproveita ao Réu a alegação de que teria agido sob obediência hierárquica, pois esta só exclui a culpabilidade se não for manifestamente ilegal. E no caso dos autos, é induvidoso que o Réu agiu consciente da ilegalidade da ordem recebida de seu chefe MANOEL EVERALDO SOUSA FERREIRA.
Tampouco afasta o dolo do Acusado a alegação de que liberava o dinheiro em favor de suachefia e de colegas de trabalho em decorrência de um não provado estado de necessidade. Se assim fosse, na verdade, a maioria da população estaria legitimada para a prática do crime contra o patrimônio, bastando alegar estado de necessidade. Não demonstrou a defesa a presença dos requisitos do art. 24/CP, que caracterizam o estado de necessidade.
Convenço-me, pois, de que o réu CARLOS ALBERTO praticou o crime de peculato-desvio (art. 312, caput/CP), ao utilizar recursos da ECT para satisfazer interesses particulares de colegas de trabalho.
Passo a aplicar-lhe a pena, nos termos do art. 59/CP.
O Réu é imputável, tinha consciência da ilicitude de sua conduta e lhe era exigível conduta diversa, tendo agido com dolo em grau intenso, ao trair a confiança que lhe foi depositada pelos Correios. Os antecedentes, sua conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias do crime nada apresentam de excepcional. As conseqüências do crime foram minimamente reparadas, uma vez que pago apenas o valor de R$ 533,66 (fl. 157), de um montante de R$ 13.000,00 devidos. Considerando, pois, como necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão, e multa de 30 (trinta) dias-multa, calculado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente à época dos fatos.
Deixo de aplicar a atenuante do art. 65, III, “c” (cumprimento de ordem de autoridade superior), pois a incidência de atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula 231/STJ). Não se verificam agravantes.
Presente a causa de aumento do art. 71/CP (crime continuado), aumento a pena-base de 1/3 (um terço), pois, conforme se verifica nos autos, a conduta delituosa foi repetida inúmeras vezes, e sempre sem comunicação aos auditores da ECT. Desse modo, passo a pena para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e multa de 40 (quarenta) dias-multa, calculada na forma acima especificada, pena esta que torno definitiva, à míngua de outras causas de aumento ou de diminuição.
O regime inicial para o cumprimento da pena é o aberto, pois as circunstâncias judiciais não impõem a necessidade de fixação de regime mais severo.
Presentes os requisitos do art. 44/CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistindo a primeira na prestação de serviços à comunidade, perante escolas e hospitais, preferencialmente públicos, e a segunda, na doação de 03 (três) cestas básicas, no valor de 01 (um) salário-mínimo cada uma, à Casa do índio, mantida pela FUNAI.
2. Posto isto, julgo procedente a ação penal para condenar CARLOS ALBERTO DA CONCEIÇÃO ALVES à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e multa de 40 (quarenta) dias-multa, calculada conforme fundamentação, pela prática do crime do art. 312, caput/CP (peculato-desvio) c/c o art. 71/CP.
Presentes os requisitos do art. 44/CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistindo a primeira na prestação de serviços à comunidade, perante escolas e hospitais, preferencialmente públicos, e a segunda, na doação de 03 (três) cestas básicas, no valor de 01 (um) salário-mínimo cada uma, à Casa do índio, mantida pela FUNAI.
Deixo de decretar a perda do cargo (art. 92, I, "a"/CP), em razão de o acusado já haver sido demitido (fl. 129), por justa causa.
Custas pelo condenado.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Após o trânsito em julgado, lance-se o nome do condenado no rol dos culpados.” (fls. 285/290).
A sentença proferida em primeiro grau deve ser reformada.
O apelante, na qualidade de funcionário da ECT, foi condenado em primeiro grau sob a acusação de ter desviado a quantia de R$ 13.000,00 (treze mil reais), em favor de seu chefe, Manoel Everaldo Souza Ferreira, configurando, em tese, o crime descrito no art. 312, caput, do CP, qual seja, peculato na modalidade desvio.
Apesar de o Juiz ter considerado demonstradas a autoria e a materialidade delitiva, bem assim admitido a ocorrência da conduta dolosa do agente, entendo ser perfeitamente aplicável, na espécie, a causa de exclusão de culpabilidade, face à inexigibilidade de conduta adversa, resultante da obediência hierárquica, permitida em nosso ordenamento jurídico.
Com efeito, dispõe o art. 22 do Código Penal Brasileiro que “se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem”.
Na verdade, a obediência hierárquica mencionada no dispositivo acima, traduz-se na causa de inexigibilidade de conduta diversa, em que o agente tem a possibilidade de ver afastada a sua culpabilidade, pelo cometimento do delito, que, segundo o disposto no art. 22 do CP, somente será imputado ao superior hierárquico.
Oportuno ressaltar os pressupostos básicos para a perfeita aplicação dessa causa de exclusão da culpabilidade:
a) que haja relação de direito público entre superior e subordinado;
b) que a ordem não seja manifestamente ilegal;
c) que a ordem preencha os requisitos formais;
d) que a ordem seja dada dentro da competência funcional do superior;
e) que o fato seja cumprido dentro da estrita obediência à ordem superior.
No presente caso, a meu ver, verifica-se a presença de todos estes requisitos, senão vejamos:
A relação fundada no direito público é patente, porquanto a ordem adveio de um superior, dentro da organização do serviço público.
Observa-se, também, que a ordem não foi manifestamente ilegal, à medida que as requisições de dinheiro, feitas pelo chefe ao tesoureiro, eram corriqueiras, visando o pagamento de transportes, malas, etc., segundo o que argumentava a chefia.
Neste sentido, trago à colação trecho do interrogatório realizado em Juízo, verbis:
“(...)
que o gerente das agências dos Correios tinha total autonomia administrativa financeira; Que, o acusado exercia a função de tesoureiro diante da ECT; Que, todo dinheiro que entrava durante o movimento do dia ia direto para as mãos do tesoureiro; Que, o acusado conheceu o senhor Manoel Everaldo de Sousa Ferreira, E QUE O MESMO EXERCIA A FUNÇÃO DE CHEFE DA ECT EM Itaituba; QUE, diariamente o chefe da agência local requisitava dinheiro do tesoureiro (na época o acusado aqui presente) para pagamento de transportes, malas e etc., tudo mediante recibo de papel avulso assinado pelo gerente.” (grifo nosso).
Como se vê, esta declaração do acusado, corroborada com a prova documental acostada aos autos, demonstra que esse procedimento adotado dentro daquela Agência da ECT não era manifestamente ilegal, sobretudo porque o acusado, tesoureiro da ECT à época dos fatos, somente repassava o dinheiro ao seu superior hierárquico, mediante recibo firmado pelo requisitante.
Assim, percebe-se, também, a presença, in casu, do terceiro requisito mencionado alhures, vez que a ordem, pelo menos no âmbito da agência da ECT de Itaituba/PA, preenchia os requisitos formais.
Vale dizer que referida ordem para liberação do dinheiro partia sempre do chefe do tesoureiro, ora acusado, ou seja, a competência funcional do superior, a que se refere o quarto requisito básico como pressuposto para reconhecimento da obediência hierárquica, também se verifica nos autos.
Quanto à análise do quinto requisito acima mencionado e por tudo que já considerado foi na análise dos demais, torna-se extremamente fácil concluir que o fato restou cumprido dentro da estrita obediência à ordem superior, adstrito aos limites do que nela se contém, porque, se assim não o fosse, inpossível seria a aplicação, na hipótese, da exclusão da culpabilidade ao acusado, pois o subordinado, responderia pelo excesso. 
Finalmente, ressalte-se o entendimento do douto representante da Procuradoria Regional da República, nesta instância, que em seu opinativo ministerial, assim manifestou:
“O repasse do numerário da tesouraria para Manoel Everaldo Sousa Ferreira pelo réu é atitude contrária as normas da empresa (o manual de finanças), mas longe de ser

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