6. O conceito de direito. Herbert L.A. Hart

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6. O conceito de direito. Herbert L.A. Hart 
 A visão de diversos outros autores. Herbert 
Lionel Adolphus Hart) Herbert Hart. 
 Em sua obra O conceito de direito, Herbert Hart propõe três questões principais relacionadas com 
sua definição: 
1. Como difere o direito de ordens baseadas em ameaças e como se relaciona com estas? 
2. Como difere a obrigação jurídica da obrigação moral e como está relacionada com esta? 
3. O que são regras e em que medida é o direito uma questão de regras? 
 Trata o Autor no capítulo I do que chama de questões pertinentes, quando cuida da perplexidade 
da teoria jurídica, de três questões recorrentes (Como difere o direito de ordens baseadas em 
ameaças e como se relaciona com estas; como difere a obrigação jurídica da obrigação moral e 
como está relacionada com esta e o que são regras e em que medida é o direito uma questão de 
regras). 
 Analisa ainda a natureza do direito, a distinção entre os conceitos de lei, comando e ordem, 
relação entre soberano e súdito, relações entre moral e direito reciprocamente, vendo-o como 
união de regras primárias e secundárias. 
 Confessa que procurou aprofundar a compreensão do direito, da coerção e da moral como 
fenômenos sociais relacionados entre si. Sua obra deverá interessar aos que valorizam a filosofia 
moral ou política, sociologia em maior intensidade que o próprio direito. Filologicamente procurou 
distinguir expressões como “ser obrigado” e “ter a obrigação de”, afirmando ainda que sua obra 
equivale a um “ensaio de sociologia descritiva”, vê a obra como Filosofia do direito ou Ciência do 
Direito, correspondendo a TGD francesa, ocupando-se da estrutura, usos e funcionamento do 
direito e dos conceitos jurídicos. 
 Tratando de “leis, comandos e ordens”, o autor O a. trata de comandos e hábitos a primeira 
forma é realizada por meio de “comandos imperativos: pare; não mate; vá para casa”. Esta 
espécie de comando pode vir acompanhada de uma “ameaça, um aviso, um pedido, uma ordem” 
Em inglês dependendo da função exercida pela palavra o verbo pode ser diferentemente utilizado: 
Você pode; Você precisa; Você necessita: you may, you must; you can). 
 O comando imperativo poderá apresentar diversas facetas. A eventual obediência ou 
desobediência trará conseqüências mais ou menos graves para o sujeito a quem o mesmo é 
dirigido uma “sanção, um aviso, uma ameaça”. O a. compara os comandos imperativos a ordens 
militares. O comando imperativo pode demonstrar o exercício de determinada autoridade, ou pode 
vir acompanhado de conseqüências indesejáveis como no exemplo dado pelo comando que parte 
do assaltante. 
 Vê Hart o “Direito como ordens coercitivas”, exemplificando com os comandos/ordens, vindas de 
um funcionário (no sentido de autoridade) que ordena com base em ameaças. As ameaças fazem 
parte do conjunto do controle jurídico feito por diretivas. O sistema indica que a ordem/comando 
seja dirigida a todos a quem ela deva ser endereçada. 
 A primeira característica da ordem é a sua “generalidade”. A segunda diz respeito ao tempo em 
que a ordem deverá ser aplicada, é o caráter de “permanência ou persistência”. Esta permanência 
assegurará a eventual “probabilidade de execução”. A conseqüência em sua maioria é pela 
obediência, no reconhecimento da ocorrência de “um hábito geral de obediência”. A obediência 
será obtida dentro de determinado território. O assaltante na sua área de atuação o funcionário 
conforme estabelecido no sistema. 
 No sistema inglês o legislador é tido como alguém subordinado às ordens/comandos da rainha. As 
leis (estatutos) são estabelecidas pela presença da rainha no parlamento (como autoridade 
máxima no Reino-Unido, com a fusão entre os poderes executivo/rainha e 
legislativo/parlamento). 
 Na diversidade de leis e de sistemas jurídicos há dois fatores a serem considerados (internamente 
as ordens podem ser ou não obedecidas, porém provém de um poder soberano e, externamente 
de um poder independente). Internamente o poder emite ordens coercivas. Sob a forma da lei, 
seu objetivo é obter a obediência de forma genérica, podendo estas ordens nascer dos costumes. 
 Com relação ao conteúdo das leis, ao seu modo de origem e quanto ao seu campo de aplicação o 
a. analisa separadamente cada um destes aspectos. Quanto ao “conteúdo das leis” (dependerá de 
sua espécie). Inicia o a. tratando das leis criminais que, se infringidas classificam esta conduta 
como delituosa com a conseqüente aplicação de uma sanção (penal), com forte analogia com as 
leis gerais anteriormente mencionadas e suas “ameaças”. A ação ou omissão, como uma “violação 
de um dever” implica na imposição de uma sanção. Há condutas que são praticadas em razão de 
uma ameaça/sanção e outras que apenas fixam as regras de elaboração de um contrato, 
celebração de um casamento que não impõe deveres ou obrigações, mas atribuem poderes para 
praticar determinados atos dentro de condições de “estruturas e deveres”. 
 Determinados procedimentos são elevados à categoria de princípios de ordem pública inafastáveis 
pelas partes (capacidade do agente; forma do instrumento – art. 108 novo C.C. brasileiro: “não 
dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que 
visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de 
valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País...)”. O descumprimento destas 
normas implicará na nulidade do ato. As regras são análogas às ordens. 
 No mesmo passo, as decisões judiciais carecem da necessidade de aplicação por parte de 
autoridade competente sob “pena da mesma nulidade”. Não se questiona se o prolator decidiu de 
forma certa ou errada, mas se possuía autoridade jurisdicional para tanto. A anulação será 
prolatada por autoridade superior e competente. A classificação da variedade de leis dentre as que 
conferem poderes e aquelas que impõem deveres e especialmente aquelas que impõe ordem com 
base em ameaça é um início. Há uma superficial distinção entre estas espécies legislativas. 
 Estas espécies normativas são baseadas em ordens coercitivas As normas que criam poderes têm 
como “ameaça” a aplicação da “nulidade” pelo descumprimento de elemento que lhe é essencial. A 
nulidade se equipara, neste caso, à ameaça. Há necessidade de obediência ao aspecto formal. A 
nulidade faz parte da regra estabelecida. Toma o a. a lição de Kelsen chamando o Direito como a 
“norma primária que estipula sanção”. Há normas que condicionam determinando a aplicação de 
sanção. As cláusulas condicionantes estipulam a aplicação de ameaças pela sua desobediência. 
 Hart identifica a “distorção como preço da uniformidade do direito”. São aplicadas formas de se 
pautar o comportamento em obediência às regras por cada membro da sociedade. O funcionário 
deverá pautar seu comportamento pela identificação da conduta desviante e pela aplicação da 
sanção. Há também normas como aquelas relacionadas com a cobrança de tributos, não no 
sentido de aumentar a receita, mas no sentido de coibir a prática de atividades que devam ser 
coibidas. O direito deve ser usado como meio de controlar, orientar e planejar a vida em 
sociedade. 
 Com relação ao “âmbito de aplicação” as normas podem não ser aplicadas tanto ao monarca 
quanto a determinadas pessoas nelas indicadas. A legislação vincula seus destinatários. Quanto 
aos seus “modos de origem”, a legislação pode colidir com um costume arraigado na sociedade. 
Alguns são reconhecidos e outros “reconhecidos juridicamente‟. Esta espécie de reconhecimento 
depende de sua razoabilidade. Se o soberano reconhece o costume ele estará ordenando, e 
vinculando seus destinatários. Isto ocorrerá com a decisão dos tribunais, quando o tornará direito. 
 Há normas que correspondem a ordens dadas a outras pessoas, que confere poderes e normas 
que vêm do direito costumeiro. Além da sanção a norma pode anular negócios jurídicos. 
 O a. trata ainda do “soberano e do súdito”. A habitualidadedo cumprimento da ordem do 
soberano caracteriza a ordem vinda no sentido vertical de obediência, pela continuidade e 
persistência da norma. O soberano assim postado impõe regras, deveres e limitações. O monarca 
absoluto, que Hart em sua obra trata por por Rei (Rex), tem a seu favor o hábito da obediência. 
 Com o desaparecimento de Rex e a ascensão de Rex II surge novo quadro e novas regras são por 
este aplicadas. São elaboradas normas de transição para sanar o rompimento com a morte de Rex 
e ascensão do sucessor. Pode surgir uma conduta crítica às novas normas Haverá expectativa de 
obediência continuada. 
 As normas de Rex permanecerão dentro do princípio da persistência do direito, falando também 
no realismo jurídico que já visto na obra de Alf Ross e das limitações jurídicas do poder legislativo 
e renovando a noção dos hábitos de obediência e os fundamentos do sistema jurídico e 
principalmente da obediência, exercida sempre em relação aos sucessores. 
 Trata do “direito como união de regras primárias e secundárias”, chamado de "um novo começo”, 
o A trata do que chama “modelo simples do direito, pensado como “ordens coercivas do 
soberano”. Para não comparar com o direito internacional ou com o direito primitivo (considerados 
como direitos limítrofes ou exemplos discutíveis procura pensar em aspectos “familiares” do direito 
interno em um Estado moderno. O A. diz ainda que o direito criminal mais se assemelha ao direito 
embasado em ameaças (estas ordens são dirigidas a outrem e não àqueles que as criam). Um 
segundo aspecto, relacionado com os poderes privados não pode ser concebido como fruto da 
ameaça. Em terceiro lugar vê as regras jurídicas desprovidas da prescrição e da aplicação da 
ordem que ameaça. Afirma finalmente que as “ordens coercivas dos soberanos” foram criticadas 
porque há uma série de expedientes dos soberanos, inclusive ordens tácitas, que não podem ser 
aplicadas em sociedade complexas. 
Hart afirma ainda que esta teoria deverá ser novamente iniciada porque as regras que conferem 
poderes também são “fragmentos de regras que impõem deveres”. Foi concebido um caráter 
"autovinculativo da legislação” que estipula regras para terceiros e, também para si, como 
particulares. Sem estas regras de caráter genérico (para terceiros e para si), não se podem 
conceber as formas mais “elementares de direito”. 
 Pensa nas duas espécies de regras (primárias e secundárias), retomando o reconhecimento da 
existência dos dois tipos de regras em dados grupos sociais. Não encontra Hart a uniformidade da 
combinação entre as regras primárias e secundárias. O que ele procura, na realidade, é a 
constituição da “estrutura do pensamento jurídico”. Após este “novo início”, Hart começa a pensar 
na “idéia de obrigação”. A conduta humana não é vista no aspecto facultativo, mas obrigatória. 
Aqui ele procura inter-relacionar as regras primárias e as regras secundárias. Volta a pensar na 
idéia de obrigação, como “dever em geral”. A norma advinda do soberano é obedecida 
habitualmente e além disto, são gerais, não individuais. A idéia de obrigação (ser obrigado a), é 
diferente neste caso do exemplo anteriormente citado do “ladrão que ordena a entrega do dinheiro 
no caso relatado no livro”. 
 A obrigação da vítima do ladrão difere da obrigação de respeito às normas de Rex. A obrigação 
(ser obrigado a ou dever) tem conotações diferentes. Quanto à vítima do ladrão “ter a obrigação” 
(é evitar um mal maior). A obrigação de obedecer às leis de Rex diz respeito ao habito 
impregnado na consciência da obediência. As objeções ao descumprimento das obrigações são: 
em primeiro lugar há o aspecto interno (convicção) do agente; em segundo lugar há o “risco” da 
aplicação da sanção em caso de desobediência. É vista a questão da desobediência e as 
conseqüências daí advindas. A afirmação foge do prisma psicológico, mas diz respeito às 
avaliações nascidas das probabilidades de incorrerem os infratores no “castigo ou na aplicação do 
mal”. No caso em exame há a “crença” dentro do sistema interno na aplicação do mal. 
 A “obrigação” deve pressupor a existências de “regras de comportamento”, que se tornam 
“padrões”; mais ainda a regra deverá ser aplicada à pessoa que, em particular teve 
comportamento desviante. No caso concreto a obrigação corresponde a um “dever”, a obediência 
a uma regra. As regras, de cunho social podem ter origem normativa ou consuetudinária. Como 
conseqüência poderão ocorrer reações hostis ou não. As reações sociais serão das duas espécies. 
A reação do agente que teve a conduta censurada será de “vergonha, ou remorso ou culpa”. Aqui 
o direito entra em linha paralela com a moral. 
 O A.fala no aspecto interno da regra que terá relação com a pressão social. No outro lado da 
moeda o a. fala do aspecto externo. Sob este prisma, o observador poderá ou não acatar as 
regras impostas. Este mesmo observador terá que atinar quanto à reação do grupo social (hostil 
ou não à conduta adotada) Como observador poderá apurar e denunciar as possíveis ocorrências 
que se seguirão da conduta desviante. 
 No plano externo a observação da conduta desviante irá gerar a reação hostil do grupo. A 
conduta desviante representará um “sinal vermelho no trânsito”, isto é, uma sinalização de que a 
parada é um sinal que deverá ser obedecido, como uma “exigência de comportamento conforme 
as regras”, uma forma de comportamento padrão. As regras devem ser seguidas pelos membros 
do grupo Há a probabilidade da censura, da punição pelo grupo social, se não houver 
correspondência com o comportamento comum da sociedade. Neste caso estará presente a tensão 
social no grupo entre aqueles que obedecem as regras e aqueles que não obedecem. A incidência 
das regras de censura/punição sobre o aspecto interno das regras como forma de predição de 
condutas é a sugestão do A. 
 Trata Hart dos “elementos do direito”, mencionando a existência de sociedades primitivas que 
existem sem que estejam presentes o poder legislativo, os tribunais e os funcionários e que 
existem nestas sociedades(comunidades) como forma de controle social a “censura” do grupo, 
com menor complexidade contra o desvio dos modos-padrão de comportamento. Define esta 
situação pela aplicação dos “costumes”. Prefere Hart não utilizar esta forma de controle social 
(forma consuetudinária), porque, segundo ele, a sua manutenção é dada por menor pressão 
social, havendo pela aplicação destas regras sob a forma de regras “primárias de obrigação”. Para 
que esta forma exista, admite Hart a incidência de diversas condições: a primeira é a proibição da 
utilização da violência; em segundo lugar a pressão social, mesmo existindo, deve ser pequena, 
não sendo temida. As regras, sob o ponto de vista “interno”, normalmente são obedecidas. 
Finalmente, e mais importante, segundo Hart é que este grupo social não passa de uma sociedade 
“quase familiar”. O grupo não possui um sistema, mas apenas o conjunto de padrões que existem 
separadamente, assemelhando-se às regras de “etiqueta”, regras sociais. Não há um texto dotado 
de “autoridade jurídica”. A inexistência destas regras leva como conseqüência fatal à “incerteza”. 
Como segundo defeito apresenta o autor, seu caráter estático. As normas nascerão da prática 
habitual, do crescimento lento e finalmente pela sua “obrigatoriedade”. Em sentido contrário do 
comportamento social, os desvios também são primeiramente “tolerados e ulteriormente 
despercebidos”. Inexistem regras que permitem as mudanças nas regras. Os desrespeitos das 
condutas serão “punidos” ou pelo ofendido ou pelo grupo em geral. As regras “primárias” são 
complementadas por “regras secundárias”. A solução no caso desta sociedade primitiva pode ser a 
aplicação de um “corretivo para cada defeito” o que seria uma forma de passagem do mundo pré-
jurídico para o mundo jurídico. Aponta ainda mais a falta de pressão social “difusa, como terceiro 
defeito”. 
 A solução nesta espécie de sociedade leva “à introdução de „regras‟ de reconhecimento”em uma 
regra tida como do grupo que, como tal, deverá ser obedecida. Esta regra de reconhecimento 
deverá ser aplicada em sociedades simples e em sociedades complexas. Estas regras nascem de 
determinado órgão ou de algum com prática consuetudinária inveterada (longa) ou ainda decisões 
judiciais. Elas devem ser identificadas como regras de autoridade. A regra “estática deverá ser 
adaptada pela ocorrência de regras de alteração”. Na legislação deverão estar inseridas estas 
regras de “alteração e as regras de reconhecimento”. Numa estrutura simples (apenas com 
normas legisladas) pode existir uma regra primária e reconhecida como “Se a norma foi editada 
por Rex 1, deverá ser obedecida”. 
 As regras primárias poderão ser complementadas pelo remediar da ineficácia, da pressão social 
difusa, por meio de uma série de julgamentos, sendo uma fonte de direito. Os julgamentos e a 
coerência dos juízes, a proibição de castigos físicos criará um sistema. 
 Com relação à validade e das fontes do direito, dos “fundamentos de um sistema jurídico”, 
iniciando pelas regras de reconhecimento da validade jurídica”. O primeiro argumento diz respeito 
à situação em que “habitualmente as ordens baseadas em ameaças do soberano, que por sua vez 
não obedecem ninguém”, como seu fundamento. 
 Esta teoria é necessária e suficiente para a “existência do direito”. Hart vê nesta teoria, teoria da 
soberania, como a possibilidade de ser avaliada sob o prisma de uma situação social “mais 
complexa”. As formas disponíveis para sua verificação podem ser “um texto dotado de autoridade, 
um ato legislativo, a prática consuetudinária as declarações gerais de pessoas determinadas ou 
ainda as decisões judiciais (tomadas) em casos concretos”. 
 Em uma sociedade simples, de baixa complexidade. como no exemplo dado, de Rex I, não há 
limitações e seu poder é amplo e soberano. Na situação de uma sociedade mais complexa, com 
uma variedade de “fontes de direito”, passando pela supremacia hierárquica de determinadas 
normas, e sua subordinação à lei parlamentar. 
 Após falar em subordinação, derivação afirma que o direito, mesmo que de forma "tácita” tem o 
“costume e o precedente (como dependentes) de uma lei parlamentar”. Há, portanto, uma “regra 
de conhecimento” que dá validade ao conjunto, ainda que de forma “subordinada”. Ainda que de 
forma relativa, há o reconhecimento da supremacia das leis do parlamento. Há regras que 
estipulam a supremacia de umas sobre as outras, Internamente admite-se a ocorrência de regras 
que pela sua utilização mostram as regras concretas do sistema. O sistema é referendado pelos 
profissionais e pelo qualquer do povo pela expressão “o direito dispõe que...”. 
 Hart considera então que o reconhecimento de determinada regra no sistema é feita de forma 
interna, dando a noção de validade.A regra, no caso concreto será, então, válida. Esse 
reconhecimento da validade da norma assegura também sua eficácia. Está presente, então a 
validade de uma norma concreta e sua eficácia, com o reconhecimento das regras primárias do 
sistema. 
 A regra será reconhecida como válida, mesmo depois de exaurido seu período de pretensa 
eficácia. Internamente existe a expressão “tal norma é válida porque é aprovada pela Rainha no 
Parlamento. Externamente a norma será válida pelo reconhecimento oferecido pelo observador 
externo que a aceitou porque a regra passou “por todos os testes, durante sua existência. 
 A regra de um sistema é considerada válida porquanto “geralmente” aplicada pelos tribunais. Esta 
forma de interpretação evita a imposição de teorias “metafísicas”. 
 Ao decidir o juiz afirma o direito, mas não estará fazendo qualquer profecia.Há uma hierarquia 
que irá subordinar regra a regra. O critério último e “supremo” de validade da norma é a 
aprovação pelo poder legislativo, em conformidade com a teoria constitucional, conforme o 
sistema existente no Reino Unido. 
Segundo o autor, deve existir “um sistema com uma regra última de reconhecimento”. 
 A aplicação da regra de validade é, “em última análise”, uma afirmação de “valor”, havendo o 
reconhecimento da verdade de alguns “pressupostos”. 
 A norma para ser válida, deverá estar “dentro do sistema”, acompanhada de seu reconhecimento. 
Haverá de haver regras de “reconhecimento”, que o farão “de fato”. 
 Tomando como exemplo o direito inglês trabalha o A. com leis, decretos e regras incorporadas em 
precedentes. Mesmo que não formalizada tal regra nascerá da “prática efetiva, tanto pelos 
tribunais quanto pelo qualquer do povo”. As regras de direito existem em razão de um 
“reconhecimento externo”, ou por sua validade interna. 
 O direito de forma oficial deve ser obedecido e “pode eventualmente ser desobedecido”. O juiz 
decidirá com base nos “estatutos”. A obediência a um sistema “simples”, como o nascido de Rex 
dará validade pela obediência. Em uma sociedade complexa, porém, nasce do reconhecimento de 
normas tanto primárias quanto secundárias. 
 Haverá de existir o reconhecimento “oficial” e a obediência generalizada, não como uma questão 
“lingüística”, mas uma questão de cumprimento das normas, sendo respeitado o “padrão da 
norma, padrão de comportamento”. 
 Há condições mínimas de existência do sistema, segundo as condições de aceitação dos padrões 
de comportamento (com obediência à constituição), para que existam como sistema jurídico. 
 Hart fala ainda da patologia do sistema jurídico com a dissociação do setor público do setor 
privado. Outrossim, pode ocorrer uma revolução com pretensões de estabelecimento de novas 
regras. Outra forma de ruptura é a ocorrência de um “colapso no sistema jurídico (controle) com a 
ocorrência do banditismo ou da anarquia”. Aqui não haverá pretensão ao poder. A chefia do 
governo poderá ser transferida para outro território. Com estas ocorrências poderão surgir 
interrupções no sistema jurídico. Qual norma deverá ser obedecida? Esta interrupção poderá se 
dar em uma colônia insubordinada ou não. 
Há formalismo e ceticismo acerca das regras. Conclui Hart que qualquer grupo social de maior ou 
menor complexidade deva possuir instrumentos de controle social que são normalmente normas 
gerais dotadas de padrões e princípios.No sistema do precedente inglês existe a possibilidade de 
vinculação pelos tribunais para o caso concreto, de forma semelhante às disposições do Código de 
Hamurabi ( ). 
 A aplicação fica condicionada a seu desenvolvimento, pelos tribunais. Se for verdade que pode 
diminuir a certeza, que podem ocorrer incertezas quanto ao reconhecimento das regras, a 
abertura de possibilidades é o caminho oferecido pelos precedentes que serão acatados ou não 
pelos tribunais. 
Enfrenta Hart a relação existente entre justiça e moral, especialmente com a afirmação de Santo 
Agostinho de que “o que são os estados sem justiça senão bandos de ladrões alargados?” e que “a 
lei injusta não é lei”. procurando relacioná-las e aplicando princípios de justiça para que o direito 
possa bem optar entre o justo e o injusto, apesar da complexidade de qualquer de suas 
estruturas. 
 Sabe-se que o iniciante do direito não pode pretender somente “justiça”. Não sabemos qual 
justiça deva ser utilizada (individual, geral ou social, comutativa, distributiva por mérito, 
distributiva por necessidade). Se cabe à justiça tratar “desigualmente aos desiguais na medida de 
suas desigualdades”, se devemos “dar a cada um o que é seu”, não podemos olvidar que o direito 
deve, por sua bilateralidade, ser atribuído a quem se sinta “injustiçado”, prejudicado, a 
possibilitando exigir comportamento diverso daquele que se conduziu de forma desviante. A 
conduta moral permite exigir-se uma conduta jurídica (conforme as regras apropriadas), como 
afirma Hart: “As regras morais e jurídicas de obrigação e de dever têm, portanto, certas 
semelhanças notáveis...”. 
 Há forte relação entre direito e moral com variações no tempo e no espaço, especialmente no 
plano do direito natural e a. a existência de um conteúdo mínimo deste. Comoresposta final 
apresenta o Autor o equilíbrio procurando justificar a doutrina positivista que “admitiria” como 
direito “regras moralmente iníquas”. 
Quanto ao direito internacional pode-se questionar sua existência ou não (pela ausência de um 
poder legislativo internacional, de tribunais com jurisdição obrigatória, de sanções organizadas). 
Questiona Hart a questão das obrigações e sanções que, em última análise não impõe obrigações, 
não sendo efetivamente vinculativas. Questiona ainda a ocorrência de eventual soberania de 
alguns Estados, no entanto a questão da soberania pode ser tratada de forma diversa, como 
afirmado, pela professora Esther Bueno Soares ( ). 
 A relação entre direito internacional e moral pode ser feita ainda quanto à forma e conteúdo. 
 Herbert Hart um “positivista sociológico” procura descrever os elementos essenciais do sistema 
para a compreensão do conceito de Direito, partindo da visão do sistema para a norma. 
 No entendimento de H. Hart cabe ao teórico descrever o D, não valorá-lo, definindo-o pelo seu 
modo de existência social.Hart defende um conteúdo mínimo de Direito Natural, cabendo ao 
cientista um papel descritivo, dando seu enfoque histórico-sociológico. O Juiz tem que ter a 
sensibilidade para decidir conforme as regras sociais. Em Hart encontramos a preocupação com 
convenção, uso, padrão de comportamento social. Daí se positivismo histórico-sociológico 
(sociologia descritiva). 
 Não é o direito um sistema fundado na obediência habitual às ordens, nem em ameaças nascidas 
do Soberano Existe no a. forte crítica à teoria de que o Direito é baseado em ordem, ameaça, um 
Direito Repressivo baseado em ameaça. A norma fundamental em Hart não é a mesma de Kelsen. 
Para ele o D. é um sistema social completo, sendo a regra de direito um comando (diretiva) para a 
comunidade ou para a autoridade. 
 Tem o Direito forte interação com o poder. A própria soberania é limitada pela regra (de direito) 
que a institui, em última análise, pela Constituição, isto significando que todos são destinatários 
gerais da regra de direito, assim como quem a elabora. As normas são geralmente obedecidas, 
tanto pela coercibilidade que lhe é intrínseca (não existe no sistema apenas o caráter sancionador 
da norma, mas uma forma de organização da sociedade). 
 Enquanto Hans Kelsen e Alf Ross vêm o uso da força na sociedade como fruto do direito como 
sistema, Hart vê como um “fenômeno social complexo” fundamentado na prática comportamental 
aceita e entendida como obrigatória pela sociedade. O comportamento dos membros da sociedade 
gera a obrigação jurídica formulada tanto interna quanto externamente. 
 Quando se fala que a “vontade do soberano” é determinante não significa que ela (à vontade) irá 
dar persistência ao direito mas ela será dada pelas regras previamente aceitas. O poder social é 
que irá fixar “delimitar no sistema jurídico sua área de influência”. 
 Os vários aspectos da obrigação são observados (com regras primárias e regras secundárias). 
Hart vê a violação da regra de direito trazendo consigo um padrão público de comportamento e 
um sentimento de obrigatoriedade estabelecido a priori na decisão do Tribunal, por meio de regras 
primárias e secundárias de obrigação. 
 Hart não vê o direito apenas como fruto de uma prescrição de obediência a uma norma 
(Constituição), sendo válida ou inválida, mas sociologicamente o sistema de regras deverá se 
satisfazer com a certos critérios que designarão se a mesma será ou não acatada. O sistema 
apresenta um caráter bifronte: externamente a regra existe na prática efetiva do sistema e 
internamente a sua validade será dada pelos destinatários encarregados de uso para identificação 
do direito.