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“O conhecimento quando compartilhado é muito melhor, pois, todos são beneficiados com novas formas de enxergar o mundo” DIREITO ADMINISTRATIVO Parte Geral (Sistema Administrativo, Fontes, Princípios), Poderes Administrativos, Organização Administrativa, Atos Administrativos, Processo Administrativo e Regime Jurídico do Servidor Público www.direitoesquematizado.com 2 DIREITO ADMINISTRATIVO CONCEITO DE DIREITO Conceitos de Direitos ditos pelos grandes filósofos-juristas: Gustav Radbruch: No início de sua carreira, o grande jurista Gustav conceituou que Direito é o que está na lei, porém com o advento da Segunda guerra mundial, os nazistas o caçaram e seu filho que havia ido a guerra foi morto. Diante disto Radbruch levou um choque e teve uma frustração muito grande, o qual veio a ter uma outra conclusão e conceituou: “O Direito pode, pois, definir-se como o conjunto de normas gerais e positivas que regulam a vida social” Hans Kelsen: Para Kelsen o conceito de direito é: “Uma outra característica comum às ordens sociais a que chamamos de Direito é que elas são ordens coactivas”. Rorbert Alexy: Para Alexy o conceito de direito é: “O direito é um sistema normativo que (1) formula uma pretensão à correção, (2) consiste na totalidade das normas que integram uma constituição socialmente eficaz em termos globais e que não são extremamente injustas, bem como na totalidade das normas estabelecidas em conformidade com essa constituição e que apresentem um mínimo de eficácia social ou de possibilidade de eficácia e não são extremamente injustas, e (3) ao qual pertencem os princípios e outros argumentos normativos, nos quais se apoia e/ou deve se apoiar o procedimento de aplicação do direito para satisfazer a pretensão” Arthur Kaufman: Para Kaufman fixar o direito apenas na dignidade do ser humano é muito amplo, desta forma o direito não pode ser dissociado da realidade, deve ser baseado em dois fenômenos: pré compreensão e tradição cultural O homem sempre seguiu regras, seja social, moral ou jurídica, ele sempre se guiou através de regras de condutas. Diante disto há 3 CORRENTES que explicam as regras de condutas: Jus naturalismo – Defende que o direito é independente da vontade humana, ele existe antes mesmo do homem e acima das leis do homem, para os jus naturalistas o direito é algo natural e tem como pressupostos os valores do ser humano, busca sempre o ideal de justiça. O direito natural é universal, imutável e inviolável, é a lei imposta pela natureza a todos aqueles que se encontram em um estado de natureza. Grande filósofo-jurista que marcou o Jus naturalismo foi Kant Jus positivismo – Acredita que só pode existir o direito e consequentemente a justiça através de normas positivadas, ou seja, normas emanadas pelo Estado com poder coercitivo, podemos dizer que são normas escritas, criadas pelos homens por intermédio do Estado Desta forma, houveram algumas catástrofes com isso, como o nazismo, a bomba atômica, dentre outros absurdos. Diante disto ficou demonstrado uma grande insegurança, podendo o próprio ser humano ser capaz de exterminar a própria espécie, e também de estabelecer o Direito de não ter direitos (judeus 3 mortos pela câmara de gás por ser uma raça inferior, sem qualquer tipo de direitos) Pós-Positivismo – Surgiu como uma nova teoria no tocante à normatividade dos princípios após o fracasso filosófico do jus naturalismo e do colapso político do positivismo jurídico apoiado pelos nazistas. Tem como finalidade dar aos princípios jurídicos caráter normativo, e estes devem atuar como uma espécie de norma jurídica vinculante O pós-positivismo tenta restabelecer uma relação entre direito e ética, pois busca materializar a relação entre valores, princípios, regras e a teoria dos direitos fundamentais e para isso, valoriza os princípios e sua inserção nos diversos textos constitucionais para que haja o reconhecimento de sua normatividade pela ordem jurídica NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO O Direito é dividido em dois grandes grupos: DIREITO PÚBLICO O Direito Público tem por objeto principal a regulação dos interesses da sociedade como um todo, a disciplina das relações entre esta e o Estado, e das relações das entidades e órgãos estatais entre si. Tutela ele o interesse público, só alcançando as condutas individuais de forma indireta e reflexiva Desta forma uma de suas características marcantes é a desigualdade nas relações jurídicas por ele regidas tendo em conta a prevalência do interesse público sobre os interesses privados Exemplos de integrantes deste grupo: Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Tributário, Direito Penal etc. Com essa breve introdução pode se dizer que o estudo do Direito Público é EMPOLGANTE. Empolga, sobretudo, estudar o Direito Administrativo, vale dizer, a atuação do Estado, na busca de suas finalidades, por meio de órgãos e agentes, na prestação de serviços públicos, no exercício do poder de polícia e no fomento da atividade privada DIREITO PRIVADO O Direito Privado tem como finalidade principal a regulação dos interesses particulares, como forma de possibilitar o convívio entre as pessoas em sociedade e uma harmoniosa fruição de seus bens Sendo assim uma de suas características marcantes é a existência de igualdade jurídica entre os polos das relações por ele regidas Exemplos de integrantes deste grupo: Direito Civil, Direito Comercial 4 CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Existe divergência entre os doutrinadores quanto ao conceito de Direito Administrativo. Na verdade, cada autor escolher certos elementos que considera mais significativos para chegar ao conceito Juspublicista HELY LOPES MEIRELLES, 1964 – “O conceito de Direito Administrativo para nós sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”. Obs.: Vejamos, o conceito de Direito Administrativo Brasileiro, para nós, sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas, tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado Juspublicista CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, 2014 – “O conceito de Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que disciplina a função administrativa, bem como pessoas e órgãos que as exercem” Juspublicista RUY CIRNE LIMA, 1934 – “O conceito de Direito Administrativo é o ramo do direito positivo que especifica e privativamente rege a administração pública como forma de atividade; Define as pessoas administrativas e a organização e os agentes do poder executivo das politicamente constituídas e lhes regula, os direitos e obrigações, em suas relações uma para com as outras e com os particulares por ocasião do desempenho daquela atividade” Para concursos públicos, o melhor conceito é o que combina os elementos mencionados pelos referidos autores: a natureza de direito público; o complexo de princípios e normas; e a função administrativa, que engloba os órgãos, agentes e pessoas da Administração. Assim, Direito Administrativo é o ramo do direito público que estuda princípios e normas reguladores do exercício da função administrativa ORIGEM DO DIREITO ADMINISTRATIVO A formação do Direito Administrativo se deu no século XIX (1801), na França As razões da origem se deram por questões filosóficas e da realidade da vida naquele momento histórico Grandes pensadores foram Montesquieu (escreveu O Espírito da Lei) e Rousseau (escreveu O Contrato Social), o qual ambosgeraram as bases filosóficas do Direito Administrativo Todo o ser humano quer ter poder, e com isso tende a abusar. Desta forma Montesquieu disse sobre a “Separação dos Poderes”. Rousseau disse que cada pessoa deveria entregar uma parcela de seus direitos para o Estado, com o intuito de ter uma igualdade entre todos, o que veio ocorrer a Revolução Francesa. Esses dois pensamentos acumulados geraram a queda da Monarquia e o surgimento da Separação dos Poderes A Revolução Francesa acolheu esses dois dogmas, sendo colocados no art. 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, versando sobre a separação dos poderes e criando-os: Legislativo, Executivo e Judiciário 5 Nesta época da história, se aplicava o Direito Civil Romano nas vestes do Direito civil e penal, entretanto o Direito civil e penal não servia para regrar o Direito administrativo, pois um versava sobre a relação entre iguais e o outro sobre uma relação punitiva, sendo assim os juristas franceses perceberam que era necessário regular o direito entre pessoa e Estado Em razão disso nasceu o ramo do Direito Administrativo, regulando as relações entre a Administração e o particular Todavia o Direito Administrativo não parou no século XIX, Duguit deu um passo a mais no início do século XX, pois só a relação de poder entre a administração e o particular era insuficiente, sendo necessário prestar serviços públicos, “Estado serve para servir o particular” Posteriormente a Alemanha adotou na sua administração pública a prestação de serviços públicas somente após a 2ª Guerra Mundial, sendo cumpridos os Direitos Fundamentais, o que foi um passo a mais no Direito Administrativo Com o passar das décadas, o objetivo da administração pública atual é cumprir os direitos fundamentais. Segundo o pensamento de Ruy Cirne Lima: “Administração Pública é cumprir a utilidade pública” Atualmente a Doutrina Brasileira do Direito Administrativo está chegando bem devagar ao passo de cumprir os direitos fundamentais SISTEMAS ADMINISTRATIVOS A doutrina cita 2 grandes sistemas administrativos no mundo: Sistema do Contencioso Administrativo ou Administrativo Francês Sistema da Jurisdição UNA ou Administrativo Inglês OBS.: Entretanto uma parcela pequena da doutrina faz menção a um terceiro sistema administrativo, chamado de Direito Administrativo existente no Oriente Médio, entre o Estado e a Religião (Jean Rivero). Exposto os dois sistemas de controle das atividades administrativas vamos explicar cada um deles: SISTEMA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Modelo Francês O sistema do contencioso administrativo, ou modelo francês, é adotado especialmente na França e na Grécia. O contencioso administrativo caracteriza-se pela repartição da função jurisdicional entre o Poder Judiciário e tribunais administrativos. (Duplo contencioso) Nos países que adotam tal sistema, o Poder Judiciário decide as causas comuns, enquanto as demandas que envolvam interesse da Administração Pública são julgadas por um conjunto de órgãos administrativos encabeçados pelo Conselho de Estado O modelo do contencioso administrativo foi criado na França e sua existência está vinculada a particularidades históricas daquele país. Antes da Revolução (1789), a França era uma monarquia absolutista com todos os poderes estatais centralizados na figura do rei. Os órgãos judiciais então existentes eram nomeados pelo monarca e raramente prolatavam sentenças contrárias ao interesse da 6 Coroa. Com a Revolução Francesa, e a superação do Antigo Regime, foi aprovada uma lei, no ano de 1790, que proibia os magistrados de decidir causas de interesse da Administração Pública Convém lembrar que a França é o berço da Teoria da Tripartição de Poderes, de Montesquieu, teoria essa cuja aplicação foi radicalizada a ponto de considerar-se uma interferência indevida na independência da Administração o julgamento de suas demandas pelo Poder Judiciário. Criou-se, então, um conjunto apartado de órgãos decisórios formando uma justiça especial somente para decidir causas de interesse da Administração Acima do Conselho de Estado e dos órgãos do Judiciário situa-se, na estrutura francesa, o Tribunal de Conflitos, com atribuições para julgar conflitos de competência entre as duas justiças SISTEMA DA JURISDIÇÃO UNA - Modelo Inglês No sistema da jurisdição una todas as causas, mesmo aquelas que envolvam interesse da Administração Pública, são julgadas pelo Poder Judiciário. Conhecido como modelo inglês, por ter como fonte inspiradora o sistema adotado na Inglaterra, é a forma de controle existente atualmente no Brasil É o que se pode concluir do comando previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O referido preceito atribui ao Poder Judiciário o monopólio da função jurisdicional, não importando se a demanda envolve interesse da Administração Pública FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO Fonte é o local de onde algo provém. No Direito, as fontes são os fatos jurídicos de onde as normas emanam As fontes jurídicas podem ser de dois tipos: Primárias/maiores/diretas: são o nascedouro principal e imediato das normas Secundárias/menores/indiretas: constituem instrumentos acessórios para originar normas, derivados de fontes primárias No Direito Administrativo, somente a LEI constitui fonte primária na medida em que as demais fontes (secundárias) estão a ela subordinadas (Doutrina, Jurisprudência e Costumes) “LEI” – Atos Normativos Único veículo habilitado para criar diretamente deveres e proibições, obrigações de fazer ou não fazer, no Direito Administrativo Esse é o sentido da regra estabelecida no art. 5º, II, da CFl: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” 7 Por lei deve-se entender aqui qualquer veículo normativo que expresse a vontade popular: Constituição Federal, Emendas Constitucionais, Constituições Estaduais, Leis Orgânicas, Leis Ordinárias, Leis Complementares, Leis Delegadas, Decretos Legislativos, Resoluções e Medidas Provisórias. Somente tais veículos normativos criam originariamente normas jurídicas, constituindo as únicas fontes diretas do Direito Administrativo A Constituição é a base do Direito Administrativo, inicia no Capítulo da Administração Pública - art. 37 ao art. 41 CF REGULAMENTOS estão dentro da “Lei”, sendo que visam explicitar a lei (art. 84, IV CF). Para entendimento a lei inova o sistema jurídico, criando novos direitos e obrigações, sendo assim a lei é o espirito que vai mover a administração pública, porém para isso acontecer é necessário o regulamento, que tem uma função de fazer a execução fiel da lei DOUTRINA Doutrina é o fruto do trabalho cientifico dos juristas que tentam esclarecer o conteúdo do sistema jurídico Desta forma a doutrina não cria diretamente a norma, mas esclarece o sentido e o alcance das regras jurídicas conduzindo o modo como os operadores do direito devem compreender as determinações legais. Especialmente quando o conteúdo da lei é obscuro, uma nova interpretação apresentada por estudiosos renomados tem um impacto social similar ao da criação de outra norma Sendo assim a natureza jurídica da Doutrina é um parecer técnico (Juliano Maranhão) A Doutrina não vincula o julgador quando for julgar algum processo, pois é uma fonte secundária JURISPRUDÊNCIA A jurisprudência é entendida como reiteradas decisões dos Tribunais sobre determinado tema, não tem a força cogente de uma norma criada pelo legislador, mas influência decisivamente a maneira como as regras passam a ser entendidase aplicadas O poder judiciário está vinculado sobre o primado da legalidade, todavia é inegável o papel de transformação do direito por força das decisões dos Tribunais Com a emenda constitucional 45/2004, foi incluído no sistema jurídico as Súmulas Vinculantes, tendo a possibilidade de criar obrigações exigidas COSTUMES Os costumes são práticas reiteradas da autoridade administrativa capazes de estabelecer padrões obrigatórios de comportamento. Ao serem repetidos constantemente, criam o hábito de os administrados esperarem aquele modo de agir, causando incerteza e instabilidade social sua repentina alteração. É nesse sentido que os costumes constituem fontes secundárias do Direito Administrativo 8 Importante relembrar que os costumes não têm força jurídica igual à da lei, razão pela qual só podem ser considerados vigentes e exigíveis quando não contrariarem nenhuma regra ou princípio estabelecido na legislação PRINCÍPIOS JURÍDICOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO No Século XIX os princípios jurídicos eram vistos como algo geral, entretanto no século XX foram considerados princípios gerais do direito, na qual estavam em todos os sistemas jurídicos, como a boa-fé, a equidade, a justiça. O que por consequência entraram no sistema jurídico como uma fonte jurídica subsidiária, tendo como função preencher as lacunas da lei (omissões) Após a 2ª Guerra Mundial foi visto que os princípios gerais, que eram somente utilizados para preencher as lacunas da lei, necessitavam ser considerados como normas jurídicas nas Constituições dos países. O que trouxe os princípios e as regras como parte do ordenamento jurídico, disciplinando os direitos fundamentais Neste raciocínio, a nossa LINDB (Lei de Introdução e Normas do Direito Brasileiro) diz que princípios gerais do direito são utilizados somente para preencher as omissões da lei, sendo assim isso está errado, pois na nossa própria CF encontra-se explícito e implícito muitos princípios jurídicos como normas jurídicas. Diante disto, neste ponto a LINDB é inconstitucional Dwokin disse que o ordenamento tem dois tipos de normas: as regras e os princípios jurídicos. Sendo princípios jurídicos diferentes de políticas públicas: Nas políticas públicas o poder público atua para melhorias sociais, econômicas e políticas da comunidade Já os princípios jurídicos são uma exigência da justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade Segundo Robert Alexy – Os princípios são normas de otimização que contém dentro do sistema jurídico. Neste raciocínio os princípios são regras que exigem que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes Para Celso Antonio Bandeira de Melo – “Princípio é, pois, por definição mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo- lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhes a tônica que lhe dá sentido harmônico” 9 PRINCIPIOS FUNDANTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO Os princípios fundamentais orientadores de toda a atividade da administração pública encontram-se, explícita ou implicitamente, no texto da Constituição Os princípios do Direito Administrativo cumprem duas funções principais: Função Hermenêutica: Se o aplicador do direito tiver dúvida sobre qual o verdadeiro significado de determinada norma, pode utilizar o princípio como ferramenta de esclarecimento sobre o conteúdo do dispositivo analisado Função Integrativa: Além de facilitar a interpretação de normas, o princípio tende também à finalidade de suprir lacunas, funcionando como instrumento para preenchimento de vazios normativos em caso de ausência de expresso regramento sobre determinada matéria Diante disto, existem os Princípios Fundantes ou Supraprincípios, que são PRINCÍPIOS CENTRAIS dos quais derivam todos os demais princípios e normas do Direito Administrativo São DOIS Supraprincípios: Segundo Hely Lopes Meirelles as normas do direito administrativo devem ser interpretadas da seguinte maneira: Supremacia do interesse público, Indisponibilidade do interesse e Discricionariedade (oportunidade e conveniência para a prática dos atos administrativos) Discricionariedade é a liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei, ou seja, a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas, porém, válidas perante o Direito É, portanto, um poder que o direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos, com a liberdade na escolha segundo os critérios de conveniência, oportunidade e justiça, próprios da autoridade, observando sempre os limites estabelecidos em lei, pois estes critérios não estão definidos em Lei Entretanto a maioria dos doutrinadores interpretam as normas do direito administrativo apenas com os 2 SUPRAPRINCÍPIOS: SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO Este supraprincípio exalta a superioridade do interesse da coletividade, estabelecendo a prevalência do interesse público sobre o interesse particular, como condição indispensável de assegurar e viabilizar os interesses individuais. Desta forma é considerado um pressuposto de uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados nos seus direitos e bens Supremacia do Interesse Público sobre o Privado Indisponibilidade do Interesse Público 10 O princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado está implícito na CF, as suas consequências são: Posição Privilegiada da Administração Pública – Presunção de legitimidade dos atos administrativos, ex.: prazo processual diferenciado Posição da Supremacia nas Relações Jurídicas – Contato administrativo Restrições – Ex.: Licitação, concurso público INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO Sendo o interesse público qualificado como próprio da coletividade, este não se encontra à livre disposição de quem quer que seja, por ser incapaz de apropriação O princípio da Indisponibilidade do Interesse Público também está implícito na CF, as suas consequências são: Legalidade, Publicidade Gestão do Interesse Alheio Obrigatoriedade do Desemprenho da Função Pública Continuidade do Serviço Público Controle Jurisdicional dos Atos Administrativos Dentre os princípios norteadores do direito administrativo, há grande importância aos princípios expressos no caput do art. 37 CF. Sendo eles: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência A Lei 9.784/99 trata dos processos administrativos no âmbito federal, que incluiu em seu art. 2º, um rol dos princípios que informam a administração pública: Legalidade Finalidade Motivação Razoabilidade Segurança Jurídica Moralidade Ampla Defesa Contraditório Proporcionalidade Interesse Público Vamos estudar cada um desses princípios, iniciando primeiro pelos princípios do art. 37 da CF: PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Princípio inerente ao Estado de Direito, sendo que representa a subordinação da Administração Pública à vontade popular. O exercício da função administrativa não pode ser pautado pela vontade da Administração ou dos agentes públicos, mas deve obrigatoriamente respeitar a vontade da lei O princípio da legalidade é o mais importante princípio específico do Direito Administrativo. Dele derivam vários outros, tais como: finalidade,razoabilidade, isonomia e proporcionalidade Sendo assim a Administração Pública só pode praticar as condutas autorizadas em lei 11 Entretanto o Princípio da Legalidade não se reduz ao simples cumprimento da lei em sentido estrito. A Lei Federal nº 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo), no art. 2º, § único, I, define a legalidade como o dever de atuação conforme a lei e o Direito. Isto é, os agentes públicos devem respeitar a lei e outros instrumentos normativos existentes na ordem jurídica, significa dizer que as regras vinculantes da atividade administrativa emanam de outros veículos normativos: a) Constituição Federal, incluindo emendas constitucionais b) Constituições Estaduais e Leis Orgânicas c) Medidas Provisórias d) Tratados e Convenções Internacionais e) Costumes f) Atos Administrativos Normativos, como Decretos e Regimentos internos g) Decretos Legislativos e Resoluções (art. 59 da CF) h) Princípios Gerais do Direito Este princípio, entretanto, pode sofrer constrições provisórias e excepcionais, como nas situações especiais expressamente previstas na CF: Medidas Provisórias (provimentos normativos urgentes editados pelo Presidente da República em caso de urgência) e na vigência do Estado de Defesa e do Estado de Sítio (suspensão dos direitos e garantias fundamentais) PRINCIPIO DA IMPESSOALIDADE Princípio previsto no §1º do art. 37 CF, exige que a atividade administrativa seja exercida de modo a atender toda coletividade, e não a certos membros em detrimentos de outros, devendo se apresentar de forma impessoal Sendo assim não poderá utilizar a administração pública em proveito próprio, devendo o seu comportamento sempre ser norteado pelo interesse público A atividade da Administração Pública é imputada à pessoa jurídica, ou seja, jamais à pessoa física dos gestores públicos. Isto quer dizer que este princípio também significa que os atos e provimentos administrativos são imputáveis, não ao agente que os pratica, mas sim ao órgão ou entidade da Administração Pública, em nome dos quais o agente atua PRINCIPIO DA MORALIDADE Primeiramente, deve se entender por moralidade administrativa um conjunto de valores éticos que fixam um padrão de conduta que deve ser necessariamente observado pelos agentes públicos como condição para uma honesta, proba e íntegra gestão da coisa pública, de modo a impor que estes agentes atuem no desempenho de suas funções com retidão de caráter, decência, lealdade, decoro e boa-fé A moralidade administrativa impede também o nepotismo ou o favorecimento a parentes no âmbito da Administração Pública, o que ocasionou a edição da súmula vinculante nº 13 do STF 12 Por isso, a CF, além de adotar este princípio no art. 37, ampliou o rol de proteção e incorporou na Lei de Ação Popular (4.717/65) a moralidade administrativa entre os bens jurídicos tuteláveis por iniciativa do cidadão Art. 5º, LXXIII – “Qualquer cidadão é parte legitima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência” A Lei 9.784/99 também faz referências explícitas ao princípio da moralidade PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE O princípio da publicidade pode ser definido como o dever de divulgação oficial dos atos administrativos Tal princípio encarta-se num contexto geral de livre acesso dos indivíduos a informações de seu interesse e de transparência na atuação administrativa, como se pode deduzir do conteúdo de diversas normas constitucionais: Art. 5º, XXXIII – “Todos têm direito a receber dos órgãos públicos, informações do seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aqueles cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado” Art. 5º, XXXIV – “São a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal” Art. 5º, LXXII – “Conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo” Assim, todos os atos da Administração Pública devem ser públicos, de conhecimento geral Entretanto HÁ EXCEÇÕES, sendo ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (Art. 5º, XXXIII) Para os atos do poder público terem eficácia, devem respeitar o princípio da publicidade Validade e Existência são diferentes de Eficácia Eficácia tem a finalidade de dar efetividade, o ato tem que ser publicado no diário oficial Os atos podem ser existentes, porém não terem eficácia. Assim como os atos podem ser existentes, terem eficácia, mas serem inválidos Desta forma o princípio da publicidade tem como núcleo fundamental a gestão dos interesses da coletividade. Assim, o gestor público terá que atuar como a mais absoluta clareza e nitidez, fazendo publicar em órgãos oficiais e imprensa, até se possível, em sites de internet do órgão administrativo. 13 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA O princípio da Eficiência, que integra o caput do art. 37 da CF/88 por força da EC 19/98, trouxe para a Administração Pública o dever explícito de realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento Com base nisso, podemos dizer que a Administração Pública deve ser desempenhada de forma rápida, para atingir os seus propósitos com celeridade e dinâmica, de modo a afastar qualquer ideia de burocracia, pois uma Administração Pública deficiente se compromete perante o administrado o dever de indenização pelos danos causados e decorrentes da falta de rapidez e perfeição Sem contar que ela deve ser rentável, devendo atuar da forma menos onerosa possível, mas com máxima produtividade, para alcançar resultados excelentes Diante de tudo isso, esse princípio visa como finalidade um menor custo e um melhor resultado. Garantindo uma melhor segurança, saúde, meio ambiente, os quais são direitos fundamentais PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA A Administração Pública tem a sua função independente (Art. 2º CF), sendo assim a Administração não precisa recorrer ao Judiciário para anular seus atos ilegais e revogar os atos inconvenientes que pratica Desta forma a Administração Pública pode, diretamente e sem intervenção do Poder Judiciário, rever os seus próprios atos, para corrigi-los, seja quando não mais convenientes e oportunos, seja quando ilegais Súmula 346 STF – A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos Súmula 473 STF – A Administração Pública pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que o tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial – Anular os próprios atos ilegais não origina direito, entretanto revogar só ocorre quando é conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos (direitos adquiridos está previsto na LINDB art. 6 º §2º) Art. 54 da Lei 9.784/99 diz que os efeitos favoráveis para os destinatários a Administração só pode anular com o prazo decadencialde 5 anos, o que conta da data do ato, salvo má fé PRINCÍPIO DA FINALIDADE PÚBLICA Incorporado no sistema jurídico pela Lei 9.784/99, expresso no artigo 2º, sendo um princípio infraconstitucional, a Administração Pública só existe e se justifica para atender a um fim público, que é o resultado que se busca alcançar com a prática do ato, e que consiste em satisfazer, em caráter geral e especial, os interesses da coletividade Seu conteúdo obriga a Administração Pública a sempre agir, visando a defesa do interesse público primário. Em outras palavras, o princípio da finalidade proíbe o manejo das prerrogativas da função administrativa para alcançar objetivo diferente daquele definido na legislação 14 PRINCÍPIO DO CONTROLE JURISDICIONAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS O princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV CF) está contido neste princípio Todo ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, está sujeito ao controle de legitimidade pelo Poder Judiciário. Isso significa que vige entre nós o sistema da jurisdição única ou sistema inglês do controle judicial, que se contrapõe ao sistema do contencioso administrativo ou sistema francês da dualidade da jurisdição Com base nisso, no Direito brasileiro, cumpre ao Poder Judiciário, em sede definitiva, o controle de legitimidade tanto dos atos dos particulares como dos atos da Administração Pública O controle judicial não mais se limita aos aspectos estritos da legalidade, ele é mais amplo e tem por parâmetro todos os princípios constitucionais. Em razão disso, o Poder Judiciário está habilitado pela ordem jurídico-constitucional a investigar e controlar o ato da Administração quer quanto à legalidade, quer tanto à impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, motivação etc Entretanto é possível o controle dos atos políticos? Sabe-se que os atos políticos não são atos administrativos, pois decorrem do exercício de funções políticas ou de governo O STF tomou um rumo nas suas decisões, em razão da ampla liberdade política com que são editados, não se submetem ao controle judicial. Porém há quem afirme que o ato político deve se submeter a controle judicial quando vier a ferir princípio constitucional O Art. 196 da CF foi caso de ADPF no STF, em que é dever do Estado garantir saúde a todos. Art. 225, caput da CF, todos têm direito ao meio ambiente equilibrado, impondo ao poder público e à coletividade o dever de defende-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações Desta forma o Poder Judiciário deve cumprir a Constituição, e por conta disto detém ampla competência para investigar a legitimidade dos atos praticados pela Administração Pública, anulando-os em caso de ilegalidade (art. 5º, XXXV, da CF: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”) PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE A razoabilidade, ou proporcionalidade, é um importante princípio constitucional que limita a atuação e discricionariedade dos poderes públicos. Também veda que a Administração Pública aja com excesso ou valendo-se de atos inúteis, desvantajosos e desproporcionais Art. 5º LIV CF – Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal O Estado deverá em todos os processos respeitar o princípio do devido processo legal, seja processo judicial ou administrativo Art. 5º LV CF – Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes O Estado deve respeitar o contraditório e ampla defesa em todos os processos O princípio da proporcionalidade é a adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito 15 Os meios e os fins para a adequação devem ser harmônicos e não pode haver outro meio menos oneroso na necessidade PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Esse princípio exige que todos os atos e decisões da Administração Pública sejam fundamentados Previsto no Art. 93, incs. IX e X CF e Art. 2º da Lei 9.784/99 Se até o Poder Judiciário deve motivar seus atos administrativos, com mais razão a Administração Pública deverá motivar Atos Administrativos Vinculados – Ausência de liberdade do administrador público, todos os elementos já estão contidos na lei. Ex.: Ocorreu um tributo, a administração pública deve fazer o lançamento tribunal, para cobrar o tributo. Sendo assim não é necessário a motivação Atos Administrativos Discricionários – Há maior liberdade do agente público. Irá apreciar a conveniência e oportunidade do ato. Sendo assim é necessário a motivação Art. 50 da Lei 9.784/99 – “Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos (...)” Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I. Neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II. Imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III. Decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV. Dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V. Decidam recursos administrativos; VI. Decorram de reexame de ofício; VII. Deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII. Importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DO DESEMPENHO DA FUNÇÃO ADMINISTRATIVA e PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS A atividade administrativa, enquanto função estatal destinada a atender concreta e imediatamente as necessidades coletivas e a proporcionar o bem estar comum geral da comunidade, constitui um dever para a Administração Pública Dever da Administração Pública é exercer a função que lhe foi incumbida pelo sistema jurídico, pela CF, pelas Leis etc. Os serviços públicos não podem cessar, outro princípio relacionado é o da continuidade dos serviços públicos. O princípio da continuidade veda a interrupção na prestação dos serviços públicos 16 PRINCÍPIO DA IGUALDADE DOS ADMINISTRADOS FACE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A Administração Pública deve agir com impessoalidade, porquanto é destinada a promover o bem comum e a acolher indistinta e objetivamente os interesses de toda a coletividade Podemos dizer que o princípio da igualdade é um postulado básico da democracia Critério Discriminatório – O administrador tem que olhar aquele elemento para ver se justifica, porém para essa escolha do elemento, deve haver uma justificativa racional Este princípio compreende a igualdade de duas formas: Igualdade perante a lei – Deve-se aplicar igualmente a lei, mesmo que crie uma desigualdade. Dirigida aos aplicadores da lei Igualdade na lei – Nas normas jurídicas não pode haver distinções que não sejam autorizadas pela Constituição. Dirigida aos legisladores e aplicadores da lei PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Este princípio protege o passado (relações jurídicas já consolidadas) e tem por objetivo tornar o futuro previsível, de modo a não infligir surpresas desagradáveis ao administrado Em outras palavras, visa à proteção da confiança e a garantia da certeza e estabilidade das relações ou situações jurídicas Art. 37, § 5º - “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento” Nas ações de ressarcimento o prazo é imprescritível PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃOPrevisto no art. 37, XXI CF – Toda vez que a Administração Pública direta ou indireta for contratar um serviço, vender um imóvel, comprar algo, deve fazer um procedimento administrativo, para analisar o que é mais vantajoso para ela A finalidade é assegurar isonomia entre os participantes interessados em contratar com a Administração Pública, tratar todos em igualdade e beneficiar a Administração Pública Lei 8.666/93 – Lei de Licitação – São espécies de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão 17 PODERES ADMINISTRATIVOS Há uma divergência entre os doutrinadores em relação aos poderes administrativos, alguns comentam outros nem mencionam Recapitulando a origem do Direito Administrativo Como já estudamos a origem do Direito Administrativo foi na França, no início do século XIX As razões da origem se deram por questões filosóficas e da realidade da vida naquele momento histórico Essas razões filosóficas foram através de Montesquieu e Rousseau, com as obras “O Espírito das Leis”, “Do contrato social” e “Discurso sobre a desigualdade dos homens”. Em razão de um raciocino de Montesquieu que é aplicado até hoje, “todo ser humano que não encontra limites no exercício do poder, tende a abusar”. Já o raciocínio de Rousseau “todos os homens são iguais em direito”. Através disso ocorreu a Revolução Francesa de 1789 A Revolução Francesa acolheu esses dois dogmas, sendo colocados no art. 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, versando sobre a separação dos poderes e criando-os: Legislativo, Executivo e Judiciário Nesta época da história, se aplicava o Direito Civil Romano nas vestes do Direito civil e penal, entretanto o Direito civil e penal não servia para regrar o Direito administrativo, pois um versava sobre a relação entre iguais e o outro sobre uma relação punitiva, sendo assim os juristas franceses perceberam que era necessário regular o direito entre pessoa e Estado Em razão disso nasceu o ramo do Direito Administrativo, regulando as relações entre a Administração e o Particular Todavia o Direito Administrativo não parou no século XIX. Duguit deu um passo a mais no início do século XX, pois só a relação de poder entre a administração e o particular era insuficiente, sendo necessário prestar serviços públicos, “Estado serve para servir o particular” Posteriormente, após a 2º Guerra Mundial, a Alemanha adotou na sua administração pública a prestação de serviços públicas, sendo cumprido os Direitos Fundamentais, o que foi um passo a mais no Direito Administrativo Atualmente a Doutrina Brasileira do Direito Administrativo está chegando bem devagar a esse passo, de cumprir os direitos fundamentais Para Celso Bandeira de Mello não existe poderes administrativos, mas sim prerrogativas ou instrumentos jurídicos, sendo atribuições incorporadas e não poder Para Hely Lopes Meirelles existem poderes administrativos Quando se trata do art. 2º da CF como independentes e harmônicos entre si, os poderes (Legislativos, Judiciário e Executivo) dizem sobre decisões políticas que cabem ser tomadas Segundo o art. 173, §4º da CF (“A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”), a própria Constituição admite que 18 existe um poder econômico das empresas, desta forma EXISTE O PODER ADMINISTRATIVO, sendo uma das funções da Administração reprimir os abusos Diante da origem do Direito Administrativo entende-se que a Administração Pública corresponde àquela face do Estado que se incumbe da gestão dos interesses públicos e da satisfação concreta e imediata das necessidades básicas da coletividade. Nesse contexto, a Administração suporta uma pesada carga de tarefas e responsabilidades, que, para serem satisfatoriamente adimplidas, reclamam o manejo de certos meios e instrumentos, que são, habitualmente, denominados de poderes administrativos Doutrina de Hely Lopes Meirelles para entender os Poderes Administrativos: “Para bem atender o interesse público, a Administração é dotada de poderes administrativos (distintos dos poderes políticos) consentâneos (harmônicos) e proporcionais aos encargos que lhe são atribuídos. Tais poderes são verdadeiros instrumentos de trabalho, adequados à realização das tarefas administrativas. Daí o serem considerado poderes instrumentais, diversamente dos poderes políticos que são estruturais e orgânicos porque compõe a estrutura do Estado e integram a organização constitucional” CLASSIFICAÇÃO DOS PODERES ADMINISTRATIVOS Hely Lopes Meirelles classifica todos os poderes da administração desta forma: Liberdade da Administração Pública – Existem dois tipos de poderes da Administração Pública para praticar os atos administrativos: o Poder Discricionário o Poder Vinculado Quanto a Organização e o Poder Punitivo da Administração Pública – o Poder Hierárquico o Poder Disciplinar Finalidade Normativa – Tem o Poder Regulamentar Contensão de Direitos – Possui o Poder de Polícia Iremos estudar cada um desses Poderes Administrativos PODER DISCRICIONÁRIO Este Poder é conferido à Administração Pública para prática de atos discricionários, ou seja, o agente administrativo dispõe de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência da prática do ato, quanto ao seu motivo, e, sendo o caso, escolher, dentro dos limites legais, o seu conteúdo Tem como núcleo a autorização legal para que o agente público decida, nos limites da lei, acerca da conveniência e da oportunidade de praticar ou não um ato administrativo 19 Desta forma, em outras palavras, trata-se de uma faculdade de que dispõe a Administração Pública para em determinadas situações, escolher uma entre várias soluções juridicamente possíveis e admitidas Entretanto, não deve confundir discricionariedade com arbitrariedade, pois na discricionariedade a liberdade de agir está dentro dos limites da lei, já na arbitrariedade a atuação ocorre de forma excedente ou contra os limites previstos em leis Cabe salientar que não existe discricionariedade absoluta, pois como ela está sempre vinculada ao fim público que a informa, e a eleição de opções somente decorre de concessão legal. Com base nisso não irá existir discricionariedade quando tratar da COMPETÊNCIA para a prática do ato, da FORMA quanto prescrita em lei e quanto à FINALIDADE. Porquanto estes requisitos da atuação válida sempre serão fixados pela lei. Ex.: Código de Mineração Brasileiro, Decreto-Lei nº 227/67, permite que seja autorizada a pesquisa para ver se tem a mina, o empreendedor terá a provação da jazida a ser explorada, entretanto o poder público pode falar que não será feita a exploração, através da conveniência e oportunidade PODER VINCULADO Segundo Hely Lopes Meirelles: “Poder vinculado ou regrado é aquele que a lei confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinação desde logo os elementos e requisitos necessários à sua formalização” Estes atos vinculados são aqueles cujos elementos vem previamente estabelecidos na lei, não havendo liberdade da Administração Pública quanto à apreciação de aspectos relacionados à oportunidade e conveniência Em outras palavras, impõe aos sujeitos da Administração deveres, sem qualquer margem de liberdade O legislador preestabelece todos os requisitos do ato, de forma que estando eles presentes, cabe à autoridade administrativa somente editá-los Todos os requisitos estão previstos em lei ou em norma jurídica. Ex.: Lançamento Tributário (carnê de IPTU) PODER HIERÁRQUICOA lei define as atribuições dos vários órgãos administrativos, cargos e funções e, para que haja harmonia e unidade de direção, estabelece uma relação de coordenação e subordinação entre os vários órgãos que integram a Administração Pública, ou seja, estabelece a hierarquia O Poder Hierárquico é aquele que confere à Administração Pública a capacidade de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas no âmbito interno da Administração A Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, disciplinou a delegação de competências entre os órgãos da Administração (Veja os arts. 12, 13, 15 da Lei) 20 Emana principalmente do princípio da legalidade administrativa PODER DISCIPLINAR Atribuição de que dispõe a Administração Pública de apurar as infrações administrativas e punir seus agentes públicos responsáveis e demais pessoas sujeitas às disciplinas administrativas, que contrataram a Administração ou se sujeitaram a ela Este poder-dever de o Estado punir os seus servidores infratores está condicionado à observância das prescrições constitucionais e legais que incidem sobre a matéria (Art. 5º, LIV CF), o que nada mais é do que a instauração do processo administrativo disciplinar, assegurando o contraditório e a ampla defesa Sendo assim, o direito de punir NÃO pode ser exercido de forma arbitrária, desmotivada e desproporcional Princípios ligados a esse poder são: Princípio da Legalidade, da Motivação e da Razoabilidade/Proporcionalidade As formas de punição disciplinar do servidor são as seguintes: a) Advertência b) Suspensão c) Demissão d) Cassação de aposentadoria ou disponibilidade e) Destituição de cargo em comissão f) Destituição de função de confiança A Lei nº 8.112/90, que dispõe sobre o regime funcional dos servidores públicos da Administração Direta, Autárquica e Fundacional da União, prevê no art. 142, que a ação disciplinar prescreverá em: 5 ANOS Quanto às infrações puníveis com demissão Cassação de aposentadoria ou disponibilidade Destituição de cargo em comissão 2 ANOS Quanto à suspensão 180 DIAS Quanto a advertência OBS.: O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido, adotando o critério da publicidade OBS².: A abertura de sindicância ou instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente 21 PODER REGULAMENTAR Confere aos chefes do Executivo atribuição para explicar, esclarecer, explicitar e conferir fiel execução às leis ou disciplinar matéria que NÃO se sujeita à iniciativa de lei Esse poder se exerce por meio da expedição de regulamentos, que são atos administrativos normativos de caráter geral e abstrato O Poder Regulamentar é privativo dos chefes do Executivo Com a EC nº 32/2001, o art. 84, VI da CF teve uma nova redação, tendo os chamados regulamentos autônomos ou independentes, que visam regular matérias não reservadas à lei, em especial a respeito da organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos Art. 84, IV CF – “Sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução” Sendo assim, após a EC 32 a Doutrina fala que existe mais um poder regulamentar no Brasil, o chamado regulamento autônomo, art. 84, VI, b CF, no qual pode extinguir cargos públicos vazios por regulamento, não sendo por fiel execução da lei como no art. 84, IV CF Os atos normativos não podem contrariar a lei, nem criar direitos ou impor obrigações, proibições ou penalidades que nela não estejam previstos, sob pena de ofensa ao Princípio da Legalidade PODER DE POLÍCIA É um Poder que a Administração Pública dispõe para, nos limites da ordem jurídica, resguardar os interesses da coletividade ante os interesses individuais, visando compatibilizar e adequar estes interesses com o bem estar geral da sociedade O Poder de Polícia, longe de ser apenas uma faculdade, é um dever e uma atribuição da Administração Pública, da qual ela não pode renunciar nem transigir Num sentido amplo, poder de polícia é toda atividade estatal que condiciona a liberdade e a propriedade visando adequá-las aos interesses coletivos. Abrange tanto o Poder Legislativo quanto o Poder Executivo Num sentido estrito, poder de polícia é aquela atividade administrativa, a cargo dos órgãos e das entidades da Administração Pública, que se destina a condicionar e restringir o exercício das liberdades individuais e o uso, gozo e disposição da propriedade, ajustando os objetivos aos interesses coletivos e ao bem-estar social da comunidade. Refere-se ao poder de polícia administrativa O poder de polícia administrativa é inerente a toda Administração Pública (União, DF, Estados e Municípios), não se confunde com a polícia judiciária e a polícia de manutenção da ordem (polícia civil e militar) 22 Sendo assim polícia militar e civil são para assegurar aplicação da lei penal, o que não é a mesma coisa que poder de polícia, NÃO CONFUNDA! O poder de polícia está se contrapondo aos Direitos Fundamentais? Há uma conformidade ou uma contraposição? Se o norte do Estado é cumprir e concretizar os direitos fundamentais, não pode ser contraditório o poder de polícia, sendo que o poder de polícia serve para a finalidade de contensão da liberdade e propriedade Desta forma a finalidade do poder de polícia é garantir os direitos fundamentais Seu fundamento encontra no Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado O poder de polícia pode ser preventivo ou repressivo: PREVENTIVO – Atuação prévia da Administração Pública. Ex.: Alvará de porte de arma, licenciamento ambiental REPRESSIVO – Sanção. Ex.: Multa administrativa O poder de polícia se exterioriza através de ato administrativo concreto. Ex.: Multa, ou por regulamento, que são as normas ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA O Estado desempenha fundamentalmente três funções: Função Legislativa, Função Executiva (Administrativa) e Função Judicial. Contudo, para realizar tais funções, é necessária uma organização Sendo assim a organização legislativa do Estado ocorre quando o Estado provê aos seus órgãos uma estrutura adequada e suficiente para exercer a função legislativa A organização judiciária do Estado ocorre quando conforma os seus órgãos para o desempenho da função judicial A organização administrativa do Estado ocorre quando o Ente Estatal ordena e distribui as funções administrativas, dispondo sobre a melhor maneira de cumpri-las É da tradição do Direito Administrativo Brasileiro adotar-se uma organização administrativa do Estado, a partir da divisão entre Administração Pública Direta e Administração Pública Indireta, que se compõem, respectivamente, de: ÓRGÃOS PÚBLICOS ENTIDADES JURÍDICAS, que poderão ser: De Direito Público – São as Autarquias, as Fundações Públicas de Direito Público e os Consórcios Públicos De Direito Privado – São as Fundações Públicas de Direito Privado, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Públicas 23 Diante do Decreto-Lei nº 200/67 a Administração Pública Federal teve uma reorganização e repartiu-se em Administração Direta e Administração Indireta DIRETA ou CENTRALIZADA: Constituída a partir de um conjunto de órgãos públicos despersonalizados, através dos quais o Estado desempenha diretamente a atividade administrativa. Isso quer dizer que a própria pessoa política (Estado) realiza diretamente a atividade administrativa, servindo-se de órgãos públicos INDIRETA ouDESCENTRALIZADA: Constituída a partir de um conjunto de entidades dotadas de personalidade jurídica própria, responsáveis pelo exercício de certa e determinada atividade administrativa, por outorga legal da entidade estatal OBS.: Administração Pública com o A maiúsculo diz respeito aos sujeitos do direito administrativo / administração pública com o a minúsculo diz respeito a atividade administrativa SUJEITOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Art. 1º CF – Federalismo – União, Distrito e Federal, Estados e Municípios Art. 2º CF – Separação dos Poderes – Executivo, Legislativo, Judiciário Lei 9.784/99 – Art. 1º, §2º, II: Para os fins desta Lei, consideram-se: I - Órgão - A unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta II - Entidade - A unidade de atuação dotada de personalidade jurídica III - Autoridade - O servidor ou agente público dotado de poder de decisão Sujeitos da Administração Pública Direta São entes da administração pública direta a União, Estados membros, Distrito Federal e Município Dentro de cada um desses entes há os órgãos públicos, que são o núcleo de competências, unidades de atuação Sujeitos da Administração Pública Indireta Autarquias, Fundações, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista, Consórcio Públicos Decreto Lei 200/67 – Define o que são autarquias: São criadas pelo Estado visando prestar serviços públicos 24 ÓRGÃOS PÚBLICOS Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello “É o núcleo de competência da entidade” Sendo assim órgão público consiste em um centro de competências ou atribuições, despersonalizado e instituído por lei para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertence Teorias (Nomenclaturas): Teoria da Representação – Defendia que o agente público era legalmente o representante da pessoa jurídica estatal. Foi superada, pois considerava a pessoa jurídica estatal como um incapaz, que precisa de representação legal Teoria do Mandato – Afirmava que o agente público era o mandatário da pessoa jurídica. Mas quem iria outorgar o mandato, se o Estado não tem vontade própria? Foi superado também Teoria do Órgão Público – O órgão, como mero centro despersonalizado de competências, é uma parte da pessoa jurídica estatal. O órgão não é pessoa, não e sujeito de direitos, nem de obrigações. Teoria adotada CLASSIFICAÇÃO dos órgãos públicos: Quanto a hierarquia: Órgãos Independentes; Órgãos Autônomos; Órgãos Superiores; Órgãos Subalternos Quanto à estrutura: Órgãos Simples ou Unitários; Órgãos Compostos Quanto à esfera de atuação: Órgãos Centrais; Órgãos Locais DESCENTRALIZAÇÃO Forma de distribuição de competência que se dá de uma entidade para outra, sendo duas pessoas jurídicas distintas, a estatal e a pessoa por ela criada Sendo assim é realizada de forma descentralizada quando a entidade estatal a exerce, não diretamente, mas de forma indireta, através de entidades administrativas que cria para esse fim específico Pode se dar da seguinte forma: a) Territorial – Se cria uma entidade, a partir da especificação de uma área geográfica, dotando-se de personalidade jurídica de direito público e de competência administrativa genérica. Ex.: Criação de territórios (Art. 18 CF) b) Por Colaboração – Ocorre através de contrato administrativo de concessão ou permissão de serviços públicos, ou de simples ato administrativo unilateral de autorização, por meio do qual o Estado delega a particulares prestações de um serviço público. Ex.: Empresas concessionárias prestadoras de serviços públicos de energia elétrica, comunicação etc c) Por Serviço ou Funcional – Cria uma entidade administrativa, com personalidade jurídica própria, para exercer uma atividade em caráter específico, transferindo-se para o ente descentralizado poderes de decisão para o desempenho dessas atividades específicas. Ex.: Autarquias, Fundações governamentais etc 25 DESCONCENTRAÇÃO Forma de distribuição de competência que a distribuição se dá internamente, dentro da própria entidade com competência para desempenhar a função, entre os seus próprios órgãos Ex.: Agências reguladoras – Autarquias que surgiram na década de 90. Ex.: ANEEL, ANATEL, ANA, ANVISA, ANS, ANP, ANTT, ANAC PRIVATIZAÇÃO Consiste na venda de uma empresa estatal para um particular ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA AUTARQUIAS São pessoas jurídicas de direito público com capacidade exclusivamente administrativa. São criadas por lei específica para exercer, em caráter especializado e com prerrogativas de poder, serviços públicos Para tanto, possuem autonomia administrativa, financeira e técnica e são dotadas de amplas prerrogativas públicas, de modo que todos os poderes conferidos às entidades estatais são a elas estendidos, inclusive as imunidades tributárias referentes aos impostos sobre rendas, serviços e patrimônio Seus bens são públicos FUNDAÇÕES Fundação é um patrimônio público personalizado e afetado a um determinado fim público A Fundação governamental de direito público é pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Pública Indireta, criada pelo Estado, após autorização de lei específica, para prestação de certos serviços públicos típicos Já a Fundação governamental de direito privado é pessoa jurídica de direito privado, também integrante da Administração Pública Indireta e criada pelo Estado para o exercício de uma determinada atividade, consistente num patrimônio público personalizado e regido por normas de direito privado EMPRESA PÚBLICA Pessoa jurídica de Direito Privado, com capital exclusivamente público. Pode ser criada para prestar serviços público ou para explorar atividade econômica 26 SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Pessoa jurídica de Direito Privado, com capital parcialmente público e parcialmente privado. Poder ser criada para prestar serviço público ou para explorar atividade econômica Ex.: Petrobrás Distinção de Economia Mista e Empresa Pública a. Quanto à forma de organização: Empresas Públicas são livres. Para a Sociedade de Economia Mista só pode ser S.A (Sociedade anônima) b. Quanto a composição do capital inicial: Empresas Públicas tem 100% capital público e Economia Mista o capital é misto c. Quanto ao foro competente: As Empresas Públicas são julgadas pela Justiça Federal (União), As Sociedades de Economia Mista pela Justiça Estadual AGENCIA REGULADORAS Autarquias em regime especial, criadas para exercerem a disciplina e o controle administrativo sobre os atos e contratos que dizem respeito à prestação de um serviço público específico ou a determinada atividade econômica Conferida maior estabilidade e independência em relação ao ente que as criou AGÊNCIAS EXECUTIVAS São o ato do Chefe do Poder Executivo que declara uma autarquia ou fundação uma agencia executiva, a vantagem é permitir que não participem de algumas modalidades de licitação CONSÓRCIOS PÚBLICOS Lei do Consórcio Público nº 11.107/05 e Art. 241 da CF Cuida-se de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, instituída pelas entidades da Federação por meio do contrato, cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções, devidamente ratificado por lei de cada uma das entidades federadas instituidoras, para a gestão associada de serviços públicos de interesse comum 27 ATOS ADMINISTRATIVOS Através dos atos administrativos que as normas abstratas são aplicadas na práticaO Código Civil de 2002 disciplina na parte geral as pessoas, as coisas e os fatos jurídicos. O que nos interessa são os fatos jurídicos, que são entendidos de uma acepção ampla, na qual abrange o fato jurídico em sentido estrito, o ato jurídico e o negócio jurídico O fato jurídico em sentido amplo são todas as situações da vida que o direito prepara uma consequência jurídica, sendo dividido em: O Fato Jurídico em sentido estrito ocorre sem a vontade da pessoa. Ex.: A morte, o nascimento Ato Jurídico ou Ato Lícito é um ato que a pessoa realiza pela sua vontade que tem consequências jurídicas Negócio Jurídico é o ato realizado por mais de uma pessoa (bilateralidade) com vontade OBS.: Ato Ilícito entrou no sistema jurídico diante do doutrinador Hans Kelsen Por isso a Administração Pública quando pratica atos administrativos está dentro da categoria de Ato Jurídico (Ato Lícito) Desta forma o Ato Administração é um ato de vontade, estando o interesse público na lei (princípio da legalidade) Fato jurídico administrativo em sentido estrito pode ocorrer, como exemplo a aposentadoria do servidor ou a morte do servidor, sendo que diante disto ocorrem consequências jurídicas Para Hely Lopes Meirelles o conceito de Ato Administrativo é: “Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública, que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria” Para Hely Lopes o sujeito que pratica o ato administrativo é a Administração Pública, porém a Administração Pública pode praticar atos de direito privado, desta forma por isso a Administração deve agir na qualidade de poder público em que pratica o ato administrativo Para Celso Antônio Bandeira de Mello o conceito de Ato Administrativo é: “Ato administrativo é uma declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes, como por exemplo, um concessionário de exercício púbico), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitar a controle da legitimidade por órgão jurisdicional” Atributos que decorrem do ato administrativo Auto executoriedade Presunção de veracidade/legitimidade Tipicidade – O ato administrativo deve ter previsão legal Imperatividade Exigibilidade 28 Elementos que os Atos Administrativos devem preencher: Sujeito competente Finalidade pública Forma prescrita em lei – Os atos administrativos podem ser tanto escritos como verbais Motivo – Fato jurídico que vai ensejar a prática do ato administrativo Objeto – Sobre pessoa ou coisa que irá incidir o ato administrativo Art. 2º da Lei da Ação Popular nº 4.717/55 aponta os elementos acima citados. A doutrina moderna coloca mais dois elementos: Causa e Motivação Classificação Genérica dos Atos Administrativos Atos Simples – Uma única vontade de um agente público para formar o ato Ato Complexo – Mais de um órgão público tem que falar para valer o ato administrativo Ato Composto – Um órgão tem que falar e o outro deve certificar que está correto Atos Gerais – Ocorrem em situações indeterminadas Atos Individuais – Tem por destinatários pessoas certas, determinadas e nominadas, produzindo efeitos jurídicos concretos Atos Constitutivos – Efeitos se destinam a criar situações jurídicas antes inexistentes Atos Declaratórios – Efeitos se destinam a declarar a existência de relação jurídica desde antes ocorrente no mundo jurídico Atos Meramente Nunciativos – Efeitos se prestam apenas a emitir um juízo de conhecimento ou de opinião, atestando ou reconhecendo uma determinada situação de fato ou de direito Atos Discricionários X Atos Vinculados – Atos discricionários margem de liberdade maior da administração pública para praticar o ato, ocorrem quando há motivo, conveniência e oportunidade da Administração Pública; Atos vinculados não há margem de liberdade para o administrador público, a lei diz exatamente quando deverá ser praticado o ato administrativo Classificação Específica dos Atos Administrativos QUANTO AO CONTEÚDO Autorização Permissão Licença Admissão Aprovação Homologação Visto 29 QUANTO A FORMA Decreto Instruções Portarias Resoluções Circular Ordem de serviço Alvará Despacho Parecer administrativo Aviso Oficio Apostilas EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS A morte ou extinção dos atos administrativos pode ser natural, o que ocorre quando os efeitos aos quais estava preordenado cumprem-se. Entretanto as causas que determinam a extinção dos atos administrativos são: Os Atos Administrativos eficazes podem extinguir-se: I. Pelo cumprimento dos seus efeitos jurídicos – Uma vez cumpridos os seus efeitos, não há mais razão de ser para a permanência dos atos administrativos. Pode ocorrer de 3 formas: Esgotamento do conteúdo jurídico do ato administrativo – O conteúdo é a própria disposição jurídica do ato administrativo, sendo que, exaurido, cumpre-se o ato. Ex.: Férias de um servidor público (quando acaba as férias extingue-se o ato) Execução material do que o ato determina – Ato determinava um comando que já foi materialmente executado. Ex.: Cumprimento de uma ordem, executada, de demolição de uma casa Implemento de uma condição resolutiva ou de um termo final – Com o implemento da condição, resolve-se o ato por extinguir os seus efeitos, assim como o termo final. Ex.: Permissão de uso de águas públicas desde que as águas do rio não fiquem abaixo de determinado limite II. Pelo desaparecimento da pessoa ou do objeto da relação jurídica que o ato constitui – O ato administrativo também se extingue pelo desaparecimento da pessoa ou do objeto da relação jurídica que ele constitui. Ex.: Morte de um servidor público que se encontrava investido em cargo efetivo 30 III. Pela retirada do ato em razão da pratica de outro ato administrativo – Também se extingue pela retirada do ato em razão da prática de outro ato. Ocorre em 5 hipóteses: Revogação – Razões de conveniência e oportunidade Invalidação – Vício de ilegalidade que contaminou o ato desde a sua origem Cassação – Vício superveniente Caducidade – Forma de perecimento do ato administrativo Contraposição – Ato posterior, elaborado em momento diverso e no exercício de competência diversa, se colide com a anterior. Ex.: Nomeação e exoneração IV. Pela renúncia – O Ato administrativo se extingue pela renúncia do beneficiário OBS.: Invalidade – Anulabilidade o ato pode ser anulado e Nulidade o ato é nulo desde a sua origem OBS².: Revogação – O limite para investigar a conveniência e oportunidade é o direito adquirido, Súmulas 346 e 473 do STF PROCESSO ADMINISTRATIVO Art. 2º CF – Tripartição de Poderes Para proferir uma sentença o Poder Judiciário, quer seja na esfera contenciosa ou administrativamente, basta o particular simplesmente pleitear uma sentença? Claro que não, para isso necessita da realização de um processo, na qual a sentença dá um fim no processo O Poder Legislativo pode do dia pra noite falar: Hoje vamos votar e fazer uma determinada lei? Claro que não, pois necessita de um projeto de lei. Esse Projeto de lei irá resultar um processo legislativo, sendo necessário passar por inúmeros processos até se chegar a votação da lei. Tudo isso porque a CF diz que é preciso o processo administrativo O Poder Executivo pode expedir uma licença ambiental simplesmente por alguémrequisitar? Claro que não, pois precisa de um processo administrativo para tal licença ser expedida Observe que diante dos Três Poderes é necessário um processo administrativo, estudamos melhor isso em Teoria Geral do Processo Como complemento, na obra de Niklas Luhmann, “Legitimação pelo procedimento” quer dizer que para o ato ter validade no Direito Moderno é necessário cumprir o procedimento A FONTE JURÍDICA que traça as diretrizes para o processo administrativo é a nossa Constituição Federal, que emanam através de seus princípios, como o direito fundamental à ampla defesa e ao contraditório, ao devido processo legal, celeridade e eficiência, gratuidade, duplo grau de Jurisdição, Juiz natural O processo é um instrumento da aplicação da jurisdição, em outras palavras, é um conjunto entrelaçado de atos para a obtenção de finalidade O procedimento é a forma de marcha dos atos 31 Lei 9.784/99 – Lei Geral Federal do Processo Administrativo Servirá para a Administração Federal, sendo aplicadas as normais gerais e as normas específicas. As normas gerais Seus Princípios estão no art. 2º, parágrafo único da Lei Federal¸ sendo considerados normas jurídicas Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I – Atuação conforme a lei e o Direito; II – Atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; III – Objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; IV – Atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; V – Divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; VI – Adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VII – Indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII – Observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX – Adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X – Garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; XI – Proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII – Impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; XIII – Interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. Lei 10.177/98 – Lei Geral Estadual do Processo Administrativo Servirá para a Administração Estadual e aplicam normas gerais e específicas, porém as normas federais específicas não são aplicadas, somente as específicas estaduais Há Leis de Processos Específicos, como: Processo fiscal federal – Conselho de Contribuintes Processo tributário estadual – Tribunal de Imposto e Taxas Licenciamento ambiental – Resoluções do CONAMA Desapropriação amigável – Decreto-lei 3.365/41 32 REGIME JURÍDICO DO SERVIDOR PÚBLICO Como se sabe, o Estado é uma organização, dotada de atribuições, responsabilidades e de uma estrutura mínima instituída para servir a sociedade e o cidadão Sendo assim, para o Estado desempenhar as suas funções, concretizar as suas escolhas políticas e promover o bem comum, o Estado se vale de um conjunto de pessoa físicas ou humanas, que agem em seu nome e por isso mesmo denominadas agentes públicos Os agentes públicos (Art. 37, I CF) constituem uma categoria genérica de pessoas físicas que, de algum modo e a qualquer título, exercem funções estatais, independentemente da natureza ou tipo de vínculo que entretêm o Estado. Com base nisso dá para concluir que tanto faz se o agente é permanente ou eventual, se é remunerado ou não, se é institucional ou contratual, pois basta que exerça funções estatais, agindo em nome do Estado, para ser qualificado como agente público Essa noção de agente públicos é bem ampla, e compreende todos quantos exerçam funções públicas, de qualquer natureza, como os: Chefes do Poder Executivo da União, do DF, dos Estados e dos Municípios, com seus vices e auxiliares diretos; Parlamentares das três esferas políticas; Magistrados em geral; Membros do MP da União e dos Estados; Titulares e ocupantes de empregos públicos da Administração Direta e Indireta dos três Poderes; Contratados para funções temporárias; Concessionários, Permissionários e Autorizatários de serviços públicos; Delegados de função ou ofício público; Requisitados, Contratados e Gestores de negócios públicos Espécies de Agentes Públicos São classificados da seguinte forma: Agentes Políticos Agentes ou Servidores administrativos do Estado Particulares em colaboração com o Estado AGENTES POLÍTICOS São todos aqueles que exercem funções políticas do Estado e titularizam cargos ou mandatos de altíssimo escalão, somente se subordinando à CF. São os agentes que estão funcionalmente posicionados no escalão máximo da estrutura orgânica do Estado e gozam de ampla independência funcional e prerrogativas de atuação. Para Celso Antônio Bandeira de Melo, são agentes políticos: Presidente da República, Vice-Presidente e seus ministros Governadores, Vice-Governadores e seus secretários de Estado Prefeitos, Vice-Prefeitos e seus secretários municipais Senadores Deputados Federais e Estaduais Vereadores 33 OBS.: Celso Antônio deixa de fora os membros do Poder Judiciário e do MP desta categoria, pois não tomam decisões políticas Para Hely Lopes Meirelles o Poder Judiciário, o MP, o Tribunal de Contas e os membros da carreira diplomática são agentes politicos O STF, entende pacificamente, que o Poder Judiciário e o MP são também agentes políticos Com a EC 45/04 também passaram a ser agente políticos o CNJ, o CNMP e as Defensorias Públicas Estaduais AGENTES OU SERVIDORES ADMINISTRATIVOS DO ESTADO São todos aqueles agentes públicos que mantêm com o Estado ou suas entidades da Administração Indireta relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual, sob vínculo de dependência, para o desempenho de funções puramente administrativas São divididos em: Servidores Públicos Servidores empregados (ou empregados públicos) Servidores temporários Servidores militares Servidores Públicos Agentes que entretêm relação de trabalho profissional e permanente com as Entidades de Direito Público Foi adotado para os servidores públicos o regime jurídico único, de modo que, independentemente de o servidor se encontrar funcionalmente vinculado à administração pública direta ou à autarquia ou à fundação pública da entidade política, o regime jurídico é o mesmo e consistirá naquele previsto em lei especial da entidade estatal respectiva Com base nisso a União instituiu o regime jurídico para os servidores de sua administração direta, suas autarquias e fundações públicas por meio da Lei nº 8.112/90 O DF, os Estados e os Municípios passaram igualmente a adotar os regimes jurídicos através de suas leis específicas Esse regime jurídico, previsto em lei especial de cada entidade política, passou a ser conhecido como REGIME ESTATUTÁRIO Entretanto, esse regime jurídico único, vigorou até o advento da EC nº 19/98, pois com a Emenda tornou possível a adoção de regimes jurídicos distintos entre os servidores
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