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Unidade VIII Conduta

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Curso de Direito
Teoria Geral do Crime
Professor Rafael De Luca
Unidade VIII – CONDUTA 
1. CONDUTA 
Temos a conduta como primeiro elemento integrante do fato típico. Conduta é sinônimo de ação e de comportamento. Conduta quer dizer, ainda, ação ou comportamento humano. Não se fala em conduta de pessoa jurídica no sentido de imputar a esta a prática de alguma infração penal. Embora seja o delito o resultado de uma ação humana, nosso legislador constituinte previu expressamente em nossa Constituição Federal a possibilidade de punir penalmente a pessoa jurídica por ter ela própria praticado uma atividade lesiva ao meio ambiente, conforme se dessume da redação de seu art. 225, § 3º: 
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. 
§ 1º [ ... ]. 
§ 2º [ ... ]. 
§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. 
Aproximadamente dez anos depois da promulgação da Constituição Federal, surgiu a Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, dispondo sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e com ela tentou-se responsabilizar criminalmente a pessoa jurídica. Diz o seu art. 3º: 
Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. 
Tal situação, ou seja, a possibilidade de as pessoas jurídicas virem a praticar infrações penais, será melhor analisada quando for realizado o estudo do tópico relativo aos sujeitos ativos dos delitos. 
A ação, ou conduta, compreende qualquer comportamento humano comissivo (positivo) ou omissivo (negativo), podendo ser ainda dolosa (quando o agente quer ou assume o risco de produzir o resultado) ou culposa (quando o agente infringe o seu dever de cuidado, atuando com negligência, imprudência ou imperícia). 
2. CONCEITO DE AÇÃO - CAUSAL, FINAL E SOCIAL 
Segundo a concepção causalista, devemos analisar o conceito de ação em dois momentos diferentes. O primeiro, proposto inicialmente pela teoria clássica, no sistema causal-naturalista criado por Liszt e Beling, diz ser a ação o movimento humano voluntário produtor de uma modificação no mundo exterior. Nas palavras de Franz von Liszt, "ação é pois o fato que repousa sobre a vontade humana, a mudança do mundo exterior referível à vontade do homem. Sem ato de vontade não há ação, não há injusto, não há crime: cogitationis poenam nemo patitur. Mas também não há ação, não há injusto, não há crime sem uma mudança operada no mundo exterior, sem um resultado". 
A concepção clássica recebeu inúmeras críticas no que diz respeito ao conceito de ação por ela proposto, puramente natural, uma vez que, embora conseguisse explicar a ação em sentido estrito, não conseguia solucionar o problema da omissão. 
Ainda de acordo com a concepção causalista, mas, agora, num momento posterior, segundo a teoria neoclássica, a ação, nas lições de Paz Aguado, "deixa de ser absolutamente natural para estar inspirada de um certo sentido normativo que permita a compreensão tanto da ação em sentido estrito (positiva) como a omissão. Agora a ação se define como o comportamento humano voluntário manifestado no mundo exterior". 
Com o finalismo de Welzel, a ação passou a ser concebida como o exercício de uma atividade final. É a ação, portanto, um comportamento humano voluntário, dirigido a uma finalidade qualquer. O homem, quando atua, seja fazendo ou deixando de fazer alguma coisa a que estava obrigado, dirige a sua conduta sempre à determinada finalidade, que pode ser ilícita (quando atua com dolo, por exemplo, querendo praticar qualquer conduta proibida pela lei penal) ou lícita (quando não quer cometer delito algum, mas que, por negligência, imprudência ou imperícia, causa um resultado lesivo, previsto pela lei penal). 
Aquele que, v.g., almejando chegar a tempo ao batismo de seu filho, imprime velocidade excessiva ao seu veículo e, em virtude disso, culposamente, atropela alguém, não atua com o fim de causar dano algum. Pelo contrário, a intenção do agente era a melhor possível. Sua finalidade era, como se percebe, completamente lícita. Contudo, os meios empregados pelo agente para que pudesse alcançar aquilo que desejava inicialmente (chegar a tempo ao batismo de seu filho) é que foram utilizados de maneira inadequada e deram causa ao evento lesivo. 
De acordo com a teoria social da ação, conforme preleciona Daniela de Freitas Marques, "o conceito jurídico de comportamento humano é toda atividade humana social e juridicamente relevante, segundo os padrões axiológicos de uma determinada época, dominada ou dominável pela vontade". Ou, ainda, segundo as palavras de Johannes Wessels, um dos maiores defensores desta teoria, "o conceito de ação, comum a todas as formas de conduta, reside na relevância social da ação ou da omissão. Interpreta a ação como fator estruturante conforme o sentido da realidade social, como todos os seus aspectos pessoais, finalistas, causais e normativos". 
3. CONDUTAS DOLOSAS E CULPOSAS
Ao autor da prática do fato podem ser imputados dois tipos de condutas: dolosa ou culposa. Ou o agente atua com dolo, quando quer diretamente o resultado ou assume o risco de produzi-lo; ou age com culpa, quando dá causa ao resultado em virtude de sua imprudência, imperícia ou negligência. 
A regra, para o Código Penal, é de que todo crime seja doloso, somente sendo punida a conduta culposa quando houver previsão legal expressa nesse sentido, conforme determina o parágrafo único do art. 18, assim redigido: 
Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. 
Assim, se alguém, no interior de uma loja de departamentos, de forma extremamente imprudente, derrubar uma prateleira de cristais, embora tenha a obrigação de reparar os prejuízos causados, não estará sujeito a sanção alguma de natureza penal, uma vez que o Código Penal somente fez previsão para a conduta dolosa dirigida à destruição, deterioração ou inutilização de coisa alheia (art. 163 do CP). Portanto, embora tenha destruído os cristais, sua conduta não tem relevo para o Direito Penal, haja vista a ausência de tipicidade para o fato praticado. 
Em virtude da amplitude e da relevância do tema, dolo e culpa serão analisados em capítulos distintos. 
4. CONDUTAS COMISSIVAS E OMISSIVAS
Além de atuar com dolo ou culpa, o agente pode praticar a infração penal fazendo ou deixando de fazer alguma coisa a que estava obrigado. As condutas, dessa forma, podem ser comissivas (positivas) ou omissivas (negativas). 
Nos crimes comissivos, o agente direciona sua conduta a uma finalidade ilícita. Por exemplo, no crime de furto, o agente atua com a finalidade de subtrair os bens móveis pertencentes à vítima, ou, no delito de homicídio, nela desfere punhaladas querendo a sua morte. Nessas hipóteses, diz-se que a conduta praticada pelo agente é positiva. Nos crimes omissivos, ao contrário, há uma abstenção de uma atividade que era imposta pela lei ao agente, como no crime de omissão de socorro, previsto no art. 135 do Código Penal. A omissão, na definição de René Ariel Dotti, "é a abstenção da atividade juridicamente exigida. Constitui uma atitude psicológica e física de não-atendimento da ação esperada, que devia e podia ser praticada. O conceito, portanto, é puramente normativo". Diz-se que sua conduta, aqui, é negativa. 
Os crimes omissivos ainda podem ser próprios (puros ou simples) ou impróprios (comissivos por omissão ou omissivosqualificados). 
Crimes omissivos próprios, na precisa definição de Mirabete, "são os que objetivamente são descritos com uma conduta negativa, de não fazer o que a lei determina, consistindo a omissão na transgressão da norma jurídica e não sendo necessário qualquer resultado naturalístico", ou seja, são delitos nos quais existe o chamado dever genérico de proteção, ao contrário dos crimes omissivos impróprios, em que somente as pessoas referidas no § 2º do art. 13 do Código Penal podem praticá-los, uma vez que para elas existe um dever especial de proteção. Para que se possa falar em crime omissivo impróprio é preciso que o agente se encontre na posição de garante ou garantidor, isto é, tenha ele a obrigação legal de cuidado, proteção ou vigilância; de outra forma, assuma a responsabilidade de impedir o resultado; ou, com o seu comportamento anterior, tenha criado o risco da ocorrência do resultado. 
5. AUSÊNCIA DE CONDUTA 
A ação regida pela vontade é sempre uma ação final, isto é, dirigida à consecução de um fim. Se não houver vontade dirigida a uma finalidade qualquer, não se pode falar em conduta. Preleciona Zaffaroni: 
"A vontade implica sempre uma finalidade, porque não se concebe que haja vontade de nada ou vontade para nada; sempre a vontade é vontade de algo, quer dizer, sempre a vontade tem um conteúdo, que é uma finalidade". 
Se o agente não atua dolosa ou culposamente, não há ação. Isso pode acontecer quando o sujeito se vir impedido de atuar, como nos casos de: 
a) força irresistível; 
b) movimentos reflexos; 
c) estados de inconsciência. 
Seguindo, ainda, as lições de Zaffaroni, "a força física absoluta pode ser proveniente da natureza ou da ação de um terceiro. Há força física proveniente da natureza quando um sujeito é arrastado pelo vento, por uma corrente de água, é empurrado por uma árvore que cai". Se numa dessas hipóteses, como no caso daquele que se vê arrastado pelo vento, o agente esbarra fortemente numa outra pessoa, causando-lhe lesões corporais, não podemos imputar-lhe, a título de dolo ou culpa, o resultado causado. 
Como exemplos de força irresistível praticada por terceiros, ou seja, pelo homem, podemos citar a coação física (vis absoluta), bem como quando o agente é jogado por uma terceira pessoa de encontro a objetos ou mesmo a outras pessoas, vindo com isso, respectivamente, a danificá-los ou a lesioná-las. Nessas hipóteses, o agente não responde pelos danos ou mesmo pelas lesões que vier a causar a outras pessoas. Ainda na lição de Zaffaroni, "fica claro que, quando a ação provém de um terceiro, a ausência de ato só se dá quanto aquele que sofre a força física irresistível, mas não quanto aquele que a exerce, que atua com vontade e, em consequência, é autor de uma conduta cuja tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade haverão de ser investigadas para se saber se é um delito''. Em geral, nos casos de força física irresistível, aquele que causa o dano ou a lesão em terceira pessoa nada mais é do que um instrumento nas mãos do agente coator. 
Há situações, ainda, em que o nosso organismo reage a determinados impulsos e, em virtude disso, podem advir, v.g., lesões ou danos. É o caso, por exemplo, daquele que, ao colocar o fio de seu aparelho de som em uma tomada recebe uma pequena descarga elétrica e, num efeito reflexo, ao movimentar seu corpo, atinge outra pessoa, causando-lhe lesões. Não podemos imputar-lhe esse resultado, em face da inexistência de conduta. Sem a conduta humana, dolosa ou culposa, não há fato típico, e sem o fato típico não se pode falar em crime. 
Deve ser ressaltado, contudo, que se o movimento reflexo era previsível, a exemplo daquele que, querendo consertar um chuveiro elétrico, mesmo percebendo a existência de um fio desencapado, tenta fazê-lo sem desligar a chave de força, se vier a receber, como era previsível, uma descarga elétrica, e, em virtude de seu movimento reflexo, produzir lesões em outras pessoas, os resultados advindos desse movimento reflexo deverão ser imputados ao agente, geralmente, a título de culpa, haja vista ter deixado de observar o seu necessário dever objetivo de cuidado. 
Existem, também, os casos de total inconsciência, que tem o condão de eliminar a conduta do agente, como o sonambulismo, os ataques epiléticos, hipnose etc. 
No caso de embriaguez completa, desde que não seja proveniente de caso fortuito ou de força maior, embora não tenha o agente se embriagado com o fim de praticar qualquer infração penal, mesmo que não possua a menor consciência daquilo que faz, ainda assim será responsabilizado pelos seus atos. Isso porque o art. 28, II, do Código Penal determina: 
Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal: 
I - [...]; 
II - a embriaguez voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. 
Aqui, na verdade, o agente é responsabilizado pelos resultados ocorridos em virtude do ato de querer, voluntariamente, embriagar-se, ou mesmo em razão de ter, culposamente, chegado ao estado de embriaguez. Prevalece, nessa hipótese, a teoria da actio libera in causa, visto que se a ação foi livre na causa (ato de fazer a ingestão de bebidas alcoólicas, por exemplo) deverá o agente ser responsabilizado pelos resultados dela decorrentes. 
6. FASES DE REALIZAÇÃO DA AÇÃO
Para que o agente possa alcançar sua finalidade, sua ação deve passar, necessariamente, por duas fases: interna e externa. 
A fase interna, na lição de Welzel, é aquela que transcorre na "esfera do pensamento" e é composta: 
a) pela representação e pela antecipação mental do resultado a ser alcançado; 
b) pela escolha dos meios a serem utilizados; 
c) pela consideração dos efeitos colaterais ou concomitantes à utilização dos meios escolhidos. 
Para que o agente possa praticar uma infração penal é preciso, em primeiro lugar, que decida sobre o crime a ser cometido. É necessário que antecipe mentalmente o fim a ser por ele perseguido. Depois de pensar e refletir sobre aquilo o que deseja alcançar, ou seja, aquilo à que sua conduta estará finalisticamente dirigida, ele parte para a escolha dos meios que utilizará na prática criminosa. Em seguida, terá de refletir se, utilizados os meios por ele escolhidos, poderá haver algum efeito colateral ou concomitante, ou seja, se sua conduta poderá dar causa a outros resultados. 
Na fase externa, o agente exterioriza tudo aquilo que havia arquitetado mentalmente, colocando em prática o plano criminoso, procedendo a uma realização no mundo exterior. Ainda nas palavras de Welzel, "a segunda etapa da direção final se leva a cabo no mundo real. É um processo causal, determinado pela definição do fim e dos meios na esfera do pensamento. Na medida em que não se consegue a determinação final no mundo real, por exemplo, quando o resultado não se produz por qualquer razão, a ação final correspondente é somente tentada". 
No mesmo sentido são os ensinamentos de Zaffaroni, quando diz: 
"O aspecto interno da conduta pertence à proposição de um fim e à seleção dos meios para sua obtenção. Sempre que nos propomos a um fim, retrocedemos mentalmente desde a representação do fim para selecionar os meios com que colocaremos em marcha a causalidade para que se produza o resultado querido. Nessa seleção, não podemos deixar de representar, também, os resultados concomitantes. Terminada esta etapa, passamos à exteriorização da conduta (aspecto externo), consistente em colocar em marcha a causalidade, em direção à produção do resultado". 
Para que o agente possa ser punido pelo Estado é preciso que, além de querer cometer a infração penal, exteriorize sua vontade, praticando atos de execução tendentes a consumá-la. Caso contrário, se permanecer tão somente na fase da cogitação ou na de preparação, sua conduta não terá interesse para o Direito Penal, ressalvadas as exceções previstas expressamente na lei, como no caso do delito do art. 288 do Código Penal (associação criminosa), mesmo após a nova redação que lhe foi conferida pela Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013 (associarem-se 3 ou maispessoas, para o fim específico de cometer crimes), em que o legislador elevando-o à categoria de infração autônoma, pune aquilo que, normalmente, seria considerado um ato preparatório.

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