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GRUPO ECONÔMICO I) Aspectos gerais O conceito de empregador está consignado no artigo 2º, caput e § 1º da CLT. Na aula passada, estabelecemos um conceito simplificado no qual empregador seria a pessoa física ou jurídica que, assumindo, os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços (SARAIVA, 2013). Já o § 2º do artigo 2º da CLT dispõe: § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Do cotejo deste dispositivo se extrai que a formação do grupo econômico depende da presença de, no mínimo, duas empresas, as quais estejam sob direção única, existindo sempre uma empresa principal, controladora das demais, muito comum nas holdings. Obs: Holding é uma empresa que possui como atividade principal, a participação acionária majoritária em uma ou mais empresas, ou seja, é uma empresa que possui a maioria das ações de outras empresas e que detém o controle de sua administração e políticas empresariais. Sob outro prisma, pode-se dizer que ocorre grupo econômico quando as empresas estão ligadas entre si, com personalidade jurídica própria, isto é, CNPJ próprio; quadro de pessoal próprio; podendo exercer atividades econômicas diversas; porém, em regra, haverá uma empresa que controlará as demais. Assim, todas as empresas do grupo deverão exercer atividade econômica, mas não necessariamente a mesma atividade, podendo, exemplificativamente, termos, no mesmo grupo econômico, uma padaria, uma farmácia, uma indústria e um posto de gasolina. O grupo econômico normalmente é formado por pessoas jurídicas, nada impedindo, no entanto, que pessoas físicas lhe integrem. O Estado, por outro lado, não pode integrar grupo de empresas, uma vez que desempenha atividade pública, de gerenciamento e administração dos bens e serviços públicos, incompatível com as finalidades privadas do grupo de empresa. Neste sentido, destaca-se que para formação do grupo empresarial é indispensável a finalidade lucrativa, ou seja, o grupo deve exercer atividade econômica. Obs: O grupo econômico, para efeito trabalhista, não necessita revestir-se das formalidades jurídicas específicas contidas na legislação comercial, sendo desnecessária a formalização do grupo econômico por meio de registros em cartórios, bastando, tão somente que restem evidenciadas as características do grupo de empresas descritas na CLT. II) Da responsabilidade Há diversas teorias acerca do grupo econômico. A própria CLT adota a ideia de grupo econômico por subordinação, no qual há a necessidade de ter uma empresa controladora das demais e sob a qual recairia responsabilidade solidária. Todavia, prevaleceu na doutrina a teoria do empregador único, na qual todas as empresas pertencentes ao grupo econômico teriam responsabilidade pelo adimplemento das obrigações trabalhistas. Portanto, se, por exemplo, quatro empresas formam um grupo econômico, todas elas serão solidariamente responsáveis pelo adimplemento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho celebrado pelo empregado com qualquer uma delas. Comprovada a existência do grupo de empresas, e a consequente responsabilidade passiva solidária, o obreiro credor de alguma verba trabalhista poderá exigi-la do seu empregador direto, ou mesmo de todas ou de algumas empresas do grupo. Neste sentido, corroborando com a teoria do empregador único, o próprio TST editou a súmula 129 que estabelece em seu enunciado: Súmula 129, TST: A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. Convém trazer à lume, alguns exemplos de grupos econômicos: a) Companhia Brasileira de Distribuição (CBD) – Grupo Pão de Açúcar: controla, dentre outros, os supermercados Extras, Ponto Frio e Casas Bahia. b) Hypermarcas: DM Farmacêutica (até então fabricante de Merthiolate, Monange, Cenoura & Bronze); Finn Administradora de Marcas (adoçante Finn); Hydrogen Cosméticos (camisinhas olla e lovetex) e a própria marca jontex; bozzano; sanfill, etc. A despeito da configuração da responsabilidade passiva solidária das empresas que compõem o grupo econômico quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas, no que tange ao registro e anotação da CTPS, tal obrigação, deverá ser feita exclusivamente pelo empregador do laborante e não por qualquer das empresas pertencentes ao grupo, por se tratar de obrigação personalíssima. Caso a empresa recuse proceder tal registro, a própria Secretaria da vara do trabalho poderá fazê-lo, conforme artigo 39, § 1º da CLT. SUCESSÃO DE EMPREGADORES Sucessão de empregadores é a alteração subjetiva do contrato de trabalho (polo do empregador), com a transferência da titularidade do negócio de um titular (sucedido) para outro (sucessor), assumindo o novo titular do empreendimento todos os direitos e dívidas existentes. O contrato de trabalho em relação ao empregado é intuitu personae (requisito da pessoalidade para caracterização da relação de emprego), ou seja, o obreiro deve prestar serviços pessoalmente, não podendo fazer-se substituir por outro empregado (caráter infungível). No entanto, em relação ao empregador, a regra é que o contrato de trabalho não seja personalíssimo, operando o empreendimento empresarial independentemente do seu titular, prevalecendo o princípio da despersonalização do empregador. I) Princípios relacionados à sucessão trabalhista: (i) Princípio da despersonalização do empregador: o pacto de emprego não é personalíssimo em relação ao empregador, o que permite a alteração contratual subjetiva da figura do empregador. (ii) Princípio da continuidade da relação de emprego: mesmo modificada a figura do empregador, a sucessão trabalhista impõe a preservação do antigo liame empregatício com seu sucessor. (iii) Princípio da intangibilidade contratual: corresponde à manutenção integral das cláusulas do contrato de trabalho, apesar da transferência da titularidade do negócio. II) Fundamento Legal: A sucessão trabalhista encontra-se consignada nos artigos 10 e 448 da CLT, senão vejamos: Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Deflui disso, que qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa, como fusão, incorporação, transformação, transferência de cotas, etc, não afetará os contratos de trabalho dos empregados, permanecendo o liame empregatício intangível com novo empregador. III) Requisitos para configuração da Sucessão: (i) transferência do negócio de um titular para outro (transferência do estabelecimento); (ii) continuidade na prestação do serviço (não ocorrência de paralisação da atividade). A caracterização da sucessão depende de prova da transferência da organização produtiva e controle da sociedade de um titular para outro. Havendo transferência de empresas de um titular para outro, resta configurada a sucessão trabalhista, passando o sucessor a arcar com o adimplemento dos pactos anteriormente mantidos com osucedido. IV) Efeitos Quanto aos efeitos, operada a sucessão trabalhista, passa o sucessor a ser o único e principal responsável pelo adimplemento e execução dos contratos de emprego anteriormente mantidos com a empresa sucedida. Entrementes, a doutrina e jurisprudência têm entendido que se a sucessão se deu com o intuito fraudatório, ou mesmo em casos que não havendo má-fé, a empresa sucessora não possua saúde financeira para arcar com os créditos trabalhistas, poderá haver uma responsabilização subsidiária da empresa sucedida. Eventual cláusula de não responsabilização firmada na transferência de uma empresa só será válida entre a sucessora e a sucedida, não abarcando os obreiros. Ou seja, ainda que haja uma cláusula constando que a sucessora não é responsável pelas obrigações trabalhistas da época da sucedida, tal cláusula apenas garantirá uma ação de regresso contra a sucedida, mas não impedirá a sucessora de pagar os dividendos trabalhistas suscitados. Obs: OJ 411 – SDI1/TST – O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão. Obs 2: Na hipótese de privatização de empresa pública ou sociedade de economia mista da administração indireta também ocorrerá a sucessão trabalhista. Acerca desse assunto, o TST editou a súmula 430. In verbis: Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após sua privatização. Destaca-se que nos termos da súmula 363 do TST a contratação de trabalhador sem concurso público, após a promulgação da CF/1988, é nula e só gera direitos à percepção do saldo salário e FGTS. V) Exceções Em regra, a sucessão trabalhista é aplicada em todo e qualquer vínculo empregatício, seja urbano ou rural. Contudo, há três exceções: (i) Empregados domésticos: a CLT não é aplicável aos domésticos, o empregador será necessariamente pessoa física ou família, tendo um caráter de pessoalidade, e a atividade do empregado doméstico é operada sem o intuito de lucro, não havendo o que se falar de transferência da titularidade de um negócio. (ii) Empregador pessoa física: constituindo o empregador pessoa física, faculta- se ao empregado na hipótese do artigo 483, § 2º CLT, rescindir o vínculo empregatício em caso de morte do empregador. Portanto, mesmo que o negócio prossiga com os herdeiros, o empregado não é obrigado a aceitar a alteração subjetiva do pacto, sendo- lhe facultada a rescisão contratual, com o pedido de demissão não pendente de aviso prévio. (iii) venda de bens da empresa falida (realização de ativo): o objeto de venda de massa falida está livre de qualquer ônus e não há sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive às decorrentes do trabalho – art. 141, II da Lei nº. 11.101/2005. TERCEIRIZAÇÃO (subcontratação, filiação) Nos dizeres de Sérgio Pinto Martins: “consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa”. Essa contratação pode compreender tanto a produção de bens, como de serviços, como ocorre na necessidade de contratação de empresa de limpeza, de vigilância ou até para serviços temporários. Em princípio, a vantagem da terceirização está na possibilidade da empresa contratante centralizar seus esforços na atividade-fim, deixando as atividades secundárias ou meio para um terceiro realizar. Como não há nenhuma lei ou dispositivo que discorra sobre esta modalidade de contratação trabalhista, os parâmetros de tal instituto são regulados pela súmula 331 do TST que discorre sobre a terceirização na Administração Pública. I) Requisitos para terceirização lícita a) atividade meio ou secundária da empresa: aquela não inerente ao objeto principal da empresa (Ex: segurança não é atividade fim da Nestlé; serviços de limpeza na faculdade); b) ausência de pessoalidade e subordinação: entre o trabalhador e a empresa tomadora não haverá pessoalidade, ou seja, o trabalhador terceirizado não é contratado pela tomadora, esta contrata os serviços e não a pessoa. Ademais, como o trabalhador é empregado da empresa intermediadora, é ela que possui o poder de direção sobre os serviços. Logo, o empregado que está subordinado à empresa intermediadora e não a tomadora, de forma que a se esta estiver insatisfeita com o serviço de determinado trabalhador, deverá se reportar àquela. II) Responsabilidade da tomadora A empresa tomadora de serviços, como já visto, não é empregadora, mas o trabalho realizado a beneficia diretamente. Logo, se a empresa intermediadora não pagar os trabalhadores, restará a responsabilidade subsidiária da tomadora, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial (súmula 331, IV do TST). III) Fraude na terceirização Para que a terceirização seja lícita é necessário que a tomadora e a intermediadora observem os requisitos da terceirização, ou seja: atividade-meio e ausência de pessoalidade e subordinação. Se esses requisitos não forem respeitados, a fraude na terceirização será declarada com fundamento no princípio da primazia da realidade e será reconhecido o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços. Ex: prestação de serviços na atividade fim da empresa, como terceirizar atividade médica em hospital. Nesta hipótese o hospital deverá contratar o médico terceirizado como seu empregado e lhe pagar os direitos trabalhistas. IV) Terceirização na Administração Pública Em regra, a Administração direta e indireta, autárquica e fundacional, ao adquirir bens ou contratar serviços, deverá fazê-lo por meio de processo licitatório. Nesta senda, caso haja a previsão de contratação de algum serviço especializado relativo às atividades meio, este deverá ser precedido de licitação. Duas situações previstas na súmula 331 do TST merecem um destaque especial: (i) primeiro, não é possível reconhecer o vínculo de emprego diretamente com a Administração, na hipótese de terceirização ilícita, uma vez que iria de encontro à norma constitucional (art. 37, II) que prevê a obrigatoriedade de concurso público como forma de provimento originário aos servidores efetivos; (ii) A Administração somente responderá de forma subsidiária, na hipótese de terceirização fraudulenta, quando verificada sua conduta culposa na fiscalização do contrato administrativo. A súmula 331 do TST preconiza acerca da terceirização pela Administração. Senão, vejamos: I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). Conforme exposto, o TST não admite terceirização em atividade fim, reconhecendo o vínculo direto com a tomadora de serviços. II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). Com relação à Administração Pública, o TST também não admite terceirização da atividade fim. Contudo, na incidência de tal prática, não será reconhecido o vínculo direto com a Administração, consoante dispõe o art. 37, II da CF/1988, que determina a prévia realizaçãode concurso para se trabalhar na Administração. III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Constituem alguns exemplos sobre a terceirização. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Na hipótese de terceirização, a responsabilidade do agente tomador de serviços será subsidiária. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. A Administração, após cumprir os requisitos pertinentes à licitação para contratação de serviços terceirizados, só terá responsabilidade subsidiária na hipótese de não fiscalizar a execução de seu contrato. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
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