14.11.13 Direito Constitucional Positivo II

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Direito Constitucional Positivo II – 14.11.13	
MANDADO DE SEGURANÇA - 42min
Esta tutela da liberdade é uma criação brasileira. Em decorrência da restrição do Habeas Corpus, que era aplicado para qualquer tipo que ilegalidade ou abuso de poder, fez-se necessária a criação do instituto do Mandado de Segurança, pois os demais abusos e ilegalidades ficaram destituídos de ação constitucional adequada para a sua proteção. O mandado de segurança decorre das obrigações negativas do Estado, de forma que este não deve lesar os direitos dos que se acham sob sua tutela, respeitando-os por via da atividade equilibrada e sensata dos seus agentes, quer na administração direta, quer no desenvolvimento do serviço público indireto.
Art. 5º (...)
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
Mandado de segurança é a ação constitucional civil, de rito sumaríssimo, pela qual qualquer pessoa – física ou jurídica – pode provocar o poder judiciário quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, em decorrência de ato de autoridade praticado com ilegalidade ou abuso de poder. 
A natureza civil não se altera, nem tampouco impede o ajuizamento de mando de segurança em matéria criminal, inclusive contra ato de juiz criminal, praticado no processo penal. A Lei que regulamenta o mandado de segurança é a 12.016/2009. Essa tutela possui quatro pressupostos:
Ato comissivo ou omissivo de autoridade.
Apenas um ato de autoridade pode ser passível de mandado de segurança. Ato de autoridade é qualquer ato emanado de pessoa investida de poder público, mesmo que a autoridade não seja membro da administração pública. A autoridade coatora não se confunde com a pessoa que executou o ato. 
Há autoridades tanto na administração pública direta quanto a indireta, de forma que a administração pública direta é aquela administração que organiza o Estado: Secretarias, Ministérios, o próprio Poder Executivo, bem como Prefeito e Secretários, Presidente e Seus Ministros, estando ligadas diretamente ao Poder Executivo. A administração pública, por sua vez, não está vinculada diretamente ao Poder Executivo, mas sim vinculada à administração direta: Ex: empresa pública, autarquias, fundações públicas, UFMG, Receita Federal (vinculada ao Ministério da Fazenda), CAIXA, Petrobrás.
O particular pode estar investido de parcela de poder público. As concessões, autorizações e permissões transferem parcela de poder público ao particular. Ex: Fundação Pedro Leopoldo, transporte público, hospitais particulares.
Art. 1º da Lei 12.016/2009. Lei do Mandado de Segurança
§ 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.
	O partido político também pode praticar ato de autoridade e ser alvo de mandado de segurança. Se a pessoa estiver investida de poder público, será legítima para figurar do pólo passivo do mandado de segurança, mas apenas no que dizer respeito a essas atribuições.
Não se impetra mandado de segurança contra pessoa jurídica, mas sim contra a autoridade coatora. 
Ilegalidade ou abuso de poder (arts. 186 e 927 do CC/02).
Consistem em vícios administrativos e podem ocorrer de várias formas, podendo ser um vício quanto à pessoa, ao objeto, ao motivo, a forma e à finalidade.
Vício quanto ao sujeito
O vício quanto ao sujeito de divide em duas hipóteses: a incompetência e a incapacidade. 
A incompetência é verificada a partir do momento em que a pessoa pratica um ato que não está no rol de suas atribuições legais. A incompetência divide-se em três:
Usurpação de função
A usurpação de função é crime: art. 328, CP/84 “Usurpar o exercício de função pública: Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa. Parágrafo único - Se do fato o agente aufere vantagem: Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.". Consiste no apossamento, por conta própria, das atribuições do agente público, sem que tenha essa qualidade (de agente).
Excesso de poder
O excesso de poder, conforme Lei 4.898/65, também é crime e ocorre quando o agente público excede os limites da sua competência. “Art. 3º da Lei 498/65 “Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) à liberdade de locomoção; b) à inviolabilidade do domicílio; c) ao sigilo da correspondência; d) à liberdade de consciência e de crença; e) ao livre exercício do culto religioso; f) à liberdade de associação; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto; h) ao direito de reunião; i) à incolumidade física do indivíduo; j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional [rol exemplificativo]”.
Função de Fato
A função de fato ocorre quando o agente está irregularmente investido no cargo, emprego ou função pública e o ato tem aparência de legalidade. Difere-se da usurpação de função, onde o cidadão age por conta própria. Nessa hipótese o agente não age por conta própria, mas a está investido no seu cargo em razão de um procedimento equivocado. A função de fato não é crime.
A incapacidade, nessa espécie de vício em relação ao sujeito, é a incapacidade do art. 3º e do art. 4º do Código Civil: “São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: os menores de dezesseis anos; os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.” e “São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.”.
Qualquer prática de ato de autoridade por esses sujeitos gerará um vício em relação ao sujeito.
 Os atos cometidos por erro, dolo, coação, simulação ou fraude também se relacionam com a incapacidade.
Vício quanto ao objeto
O ato, em si, não pode ser proibido por lei, diverso do previsto na lei, impossível (os efeitos pretendidos pelo ato devem ser realizáveis), imoral (ex. parecer encomendado), ou incerto (em relação aos destinatários, ao lugar, ao tempo e em relação à coisa [Ex: uma autoridade pratica ato diverso do que a lei determina]. 
Vício quanto à forma
Ocorre quando a lei determina uma forma específica e essa forma não é cumprida. Ex: pessoa é punida administrativamente, mas não foi intimado para se defender antes de ser julgado.
Vício quanto ao motivo
Ocorre quando a matéria de fato ou de direito em que se fundamenta o ato é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada, ou seja, o fundamento do ato não está correto ou inexiste. 
Vício quanto à finalidade
O agente pratica um ato visando um fim diverso daquele previsto na regra de competência. Quer dizer, a pessoa pratica um ato sob a fundamentação de uma finalidade, mas na verdade deseja atingir outra finalidade.
Lesão ou ameaça de lesão.
O mandado de segurança poderá ser repressivo, de uma ilegalidade já cometida, ou preventivo quando o impetrante demonstrar justo receio de sofrer uma violação de direito líquido e certo por parte da autoridade impetrada. Nesse caso, porém, sempre haverá necessidade de comprovação de um ato ou uma omissão concreta que esteja pondo em risco o direito do impetrante.
Caráter subsidiário – Direito Líquido e certo (não amparado por HC e HD).
Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, ou seja, é aquele capaz deser comprovado, de plano, por documentação imediata e inequívoca. Todo direito é líquido e certo, o que se tem que provar no mandado de segurança é o fato líquido e certo. O fato deve apontar a lesão ou ameaça de lesão, não havendo a necessidade de instrução probatória. 
STF - Súmula nº 625 
Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança. 
	No mandado de segurança, todos os documentos juntados na petição inicial devem ser juntados na contrafé. Art. 6º da Lei 12.016 “§ 1o  No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição. 
O rito sumaríssimo possui quatro etapas no mandado de segurança: a) distribuição, b) análise da regularidade do MS pelo juiz, podendo já neste momento deferir ou indeferir uma liminar, notificando a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 dias, em seguida, o ministério público tem que ser ouvido, tendo o prazo de 10 dias para se manifestar. Por fim, o juiz tem um prazo de 30 dias para decidir.