ANTIJURIDICIDADE ou ILICITUDE

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ANTIJURIDICIDADE ou ILICITUDE
Terminologia:
Antijuridicidade: Mirabeti, Damásio, Bitencourt e Flávio AMB
Ilicitude: Capez, Greco, CP
Conceito: é a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, considerando na prática de uma ação ou omissão ilegal.
Ex. Matar alguém voluntariamente é um fato típico, mas não será antijuridico se tal fato ocorreu em legitima defesa.
Caráter da Antijuridicidade:
Teoria Subjetiva: de acordo com a teoria subjetiva, o comando da lei só é dirigido às pessoas imputáveis, pois só elas podem assimilar as ordens e proibições contidas na norma jurídica. Assim, o louco, o menor e demais inimputáveis não realizam condutas antijurídicas, ainda que venham a lesar um interesse penalmente protegido. O erro dessa doutrina é fundir no mesmo momento os juízos da antijuridicidade e da culpabilidade, confundindo uma com outra;
Teoria Objetiva: a antijuridicidade consiste no juízo de valoração acerca da lesividade do fato praticado, que se mostra contrário ao direito. O perfil pessoal do acusado, ou seja, a sua qualidade de inimputável, não influi na antijuridicidade. Assim, os inimputáveis, tais como os loucos e os menores, realizam condutas antijurídicas, isto é, contrária ao ordenamento jurídico. Inegável o caráter objetivo da antijuridicidade. Esta subsiste independentemente da culpabilidade. Tanto é assim que ao doente mental infrator impoe-se medidade de segurança, os menores infratores também se sujeitam às respectivas medidas disciplinares, evidenciando o caráter ilícito do fato praticado.
Causas de exclusão da ilicitude ou antijuridicidade: todo fato típico, em princípio, é ilicito, a não ser que ocorra alguma causa que lhe retire a ilicitude. A tipicidade é um indício da ilicitude.
As causas que excluem a ilicitude podem ser legais, quando prevista em lei, ou supralegais, quando aplicadas analogicamente, ante a falta de previsão legal.
Causas Supralegais: a doutrina das justificativas supra-legais funda-se na afirmação de que o Direito do Estado, por se estático, não esgota a totalidade do Direito e a lei não pode esgotar todas as causas de justificativas da conduta humana no plano do ordenamento penal.
Ex. opinião de Mirabeti: Com tais argumentos justificam-se os fatos que aparentemente não estão regulados no ordenamento jurídico: a correção de menores não sujeitos à autoridade legal de quem os castiga; o tratamento médico (que seria exercício ilegal da medicina) dos pais aos filhos; os castigos não previstos em regulamento escolar aplicados sem abuso por professores. Inclui-se também entre essas causas o consentimento expresso do ofendido em relação a danos que atingem bens plenamente disponíveis.
Apesar de Assis Toledo afirmar não ver, no momento, espaço no Direito brasileiro para outras causas supralegais de justificação e menos ainda para o extenso rol de causas legais, Bitencourt de forma mais acertada, afirma a existência, quando ocorre o consentimento do ofendido, p. ex. na invasão de domicílio (art. 150 do CP), a violação de correspondência (art. 151), no crime de dano. LFG retirada de um rim.
Para FAMB, o Princípio da Insignificância (ou da bagatela), seria uma excludente de antijuridicidade.
Princípio da Insignificância ou da Bagatela
de acordo com esse principio, o direito penal deve ser acionado apenas quando necessário à proteção de um bem jurídico. As lesões insignificantes ao bem jurídico devem ser excluidas da esfera de atuação de direito penal, portanto deve ocorrer a exclusão da tipicidade.
Não há confundir, p. ex. pequeno valor da coisa subtraída com valor insignificante, ou ínfimo; no primeiro caso há somente o abrandamento da pena, no segundo há exclusão da tipicidade.
Causas Legais:
estado de necessidade;
legitima defesa;
estrito cumprimento do dever legal;
exercício regular de direito.
ESTADO DE NECESSIDADE (ART. 23 I E 24)
Conceito: art. 24
Conceito sintético: é a situação de perigo para determinado bem jurídico cuja preservação depende do sacrifício inevitável de outro bem jurídico de igual valor ou de valor inferior.
Natureza Jurídica: excludente de antijuridicidade.
Requisitos:
ameaça a direito próprio ou alheio;
a existência de um perigo atual e inevitável;( e a questão do iminente, para Greco, também entra no conceito de atual o iminente)
a inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado;
uma situação não provocada voluntariamente pelo agente;
a inexistência de dever legal de enfrentar o perigo; e 
o conhecimento da situação de fato justificante
TEORIA DIFERENCIADORA – como o próprio nome já enuncia, ela diferencia dois estados de necessidade. O estado de necessidade JUSTIFICANTE do EXCULPANTE.
Justificante – aquele que exclui a ilicitude. Se você protegeu um bem mais valioso que o sacrificado é justificante. Ex.: Protege a vida sacrificando o patrimônio alheio.
Exculpante – aquele que exclui a culpabilidade. Se o bem protegido vale igual ou menos que o bem sacrificado. Ex.: protege a vida e sacrifica a vida ou protege patrimônio sacrificando a vida.
TEORIA UNITÁRIA - Ela somente trabalha com o estado de necessidade justificante. O estado de necessidade exclui a ilicitude, não existe outro. Será estado de necessidade justificante se o bem protegido vale mais ou igual exclui a ilicitude. Na teoria unitária quando o bem protegido vale menos que o sacrificado será uma CAUSA DE DIMINUIÇAO DE PENA. 
Se para proteger o meu carro eu mato alguém, vou responder pelo crime com uma causa de diminuição de pena para esta teoria unitária, agora para a teoria diferenciadora exculpante.
O CP adotou a teoria UNITÁRIA
PUTATIVO – a situação de perigo foi imaginada pelo agente. Aqui não existe perigo atual e não exclui a ilicitude
LEGÍTIMA DEFESA
Conceito: o próprio art. 25 do CP
Requisitos p/ existência da Legítima Defesa:
a reação a uma agressão atual ou iminente e injusta;
a defesa de um direito próprio ou alheio;
a moderação no emprego dos meios necessários à repulsa; e 
elemento subjetivo.
a reação a uma agressão atual ou iminente e injusta:
Conceito de agressão: conduta humana que ataca um bem jurídico. Só as pessoas humanas, portanto, praticam agressões. Ataque de animal não configura agressão, logo não autoriza a legítima defesa. No caso, se a pessoa se defende do animal, estará em Estado de Necessidade.
Cuidado: se uma pessoa açula um animal para que este atque outra, nesse caso existe agressão autorizada na legítima defesa, pois o animal está sendo utilizado como instrumento do crime (poderia usar uma arma branca, uma arma de fogo, mas preferiu se servir do animal).
Atual e iminente: atual é a agressão que está desencadeando, iniciando-se ou que ainda está desenrolando. Iminente é a que está prestes a acontecer.
Agressão Futura: não admite-se. P. ex. João fala que vai matar Antônio no dia seguinte. Antônio dirige-se até a residência de João e mata-o, alegando legítima defesa. Não se admite.
Agressão finda: não age em legítima defesa aquele que praticou o fato típico após uma agressão finda, que já cessou.
Injusta: agressão injusta é a contrária ao ordenamento jurídico.
Admite-se: 
legítima defesa contra agressão de inimputável;
qualquer pessoa acobertada por causa de exclusão da culpabilidade;
Quais atos? Admite-se a legítima defesa na prática de diversos tipos. Age em legítima defesa, o pai que vê sua filha sendo estuprada, ou após expulsar pessoa de sua casa (violação de domicílio) recusa-se a sair, utiliza-se de violência, age em LD, pessoa que depara com um ladrão na sala de sua residência, portando arma de fogo.
Agressão culposa: para Mira, pode-se, inclusive, reagir contra uma agressão ou ameaça culposa. Não é ilícita a conduta de quem, de arma em punho, obriga o motorista do coletivo, que dirige imprudentemente a ponto de causar risco à vida dos passageiros, e que pare o veículo.
Legítima Defesada Honra: controvertida é a possibilidade da legítima defesa da honra. Inegavelmente, o sentido da dignidade pessoal, a boa fama, emfim, são direitos que podem ser defendidos, mas a repulsa do agredido há de ater-se sempre aos limites impostos pelo art. 25. Quanto às lesões corporais ou homicídio praticado pelo sujeito que surpereende p cônjuge em flagrante adultério, há também decisões em que se reconhece a existência da descriminante. A honra, porém, é atributo pessoal ou perssonalíssimo, não se deslocando para o corpo de terceiro, mesmo que este seja a esposa ou o marido do adúltero; assim, a maioria da doutrina e jurisprudência é no sentido de não existir a legítima defessa nessas hipóteses.
defesa de um direito próprio ou de terceiro:
legítima defesa própria: defesa de direito próprio;
legítima defesa de terceiro: defesa de direito alheio.
Obs. na legítima defesa de terceiro, a conduta legítima pode se dirigir contra o próprio terceiro. Ex. bato em um suicida para impedir que ponha fim em sua própria vida.
Uso Moderado dos meios necessários:
Conceito de meios necessários: são os que causam o menor dano indispensável à defesa do direito, já que em princípio, a necessidade se determina de acordo com a força real da agressão.
Meio que o agente dispõe: meio necessário é aquele de que o agente dispõe no momento em que rechaça a agressão, podendo ser até mesmo desproporcional com o utilizado no ataque, desde que seja o único à sua disposição no momento.
Medidor do meio necessário: a legítima defesa é uma reação humana e não se pode medi-la com um transferidor, milimetricamente, quanto à proporcionalidade de defesa ao ataque sofreido eplo sujeito. Aquele que se defende não pode raciocinar friamente e pesar com perfeito e incomensurável critério essa proporcionalidade, pois no estado emocional em que se encontra não pode dispor de reflexão precisa para exercer sua defesa em eqüipolência completa com a agressão.
Elemento Subjetivo: é indispensável o conhecimento de que está sendo agredido. Como já se observou, não se tem em vista apenas o fato objetivo nas justificativas, não ocorrendo a excludente quando o agente supõe atirar praticando ato ilícito. Inexistirá a legítima defesa quando, p. ex., o sujeito atirar em um ladrão que está à porta de sua casa, supondo tratar-se do agente policial que vai cumprir um mandao de prisão expedido contra o autor do disparo.
Inevitabilidade da agressão: já chegou-se afirmar que este seria o quinto requisito, como ocorre na lesgislação italiana, mas a nossa legislação não exige. Ex. sabendo que um desafeto o espera para agredi-lo, dê uma volta no quarteirão para ingressar em casa por outra entrada.
Excesso: Legítima Defesa Sucessiva: exigindo-se a lei a moderação no uso dos meios necessários para repelir a agressão, é possível que o agente exceda-se na reação. Haverá então o excesso doloso ou culposo. O agressor, ao defender-se do excesso do agredido, atua legitimamente, ocorrendo o que se denomina legítima defesa sucessiva.
Legitima Defesa Putativa: existe quando o agente, supondo por erro que está sendo agredido, repele a suposta agressão. Não está excluída a antijuridicidade do fato, porque inexiste um dos seus requisitos (agressão real, atual ou iminente, ocorrendo na hipótese uma excludente da culpabilidade nos termos do art. 20 § 1°).
Diferença entre Legítima Defesa e Estado de Necessidade:
neste, há um conflito entre dois bens jurídicos expostos a perigo; LD há uma repulsa a ataque;
neste, o perigo pode ou não advir da conduta humana; LD a agressão só pode ser pratica por pessoa humana;
neste, a conduta pode ser praticada contra terceiro inocente; na LD somente contra o agressor;
neste, a agressão não precisa ser injusta; a LD só existe se a agressão for injusta.
Qual a diferença entre legitima defesa e estado de necessidade?
	ESTADO DE NECESSIDADE
	LEGITIMA DEFESA
	Conflito entre vários bens jurídicos diante da mesma situação de perigo.
	Ameaça ou ataque a um bem jurídico.
	Não tem destinatário certo. O perigo decorre de fato humano, animal ou da natureza.
	Tem destinatário certo. Tem uma agressão humana e injusta.
	Os interesses em conflito são LEGITIMOS. Significa o estado de necessidade X estado de necessidade.
	Os interesses do agressor são ILEGITIMOS. Não existe legitima defesa X legitima defesa, porque um dos agentes tem que agir ilegitimamente. 
É possível legitima defesa X legitima defesa putativa, pois a putativa é ilegítima.
Legitima defesa putativa X legitima defesa putativa também é possível!
O ataque de um animal é legitima defesa ou estado de necessidade? Tem que diferenciar se o ataque do animal foi espontâneo (perigo atual = estado de necessidade) ou foi provocado por terceiro (agressão injusta = o animal passa a ser o instrumento do dono = legítima defesa).
Estrito Cumprimento do Dever Legal
Conceito 1: A doutrina que fala sobre o conceito. Os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, não raras vezes, devem agir interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o cumprimento da lei. Essa intervenção redunda em agressão a bens jurídicos como a liberdade, a integridade física e até mesmo a própria vida. Dentro de limites aceitáveis, tal intervenção é justificada pelo estrito cumprimento do dever legal.
Fundamento: Trata-se de mais uma excludente de antijuridicidade. Quem cumpre um dever legal dentro dos limites impostos pela lei obviamente não pode estar praticando ao mesmo tempo um ilícito penal, a não ser que aja fora dqueles limites;
Conceito: causa de exclusão da ilicitude que consiste na realização de um fato típico, por força do desempenho de uma obrigação imposta por lei. Ex. o policial que priva o fugitivo de sua liberdade, ao prendê-lo em cumprimento de ordem judicial.
Requisitos:
funcionário ou agente do estado;
dever emanado de lei;
cumprimento do dever nos exatos termos da lei, não podendo ultrapassá-los;
conhecimento da situação justificante.
Exemplos:
policial que cumpre mandado de prisão;
oficial de jsutiça que executa mandado de despejo;
policial que evita fuga de presidiário;
delegado que, ao relatar o inquérito, emite conceito desfavorável ao indiciado;
policial que cumpre mandado de busca e apreensão.
Dever Legal: compreende toda e qualquer obrigação direta ou indiretamente derivada de lei. Pode, portanto, constar de decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo infralegal, desde que originados de lei.
Dever Social, religioso ou moral: não se considera acobertado pela justificativa em apreço, que alberga apenas os deveres legais. Assim, responde pelo delito de violação de domicílio o sacerdote que, contra a vontade do morador, adentra à residência para pregar o evangelho.
Cumprimento estritamente dentro da lei: exige-se que o agente se contenha dentro dos rígidos limites de seu dever, fora dos quais desaparece a excludente. Exemplo: execução do condenado pelo carrasco, o qual deve abster-se de provocações de última hora ou de atos de sadismo ou tortura; prisão legal efetuada pelos agente políciais, que deve ser efetuada sem caráter infamante, salvo quando inevitável. Assim somente os atos rigorosamente necessários e que decorram de exigência legal amapara-se na causa de justificação em estudo. Os excessos cometidos pelos agentes poderão constituir crime de abuso de autoridade, ou outros delitos previstos no CP.
Alcance da Excludente: dirige-se aos funcionários ou agentes públicos, que agem por ordem da lei.Não fica excluído, contudo, o particular que exerce função pública ( jurado, perito, mesário de Justiça Eleitoral etc).
Comunicabilidade: reconhecendoa excludente em relação a um autor, o co-autor ou partícipe do fato, em regra, também não podem ser responsabilizados. O fato não pode ser objetivamente lícito para uns e ilícito para outros.
Crime culposo: não admite estrito cumprimentode dever legal. A lei não obriga à imprudência, negligência ou imperícia. Entretanto, poder-se-á falar em estado de necessidade na hipótese de motorista de uma ambulância, ou de um carro de bombeiro, que dirige velozmente e causa lesão corporal a bem jurídico alheio para apagar um incêndio ou conduzir um paciente em risco de vida para um hospital.
Conhecimento da situação Justificante: também exige o elemento subjetivo, ou seja, deve ter conhecimento de que está praticando um fato em face de um dever imposto pela lei, do contrário, estaremos diante de um ilícito.
Exercício Regular de Direito
Fundamento: uma ação juridicamente permitida não pode ser, ao mesmo tempo, proibida pelo direito, ou seja, em outras palavras, o exercício de um direito nunca é antijuridico.
Conceito: causa de exclusão da ilicitude que consiste no exercício de uma prerrogativa conferida pelo ordenamento jurídico, caracterizada como fato típico.
Exemplos: correção dos filhos pelos pais, prisão em flagrante por particular, expulsar, ainda que usando a força, pessoas queentraram ou permaneçam sem autorização no interior de escritório.
Conhecimento da Situação Justificante: o exercício regular do direito praticado com espírito de mera emulação faz desaparecer a excludente. É necessário o conhecimento de toda a situação fática autorizadora da excludente. É esse elemento subjetivo que diferencia, p. ex. o ato de correção executado pelo pai das vias de fato.
ESPÉCIES DE ERD
1) Intervenção Médica ou Cirúrgicas:
constituem exercício regular de direito. Contudo, para que exista a mencionada descriminante, é indispensável o consentimento do paciente ou de seu representante legal. Ausente, poderá caracterizar-se o estado de necessidade em favor de terceiro (art. 146 §3°, inc. I). Ainda que constituam exercício regular de direito, as intervenções médicas e cirúrgicas não excluem o crime quando houver imperícia, negligência ou imprudência. Segundo Capez, o ato operatório não pode contrariar a moral e os bons costumes, ainda que o conceito destes seja constantemente mutável no tempo. O ERD pressupõe sempre profissional habilitado, capaz de desempenhar a atividade a que por lei passou a ter direito.
Requisitos da Intervenção Médica ou Cirúrgicas:
consentimento do paciente ou seu representante legal. Inexistindo este, poderá haver o estado de necessidade em favor de terceiro;
pessoa habilitada para a intervenção.
Transfusão de Sangue proibida por motivos religiosos:
Violência desportiva: há esportes que podem provocar danos à integridade corporal ou à vida (boxe, luta livre, futebol etc). Havendo lesão ou morte, não haverá crime por ter o agente atuado em ERD. Haverá crime apenas quando ocorrer excesso do agente, ou seja, quando a pessoa intencionalmente desobedecer às regras esportivas, causando resultado lesivos.
Requisitos do ERD na Violência Desportiva:
a agressão se dê dentro dos limites do esporte ou de seus desdobramentos previsíveis;
haja o consentimento prévio do ofendido, que deve estar ciente dos riscos inerentes ao esporte;
regulamentação do esporte em lei;
que a atividade não seja contrária aos bons costumes, conquanto isso seja um conceito ainda um pouco vago, mas passível de delimitação.
3) OFENDÍCULOS (P/ Mirabete, Capez e FMB)
Conceito: são aparatos facilmente perceptíveis destinados à defesa da propriedade e de qualquer outro bem jurídico.
Exemplos: a)cacos de vidro ou pontas de lança; b) telas ou cercas elétricas, cães bravios.
Para Hungria, Noronha, Assis Toledo, Greco, Damásio, caracteriza Legítima Defesa Preordenada, porque só funciona em face de uma agressão atual e eminente, traduzindo em uma reação extensiva do titular da propriedade agredida.
DEFESA MECÂNICA PREDISPOSTA:
Conceito: são apratos ocultos com a mesma finalidade que os ofendículos.
Exemplo: é o caso do sitiante que instala uma tela elétrica na piscina, de forma bastante discreta, eletrocutando as crianças que a invadem durante a semana para nadar, ou que instala espingardas prontas para o disparo, ocultas, com a invasão de crianças para furtar frutas.
Obs. Para Mirabeti, tanto os ofendículos como a Defesa Mecânica Predisposta são ERD. ( ex. tatuagem, piercing)
irrelevante penal: há casos, como no crime de homicídio, em que, dada a indisponibilidade do bem jurídico, sua presença, ou ausência é totalmente irrelevante para o Direito Penal.
Causa de Exclusão da Tipicidade: quando o consentimento ou o dissentimento forem exigências expressas do tipo para o aperfeiçoamento da infração penal. Ex. furto, estupro e invasão de domicílio.
Causa de Exclusão da Ilicitude: quando o consentimento ou o dissenso não forem definidos como exigência expressa do tipo, ou seja, elementar, funcionarão como verdadeira causa de justificação, desde que preenchidos alguns requisitos legais.
Requisitos:
o bem jurídico seja disponível;
a pessoa tenha capacidade jurídica e mental para dele dispor;
o bem jurídico lesado ou exposto a perigo de lesão situe-se na esfera de disponibilidade do aquiescente;
o ofendido tenha manifestado sua aquiêscencia livremente, sem coação, fraude ou outro vício de vontade;
Ex. dano
EXCESSO NAS CAUSAS JUSTIFICATIVAS
- Em todas as justificativas é necessário que o agente não exceda os limites traçados pela lei. Na legítima defesa e no Estado de Necessidade, não deve o agente ir além da utilização do meio necessário e da necessidade da reação para rechaçar a agressão e na ação para afastar o perigo. No cumprimento do dever legal e no ERD é indispensável que o agente atue de acordo com o ordenamento jurídico. Se, desnecessariamente, causa dano maior do que o permitido, não ficm preenchidos os requisitos das citadas descriminantes devendo responder pelas lesões desnecessárias causadas aos bens jurídicos. Assim, aquele que, podendo apenas ferir, mata a vítima, responderá por homicídio, o que podia evitar a agressão através de vias de fato e causou a lesão, responderá por esta etc.