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“O conhecimento quando compartilhado é muito melhor, pois, todos são beneficiados com novas formas de enxergar o mundo” DIREITO ADMINISTRATIVO Licitação, Contrato Administrativo, Serviço Público, Poder de Polícia, Desapropriação, Bens Públicos e Discricionariedade Administrativa e Controle Judicial www.direitoesquematizado.com 2 DIREITO ADMINISTRATIVO LEIS QUE IREMOS ESTUDAR Lei nº 8666/93 – Lei de Licitação e de Contratos Administrativos Lei nº 10.520/02 – Estendeu a todas as esferas administrativas a modalidade pregão (Antes era por Decreto da União) Decreto 5.450/05 – Define o procedimento a ser adotado para o pregão eletrônico Lei Complementar nº 123/06 – Micro empresa e empresa de pequeno porte Lei Complementar nº 147/14 – Altera em alguns aspectos a Lei nº 123/06 Lei nº 12.462/11 - RDC LICITAÇÃO CONCEITO É o procedimento obrigatório que antecede o contrato administrativo. Visando obter a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, através de uma seleção imparcial conforme preceitua o art. 3º da Lei nº 8.666/93 Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos CONCEITOS DOUTRINÁRIOS DE LICITAÇÃO Conceitos de Licitação de alguns autores: Celso Antônio Bandeira de Mello: “Licitação é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abre disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais adequada as conveniências públicas” Hely Lopes Meirelles: “É o procedimento administrativo mediante o qual a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse” Maria Silvia Zanela di Pietro: “O procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados que se sujeitam as condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato” Procedimento – É uma sequência ordenada de atos administrativos. Não é um ato isolado e nem um processo “termo técnico no sentido de relação jurídica” 3 PRINCÍPIOS DAS LICITAÇÕES Isonomia Significa dar tratamento igual a todos os interessados na licitação. É condição essencial para garantir competição em todos os procedimentos licitatórios Competitividade Não podem ter medidas que comprometam o caráter competitivo do certame Vinculação ao Instrumento Convocatório No ato convocatório constam todas as normas e critérios aplicáveis à licitação. É por meio dele que o Poder Público chama os potenciais interessados em contratar com ele e apresenta o objeto a ser licitado, o procedimento adotado, as condições de realização da licitação, bem como a forma de participação dos licitantes. Nele devem constar necessariamente os critérios de aceitabilidade e julgamento das propostas, bem como as formas de execução do futuro contrato. O instrumento convocatório apresenta-se de 2 formas: Edital e Convite. O primeiro é utilizado nas modalidades concorrência, pregão, concurso, tomada de preços e leilão. Já a segunda é a apenas utilizado na modalidade convite Julgamento Objetivo Esse princípio significa que o administrador deve observar critérios objetivos definidos no ato convocatório para o julgamento das propostas. Afasta a possibilidade de o julgador utilizar-se de fatores subjetivos ou de critérios não previstos no ato convocatório, mesmo que em benefício da própria Administração Indistinção São vedadas as preferências de naturalidade, à sede e ao domicílio dos licitantes. Nunca pode participar uma cidade específica da licitação Inalterabilidade do Edital Após sua publicação não pode ser alterado. Se alterar deve ser publicado e aberto novo prazo Sigilo das Propostas Os envelopes de propostas NÃO podem ser abertos antes do momento adequado Vedação à Oferta de Vantagens É proibida a elaboração de propostas vinculadas as ofertas de outros licitantes Obrigatoriedade A CF obriga todos os órgãos da Administração Direta e todas as entidades da Administração Indireta a realizar licitação para seus contratos de obras, serviços, compras e alienações (Art. 37, XXI da CF), bem como para a concessão e permissão de serviços públicos (Art. 175 CF) Formalismo Procedimental As regras são definidas pelo Legislador, nunca o administrador público poderá descumpri-las ou alterá-las Adjudicação Compulsória Obriga a Administração Pública atribuir o objeto da licitação ao vencedor do certame 4 PRESSUPOSTOS PRESSUPOSTOS LÓGICOS: Pluralidade de Ofertantes e Objeto. Se NÃO ocorrer a contratação se dará por inexigibilidade PRESSUPOSTO JURÍDICO: Caracteriza pela conveniência e oportunidade. Há casos que a licitação NÃO atende ao interesse público. Ex.: É feita uma licitação para aquisição de medicamentos, quando chegou a parte de fazer a contratação, recebe do governo federal um lote dos equipamentos que haviam sidos solicitados, dessa forma será revogada a licitação dos medicamentos PRESSUPOSTO FÁTICO: É a exigência de comparecimento dos interessados na licitação. Na ausência desse pressuposto a licitação será deserta, podendo a administração contratar através de dispensa de licitação OBJETO LICITÁVEL: O objeto imediato é a busca pela melhor proposta. O objeto mediato é aquilo que a Administração pretende contratar MODALIDADES DE LICITAÇÃO A Lei nº 8.666/93, em seu art. 22, prevê 5 Modalidades de Licitação. Entretanto com a Lei nº 10.520/02 criou mais uma modalidade de licitação. Desta forma as modalidades que iremos estudar são: CONVITE TOMADA DE PREÇO CONCORRÊNCIA CONCURSO LEILÃO PREGÃO CONVITE Podem PARTICIPAR: Cadastrados ou Não Escolhidos e Convidados em Número mínimo de 3 A Administração afixará o instrumento convocatório em local apropriado, podendo participar interessados cadastrados desde que manifestem interesse com antecedência de 24 HORAS, para compras de até 80 mil e obras e serviços de engenharia com o valor de até 150 mil O instrumento convocatório é a CARTA CONVITE A cada nova licitação do mesmo objeto, deverá ser convidado ao menos mais 1 Licitante cadastrado, sob pena de nulidade do certame Na hipótese de NÃO existir 3 possíveis interessados por clara limitação de mercado deverá ser justificado pelo contratante É VEDADO o parcelamento de compras, serviços ou obras quando o objeto e o local for o mesmo e a soma destes poderia resultar no valor de outra modalidade Nos casos em que couber convite, a Administração poderá realizar tomada de preços ou em qualquer caso concorrência pública PRAZO: 5 DIAS ÚTEIS da emissão da carta convite 5 TOMADA DE PREÇO Podem PARTICIPAR: Interessados Cadastrados ou se não cadastrados, que atendam as condições até 3 dias antes dos envelopes se cadastrando É adotada para OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA de valor até 1,5 MILHÃO (Art. 23, I, b); ou para COMPRAS E OUTROS SERVIÇOS de valor até 650 MIL (Art. 23, II, b) Contudoem razão § 8º do art. 23, incluído pela Lei nº 11.107/05, no caso de consórcios públicos, irá aplicar esse valor em DOBRO quando for formado por até 3 Entes Federativos, e o TRIPLO, quando formado em maior número PRAZO: 30 DIAS (melhor técnica ou técnica e preço) e 15 DIAS corridos para menor preço, a partir da publicação do edital CONCORRÊNCIA Pode ser utilizada para QUALQUER VALOR DO SEU OBJETO A concorrência é modalidade obrigatória nos seguintes casos: Para Obras e Serviços de Engenharia ACIMA DE 1,5 MILHÃO Para Compras de Serviço ACIMA DE 650 MIL Na Compra ou Alienação de Bens Imóveis, qualquer que seja o seu valor, ressalvado o disposto no art. 19 da Lei Na Concessão de Direito Real de Uso Nas Licitações Internacionais Nas Alienações de Bens Móveis quando o valor por SUPERIOR a 650 MIL Para Registro de Preços, porém ressalvado a possibilidade de utilização do pregão Podem PARTICIPAR: Quaisquer interessados que na fase inicial da habilitação preliminar comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital Para a execução de seu objeto e garantia de ampla publicidade, a concorrência é obrigatória para objeto de grande vulto PRAZO: 45 DIAS CORRIDOS para melhor técnica ou técnica e preço; e 30 DIAS para melhor preço Desta forma, para melhor visualização, independente do valor a licitação é obrigatória para: Compras e alienação de imóveis Concessões de Direito real de uso Licitações Internacionais Contratos de Empreitada Local Concessão de Serviço Público Registro de preços (Art. 15 da Lei de Licitação) OBS.: Podem participar interessados que na fase inicial de habilitação comprove possuir os requisitos mínimos de qualificação Devido ao valor poderá ser na modalidade mais rigorosa 6 CONCURSO Art. 22, §4º da Lei 8.666/93 É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a escolha do trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 DIAS CORRIDOS OBS.: Não se confunde com concurso público para provimento de cargo, pois aquele cumpre a função de provimento de cargos públicos, através de provas ou provas e títulos LEILÃO Art. 22, §5º da Lei 8.666/93 Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens imóveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliação Podem participar quaisquer interessados para a venda de bens: Móveis Inservíveis – Bens que a Administração Pública não necessita mais, ou seja, não têm mais utilidade para o Estado, mas tem ou poderão ter utilidade para os particulares Imóveis oriundos de Proc. Judicial ou Dação Produtos legalmente Apreendidos ou Penhorado PRAZO: 15 DIAS CORRIDOS, a partir da publicação do edital O julgamento será pelo maior lance ou oferta CONSULTA É exclusiva da Anatel Será realizada mediante procedimento próprio, conforme Lei 9.472/97 para quaisquer interessados. É vedada para obras e serviços de engenharia PRAZO: Não mencionado na Lei PREGÃO Criado pela Lei 10.520/02, vale para todas as esferas federativas e utilizada na contratação de bens e serviços comuns O art. 1º, §único da Lei 10.520/02 considera bens e serviços comuns, independentemente de valor, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado Nesta modalidade importa a natureza daquilo que será contratado, visando a qualidade e economicidade 7 O pregão é opcional, podendo ser utilizada qualquer outra modalidade, porém o art. 4º do Decreto nº 5.450/05, tornou obrigatória no âmbito federal a modalidade pregão, devendo ser adotada preferencialmente a forma eletrônica Para utilizar a forma presencial faz-se necessário a justificativa expressa da autoridade competente PRAZO: Entre a publicação do edital e a abertura dos envelopes será de 8 DIAS ÚTEIS FASES DA LICITAÇÃO A licitação é dividida em 2 FASES, uma INTERNA que acontece antes da publicação do edital e uma EXTERNA, após a publicação do edital FASE INTERNA Compõe-se por procedimentos formais, tais como Elaboração do Edital, Definição do Tipo e Modalidade de Licitação (tudo executado por uma comissão de licitação): 1. Requisição do Objeto 2. Cotação (para extrair a média de valores) 3. Justificativa para Contratação 4. Autorização da Autoridade Competente 5. Reserva de Cotação Orçamentária 6. Elaboração de Edital e Minuta do Contrato – Quem elabora é a comissão do certame 7. Parecer Jurídico para Aprovação OBS.: Na ausência de qualquer de um desses requisitos o certame é NULO EDITAL Ele é considerado a Lei da licitação e do contrato o qual deve ser rigorosamente cumprido sob pena de nulidade, é aqui que se aplica o princípio de vinculação ao instrumento convocatório. Exemplo de descumprimento: Esquecer o 5% da caução (Recolher) Em outras palavras, o Edital é o ato pelo qual a Administração Pública faz uma oferta de contrato a todos os interessados que atendam às exigências nele estabelecidas. É o Instrumento Convocatório Depois de verificada a necessidade de aquisição ou contratação de obra ou de serviço pela Administração, inicia-se o procedimento licitatório com vários procedimentos internos que culminam no EDITAL ou CONVITE Edimur Ferreira de Faria: "A fase interna da licitação é fundamental no procedimento. Entretanto, nem sempre se lhe dá o destaque e a importância que merece. A inobservância ou negligência de formalidades prescritas na lei e regulamento pode conduzir ao fracasso do certame, abortando-o no curso de sua formação" 8 FASE EXTERNA Inicia-se com a divulgação ao público da licitação, sucedida pelas subfases: Habilitação/Apresentação de Propostas e Documentos, Classificação e Julgamento, Homologação e Adjudicação 1. Publicação do Edital 2. Sessão Pública de Entrega e Abertura dos Envelopes 3. Abertura do Envelope de Habilitação 4. Prazo de Recurso 5. Abertura do Envelope da Proposta 6. Prazo de Recurso 7. Homologação 8. Adjudicação PUBLICAÇÃO DO EDITAL A publicação do Instrumento Convocatório é o meio de divulgação da existência da licitação "Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade..." (art. 41, §1º da Lei 8.666/93). Ou seja, tanto o licitante quanto o cidadão comum podem impugnar o Edital Nada impede que o licitante que oferece a impugnação continue participando do certame. Seu Direito de participação permanece até o trânsito em julgado da impugnação HABILITAÇÃO È a entrega em sessão pública dos envelopes contendo a documentação prevista no Instrumento Convocatório. Os documentos exigidos estão elencados no art. 27 da Lei nº 8.666/93 Desta forma apura-se (de forma subjetiva) a idoneidade e capacidade dos licitantes para executar o objeto do futuro contrato através da apresentação das propostas e dos documentos Neste momento do procedimento ocorre a averiguação da habilitação jurídica, qualificação técnica e financeira, regularidade fiscal e trabalhista dos participantes da licitação. Essas condições são: - Pessoa Física: Cédula de identidade - Empresas Individuais: Registro comercial - LTDA: Contrato social registrado na Junta Comercial - S/A: Estatuto social registrado na Junta Comercial + documento de eleição dosadministradores - Sociedades Civis: Ato constitutivo registrado no cartório de registro de pessoas jurídicas - Empresas Estrangeiras: Decreto de autorização e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente 9 JULGAMENTO Após serem habitados os licitantes terão seus envelopes de propostas abertos desde que decorrido o prazo de interposição de Recurso O Julgamento será objetivo de acordo com o tipo da licitação (melhor técnica, técnica e preço, maior lance ou oferta e a de menor preço) A Comissão de Licitação julgará o vencedor HOMOLOGAÇÃO É o ato de controle da autoridade hierarquicamente superior à Comissão de Licitação que analisa todo o procedimento, inclusive em sua fase interna, para verificar se encontra-se em conformidade com as exigências legais Nesta subfase pode ocorrer a aprovação do procedimento (homologação), ou a reprovação do procedimento (revogação ou anulação) nos casos em que houver algum vício Fica a critério da autoridade competente revogar por razoes de interesse público ADJUDICAÇÃO A adjudicação é o ato final do procedimento administrativo de licitação Constitui o ato declaratório, pelo qual a mesma autoridade pública competente para homologar, atribui de maneira formal ao vencedor do certame o objeto da licitação Através da adjudicação, a Administração convoca o vencedor para assinar o contrato administrativo. É ato vinculado visto que a Administração fica impedida de contratar com terceiro que não seja o vencedor do certame REEXAME DOS ATOS (RECURSO) Prazo de Recurso são 5 DIAS ÚTEIS para todas as modalidades, exceto convite que será de 2 DIAS Inversão de Fases no Pregão Na modalidade pregão a abertura dos envelopes de proposta ocorre antes da abertura de envelope de habilitação Aberto as propostas, a de menor valor, junto com 3 outras propostas de no máximo 10% do valor da 1ª classificada irão para fase de lances, após essa fase com a classificação do vencedor, será aberto o envelope de habilitação do mesmo. Estando habilitado o próprio pregoeiro realiza a adjudicação do objeto do certame. Em sequencia os autos são remetidos a autoridade competente para homologação encerrando aqui o procedimento licitatório 10 CONTRATO ADMINISTRATIVO Conceito - Acordo de vontades, firmado livremente entre as partes para criar obrigações e direitos recíprocos Em outras palavras, o Contrato Administrativo é o ajuste que a Administração, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração Hely Lopes Meirelles: “Em princípio todo contrato é negócio jurídico bilateral e comutativo, isso é, realizado entre pessoas que se obrigam a prestações mútuas e equivalentes em encargos e vantagens” CARACTERÍSTICAS Consensual: Acordo de vontades, e não um ato unilateral e impositivo da Administração Formal: Expressado por escrito e com requisitos especiais Oneroso: Remunerado na forma convencionada Comutativo: Estabelece compensações recíprocas Intuitu Personae: Deve ser executado pelo próprio contratado, vedadas, em princípio, a sua substituição por outrem ou a transferência de ajuste MODALIDADES de Contratos Administrativos CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - Trata-se do ajuste levado a efeito pela Administração Pública com um particular, que tem por objeto a construção, a reforma ou ampliação de certa obra pública. Tais contratos só podem ser realizados com profissionais ou empresa de engenharia, registrados no CREA • Pela EMPREITADA, atribui-se ao particular a execução da obra mediante remuneração previamente ajustada • Pela TAREFA, outorga-se ao particular contratante a execução de pequenas obras ou parte de obra maior, mediante remuneração por preço certo, global ou unitário CONTRATO DE SERVIÇO - Trata-se de acordo celebrado pela Administração Pública com certo particular. São serviços de demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, manutenção, transporte, etc. Não podemos confundir contrato de serviço com contrato de concessão de serviço. No Contrato de Serviço a Administração recebe o serviço. Já na Concessão, presta o serviço ao Administrado por intermédio de outrem 11 CONTRATO DE FORNECIMENTO - É o acordo através do qual a Administração Pública adquire, por compra, coisas móveis de certo particular, com quem celebra o ajuste. Tais bens destinam-se à realização de obras e manutenção de serviços públicos. Ex. Materiais de consumo, produtos industrializados, gêneros alimentícios, etc CONTRATO DE GESTÃO - É o ajuste celebrado pelo Poder Público com órgão ou entidade da Administração Direta, Indireta e entidades privadas qualificadas como ONG’s CONTRATO DE CONCESSÃO - Trata-se de ajuste, oneroso ou gratuito, efetivado sob condição pela Administração Pública, chamada CONCEDENTE, com certo particular, o CONCESSIONÁRIO, visando transferir o uso de determinado bem público. É contrato precedido de autorização legislativa CLÁUSULAS NECESSÁRIAS Objeto Regime de Execução Preço, Condições de Pagamento Prazos de Início e Conclusão Casos de Rescisão Foro Competente Garantias: Caução, título da dívida pública, fiança, seguro. Até 5% do valor do contrato. Para grande vulto até 10% TEORIA DA IMPREVISÃO Será aplicada quando houver necessidade de revisão por fatos supervenientes e imprevistos durante a execução: Ex.: 1 – Fato do príncipe, o qual incide para toda a sociedade. Alteração no cálculo do imposto 2 – Fato da administração: Incide sobre um fato diretamente. Ex. Desapropriação 3 – Caso fortuito ou força maior EXTINÇÃO DO CONTRATO Pode ser feito por termo Encampação é uma forma de extinção de contrato, não tem culpa das concessionárias Caducidade é culpa da concessionária Extinção dos Contratos Administrativos: 1) Administrativa: Ato unilateral; 2) Rescisão Amigável; 3) Judicial; 4) De Pleno Direito (Por fato superveniente) 12 SERVIÇO PÚBLICO Serviço público é um conjunto de atividades e serviços ligadas à Administração Estatal através de seus agentes e representantes, mas também exercida por outras entidades, mesmo que particulares, sempre visando promover o bem-estar à disposição da população Para a fruição direta por seus membros individualmente. Estas atividades, prestadas pelo Estado para a sociedade, são desempenhadas pelos funcionários públicos que estão integrados nas Entidades Governamentais, tais como entidades político-administrativas, de direito público e de segurança pública Serviço público para a jurista brasileira Maria Sylvia di Pietro é “Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público” Formas de Prestação DIRETA ou CENTRALIZADA – Quando estiver sendo prestado pela Administração Direta do Estado INDIRETA ou DESCENTRALIZADA – Ocorre quando NÃO estiver sendo prestada pela Administração Direta do Estado, esta o transferiu, descentralizou a sua prestação para a Administração Indireta ou terceiros fora da Administração Modalidades de Descentralização Outorga – Quando ocorre a transferência para terceiros (administração indireta) da titularidade e da execução do serviço público Delegação – Quando transfere para terceiros (concessionárias e permissionárias) só a execuçãoDiferença de Desconcentração DESCENTRALIZAR é tirar do centro e transferir um serviço da Administração Direta para terceiros, podendo estes estar dentro ou fora da Administração DESCONCENTRAR é transferir a prestação de um serviço de um órgão para outro dentro da própria Administração Direta Princípio dos Serviços Públicos a) Continuidade b) Cortesia c) Eficiência d) Segurança e) Atualidade f) Regularidade g) Modicidade h) Generalidade 13 Princípio Básico é o da continuidade dos serviços públicos, o qual só pode ser interrompido em caso de emergência, por ordem técnica ou de seguranças nas instalações e em caso de inadimplemento do usuário OBS.: Para os Tribunais o serviço NÃO pode ser interrompido Intervenção O objetivo é verificar se há qualquer tipo de irregularidade nos contratos de serviços prestados por terceiros Se constatar a irregularidade, o contrato será EXTINTO, caso contrário o serviço será retomado pelo concessionário, o qual receberá indenização se sofrer prejuízo. A intervenção será feita por Decreto no PRAZO DE 180 DIAS Modalidade a) Próprios – Não os serviços públicos inerentes à soberania do Estado, como a Defesa Nacional ou a Polícia Judiciária b) Utilidade Pública – São os considerados úteis ou convenientes, como o Transporte Coletivo e o Fornecimento de Energia c) Gerais – uti universi – São os prestados à sociedade em geral, como a defesa do território d) Específicos – uti singuli – Individualizáveis – São também serviços prestados a todos, mas com possibilidade de identificação dos beneficiados. Pode ser: I) Compulsório – são os serviços que não podem ser recusados pelo destinatário, se remunerados será por taxa. O não pagamento do serviço não autoriza a supressão do mesmo, sendo somente autorizada a cobrança executiva II) Facultativo – são os serviços que o usuário pode aceitar ou não, como o transporte coletivo, pagos por tarifa e) Adequados – Serviços adequados são os executados de acordo com os princípios específicos do serviço público Delegação do Serviço Público Concessão e Permissão dos Serviços Públicos: Concessão É a delegação de sua prestação feita pelo poder concedente mediante licitação na modalidade concorrência à pessoa que demonstre capacidade para seu desempenho por sua conta e risco por prazo determinado 14 Responsabilidade A concessionária responde por qualquer prejuízo causado a terceiros de forma objetiva. A Administração Direta, responde subsidiariamente Tarifa É a fonte de renda das concessionárias, não é tributo, tendo seu valor inicialmente estabelecido na Proposta apresentada no certame licitatório Revisão das Tarifas Quando surgir fatos imprevisíveis e supervenientes. A finalidade é manter o equilíbrio econômico e financeiro Extinção Termo - Extinção Natural (fim de contrato) Encampação - Por razões de interesse público, sem o concessionário dar causa. Cabe indenização Caducidade - Descumprimento por parte da concessionária. Pode ser feito por Decreto Rescisão - Descumprimento por parte do poder concedente. A iniciativa será da concessionária mediante ação judicial Anulação - Por nulidade, efeito ex tunc (retroage) Falência - Sem condições financeiras para cumprir o contrato Reversão de Bens Passagem de bens do concessionário para o patrimônio público ao término do contrato, pode ocorrer em qualquer hipótese de extinção Permissão É a delegação a título precário, mediante licitação feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstrem capacidade de desempenho por sua conta e risco. Para Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia Zanella di Pietro e Celso Antonio Bandeira de Mello: “Concessão é uma espécie de contrato administrativo destinado a transferir a execução de um serviço público para terceiros; permissão é ato administrativo, unilateral e precário” 15 Diferenças entre Concessão e Permissão: CONCESSÃO PERMISSÃO Estável Precário Exige autorização legislativa Não exige autorização legislativa Concorrência Qualquer modalidade Prazo determinado Prazo indeterminado Pessoas jurídicas Pessoas físicas e jurídicas PODER DE POLÍCIA É um Poder que a Administração Pública dispõe para, nos limites da ordem jurídica, resguardar os interesses da coletividade ante os interesses individuais, visando compatibilizar e adequar estes interesses com o bem estar geral da sociedade. Desta forma tem por finalidade atender sempre o interesse público Conceitos de Doutrinadores Conceitos da Maria Silvia Zanella de Pietro: Conceito Clássico – “A atividade Estatal que limitava o exercício dos direitos individuais em benefício da segurança” / Conceito Moderno – “Atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público” Conceito de Hely Lopes Meirelles: “Poder de Polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado” Conceito de Celso Antonio Bandeira de Mello: “A atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar com fundamento em supremacia geral e na forma da Lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo” O Poder de Polícia, longe de ser apenas uma faculdade, é um dever e uma atribuição da Administração Pública, da qual ela não pode renunciar nem transigir Num Sentido Amplo, poder de polícia é toda atividade estatal que condiciona a liberdade e a propriedade visando adequá-las aos interesses coletivos. Abrange tanto o Poder Legislativo quanto o Poder Executivo Num Sentido Estrito, poder de polícia é aquela atividade administrativa, a cargo dos órgãos e das entidades da Administração Pública, que se destina a condicionar e restringir o exercício das liberdades individuais e o uso, gozo e disposição da propriedade, ajustando os objetivos aos interesses coletivos e ao bem-estar social da comunidade. Refere-se ao poder de polícia administrativa 16 O Poder de Polícia Administrativa é inerente a toda Administração Pública (União, DF, Estados e Municípios), não se confunde com a polícia judiciária e a polícia de manutenção da ordem (polícia civil e militar) Polícia Judiciária age de acordo com o direito processual penal (CPP) e incide sobre pessoas Polícia Administrativa incide sobre bens, direitos ou atividade Sendo assim Polícia Militar e Civil são para assegurar aplicação da lei penal, o que não é a mesma coisa que poder de polícia, NÃO CONFUNDA! O poder de polícia está se contrapondo aos Direitos Fundamentais? Há uma conformidade ou uma contraposição? Se o norte do Estado é cumprir e concretizar os Direitos Fundamentais, não pode ser contraditório o poder de polícia, sendo que o poder de polícia serve para a finalidade de contensão da liberdade e propriedade Desta forma a finalidade do poder de polícia é garantir os Direitos Fundamentais Seu fundamento encontra no Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado O Poder de Polícia pode ser Preventivo ou Repressivo: PREVENTIVO – Atuação prévia da Administração Pública. Ex.: Alvará de porte de arma, licenciamento ambiental REPRESSIVO – Sanção. Ex.: Multa administrativa O poder de polícia seexterioriza através de ato administrativo concreto. Ex.: Multa, ou por regulamento, que são as normas Meios de Atuação do Poder de Polícia a) Atos Normativos: Lei que cria limitações administrativas podem também ser através de Decretos, Resoluções, Portarias e Instruções b) Atos Administrativos: Sendo a Lei aplicada ao caso concreto compreendendo medidas preventivas e medidas repressivas com a finalidade de coagir o infrator a cumprir a Lei Características Discricionariedade – É um meio de ação mais adequado para aplicação da sanção cabível Auto Executoriedade – Executar através de seus próprios meios sem recorrer ao Judiciário Coercibilidade – É indissociável da auto executoriedade. Para Hely Lopes Meirelles é a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração Limites – Deve ser exercido para atender interesse público, se desviar deste intento para beneficiar ou prejudicar pessoas, incidirá em desvio de poder. Acarretando nulidade do ato, deve-se atentar ao Princípio da Legalidade e da Razoabilidade e do núcleo essencial ao direito individual 17 Art. 78 do CTN - Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. QUESTÕES PARA FIXAR A MATÉRIA 1) Explique a natureza jurídica da Permissão 2) Diferencie concessão e Permissão de Serviços Públicos 3) O que se entende por Permissão de Serviços Públicos 4) Discorra sobre as formas de extinção de Permissão 5) Explique o conceito de Poder de Polícia mencionado no art. 78 CTN 6) Qual a diferença entre o conceito clássico e Moderno de Maria Sylvia Z. di Pietro 7) Descreva Polícia Administrativa e Judiciária e sua diferença. Cite exemplo 8) Quais as características do Poder de Polícia? 9) Quais os limites do Poder de Polícia? 10) Cite um caso prático de Poder de Polícia mencionado em aula DESAPROPRIAÇÃO Desapropriação é o procedimento de direito público pelo qual o Poder Público transfere para si a propriedade de terceiro, por razões de utilidade pública ou de interesse social, normalmente mediante o pagamento de indenização (Carvalho Filho) Conceitos Celso Antonio: “Desapropriação se define como o procedimento através do qual o poder público fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente despoja alguém de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si, em caráter originário mediante indenização prévia, justa e pagável em dinheiro, salvo no caso de certos imóveis urbanos ou rurais, em que por estarem desacordo com a função social legalmente caracterizada para esse, a indenização far-se-á em títulos da dívida pública, resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu valor real” Marçal Justin Filho: “Entende que a desapropriação não se trata de um procedimento, mas sim de um ato estatal unilateral que pressupõe o procedimento prévio, tratando-se dessa forma do resultado deste procedimento. É unilateral, pois a vontade do poder público se impõe à do proprietário do bem, que poderá apenas discordar quanto ao valor da desapropriação, mas não dela em si, podendo tal entrave ser resolvido na esfera judicial” 18 Características da Desapropriação OBJETO – São tanto os bens móveis quanto os bens imóveis, públicos ou privados, corpóreos ou incorpóreos. Exceção: Dinheiro ou moeda corrente nacional, não podem ser desapropriados SUJEITO – No polo ativo o Poder Público, no polo passivo o particular proprietário do bem ou do direito do objeto da desapropriação. Pode ser PESSOA FÍSICA ou JURÍDICA, pública ou privada CADUCIDADE - 5 ANOS nos casos de necessidade pública ou utilidade pública; 2 ANOS nos casos de interesse social. A declaração pode ser renovada 1 ANO após o prazo da caducidade Pressupostos Necessidade Pública: Quando ocorre um problema inadiável Utilidade Pública: Quando a utilização do bem for conveniente e vantajosa ao interesse público Interesse social: Necessário para melhoria da qualidade de vida da população Procedimento 2 FASES: Declaratória e Executória É na fase DECLARATÓRIA que tem por escopo a necessidade pública, a utilidade pública ou o interesse público Na EXECUTÓRIA ocorre a efetivação da manifestação de vontade da fase anterior. Essa fase subdivide- se em Administrativa e Judicial Administrativa: Quando o Poder Público e Expropriado está de acordo com a desapropriação e indenização Judicial: Quando uma das partes NÃO concorda com a desapropriação ou a indenização Indenização Deve ser prévia, justa e em dinheiro Como se calcula: 1. Valor do bem incluindo benfeitoria 2. Lucros cessantes e danos emergentes 3. Juros compensatórios 4. Juros moratórios 5. Honorários advocatícios 6. Custas e despesas processuais 7. Correção monetária 8. Despesas relativas ao desmonte e transporte de mecanismos instalados e em funcionamento (em caso de bens móveis) Desapropriação Sancionatória A desapropriação urbanística sancionatória, prevista no art. 182, § 4º, III da CF, tem por objetivo adequar a propriedade urbana à sua função social. A função social da propriedade urbana é atendida, quando forem observadas as exigências fundamentais de ordenação da cidade, expressas no plano diretor 19 Ocorre nos casos de: Descumprimento da Função Social da PROPRIEDADE URBANA – Exclusiva dos Municípios Disciplinada pela Lei nº 10.257/01 (Estatuto das Cidades), que regulamenta os arts. 182 e 183 da CF e estabelece diretrizes gerais da política urbana Procedimento: Competência Exclusiva dos Municípios É necessária a existência de um plano diretor que defina as exigências fundamentais de ordenação das cidades. O plano diretor é aprovado pela Câmara Municipal e obrigatório para cidades com mais de 20 mil habitantes. Porém o estatuto da Cidade com o objetivo de dar efetividade a função social da propriedade urbana, ampliou as exigências e tornou o plano diretor obrigatório para as Cidades integrantes de Regiões Metropolitanas e aglomerações urbanas; Áreas de interesse turístico; Áreas de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional Tem que ser precedida de Lei Municipal específica para área incluída no plano diretor, determinando o parcelamento, a edificação ou utilização compulsória do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, devendo fixar as comissões e os prazos para implementação da referida obrigação O proprietário deve ser notificado para o cumprimento da obrigação, devendo a notificação ser averbada no CRI. Recebida a notificação o PRAZO para protocolar o projeto é de 1 ANO, depois de aprovado, 2 ANOS para iniciar as obras OBS.: Quando o empreendimento for de grande porte a Lei pode prever a conclusão em etapas Desatendido a notificação e os prazos, o Município aplica o IPTU progressivo no tempo, mediante a majoração de alíquota pelo prazo de 5 ANOS consecutivos ou até que se cumpra a obrigaçãoDecorrido 5 ANOS sem cumprimento da obrigação, o Município poderá finalmente desapropriar OBS.: É uma desapropriação juridicamente possível, porém difícil de ser aplicada Descumprimento da Função Social da PROPRIEDADE RURAL – Exclusiva da União Essa modalidade de desapropriação está prevista no art. 184 da CF, como desapropriação-sanção, cujo alvo é o imóvel rural que não esteja cumprindo a sua função social Conforme o art. 184 da CF é da competência privativa da União desapropriar tal imóvel rural, para fins de reforma agrária, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até 20 ANOS, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em Lei. As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro (Art. 184, §1º CF) A desapropriação é executada de 2 FORMAS: Amigável ou Judicialmente, pelo INCRA (Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária) Segundo o art. 186 da CF, a função social é cumprida quando a propriedade rural atende aos seguintes requisitos: 20 Aproveitamento Racional e Adequado Utilização adequada dos Recursos Naturais disponíveis e Preservação do Meio Ambiente Observância das disposições que regulam as Relações de Trabalho Exploração que favoreça o bem-estar dos Proprietários e dos Trabalhadores Entretanto, MUITA ATENÇÃO!!!, pois a Desapropriação para fins de reforma agrária NÃO ATINGE a PEQUENA e MÉDIA Propriedade Rural, desde que o seu proprietário NÃO POSSUA OUTRA, com base no art. 185 da CF, ainda que não cumpram a função social OBS.: O processo obedece as normas específicas contidas na Lei Complementar nº 76/93 Desapropriação de Gleba de Terras em que sejam Cultivadas Plantas Psicotrópicas Só equipara ao confisco, por não assegurar ao proprietário o direito a indenização. Os bens utilizados no cultivo também serão confiscados O cultivo de planta psicotrópica só é permitida exclusivamente a finalidades terapêuticas e cientificas com autorização do Ministério da Saúde O rol das plantas estão elencadas na Lei nº 8.257/91 BENS PÚBLICOS Classificação: a) Bens de Uso Comum do Povo – Domínio Público do Estado. Ex.: Praça, avenida b) Bens de Uso Especial – Domínio Público do Estado. Ex.: Posto de saúde, escola c) Bens Dominicais - – Domínio Privado do Estado. Ex.: Terras do Município mas sem utilidade, podendo ser alienada Vamos estudar cada classificação dessa: DOMÍNIO PÚBLICO DO ESTADO São os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial. Em razão da sua destinação e afetação, enquanto mantiverem essa comissão não podem ser objeto de compra, venda, doação ou permuta São características destes tipos de bens: Inalienabilidade, Imprescritibilidade, Impenhorabilidade e, não estão sujeitos à Usucapião Bens de Uso Comum do Povo São destinados por natureza ou por Lei, ao uso coletivo. Pode ser utilizados por todos em igualdade de condições sem necessidade de consentimento individualizado por parte da Administração. Ex.: Ruas, praças, estradas, rios, ilhas 21 Bens de Uso Especial Móveis ou imóveis, corpóreas ou incorpóreas, utilizadas pela Administração Pública para realização de suas atividades. Esses bens também podem estas afetadas a um serviço que abrange atividade de interesse geral, onde o poder público exerce autoridade e fiscalização. Nem sempre o uso é direto da Administração, podendo ser utilizado por particular como são os casos de: Mercado Municipal, Cemitério, Aeroporto, Terra dos Silvícolas Exemplos de bens de uso especial de uma forma geral: Imóveis onde estão instalados Repartições Públicas, bens móveis utilizados pela Administração, Museus, Bibliotecas, veículos oficiais DOMÍNIO PRIVADO DO ESTADO Bens Dominicais São os bens que constituem patrimônio da União, dos Estados, dos Municípios, como objeto de Direito pessoal ou real de cada uma dessas Entidades. Submete-se ao Direito Público e ao Direito Privado. Podem ter função patrimonial ou financeira, pois asseguram renda ao Estado Não cabem Usucapião e nem Penhora. Podem ser alienados se NÃO estiverem afetados a finalidade pública ALIENAÇÃO Bens de Uso Comum e de Uso Especial NÃO PODEM ser alienados por estarem afetados a fins públicos. Não serão objeto de relações jurídicas regidas pelo Direito Civil como: compra e venda, doação, permuta, hipoteca, locação e comodato Para serem alienados devem ser desafetados, ou seja, mudar de categoria para dominicais Esses bens podem ser objeto de alienação de uma entidade pública para outra através de Lei Bens Dominicais Não estando afetados a finalidade pública específica podem ser alienados Precisa ser demonstrado: Interesse público Prévia avaliação Licitação Autorização Legislativa (para bens imóveis) OBS: Para imóveis a licitação será na modalidade CONCORRÊNCIA PÚBLICA OBS².: Para móveis não é necessária autorização legislativa e a modalidade licitatória é o LEILÃO 22 USO DE BEM PÚBLICO POR PARTICULAR Os particulares exercem sobre os bens públicos diferentes formas de uso, sendo classificados da seguinte forma: 1) Uso Normal ou Anormal 2) Comum ou Privativo 1) USO NORMAL ou ANORMAL: Se dá pelo critério da conformidade ou não da utilização como destino principal a que o bem está afetado. Uso NORMAL: Conforme destinação principal do bem. Ex: Rua aberta à circulação Uso ANORMAL: Atende finalidades diversas ou acessórias da destinação principal. Ex: Rua utilizada em período determinado para festejo, comemoração e desfiles Em resumo, as situação anormais, podem ser autorizadas desde que não prejudiquem o uso normal do bem. É um ato discricionário do Poder Público e pode ser revogado se verificar incompatibilidade com o uso normal. Por ser discricionário e Precário, é utilizado o termo Permissão de Uso Já o uso normal, deve ser disciplinado de forma uniforme para todos os usuários e será concedida outorga para quem preencher os requisitos legais, o termo utilizado é a concessão de uso 2) USO COMUM ou PRIVATIVO: O Uso Comum divide-se em ordinário e extraordinário, sendo ORDINÁRIO quando não exigir outorga e sem retribuição de natureza pecuniária. Será EXTRAORDINÁRIO, quanto sofrer restrições impostas pelo Poder de Polícia do Estado, quando está limitado a uma certa categoria de usuários, porque está sujeito a remuneração, ou porque depende de outorga administrativa Ex: Veículo que dependendo da altura precisa de autorização para trafegar O uso privativo também chamado de uso especial, confere mediante título jurídico individual, pessoa ou grupo de pessoas determinadas, para que o exerçam, com exclusividade, sobre parcela de bem público Estes títulos podem ser públicos ou privados Os PÚBLICOS, obrigatórios para os bens de uso comum e especial é autorização, permissão e concessão de uso Os PRIVADOS, são utilizados em bens dominicais, abrange locação, arrendamento, comodato Formação de Patrimônio Público Pode ser regida pelo Direito Privado: Como compra, recebimento em doação, permuta, usucapião, herança Pode ser regida pelo Direito Público: Desapropriação, requisição de coisas móveis consumíveis, aquisição por força de lei ou de processo judicial de execução, confisco, investidura, perda de bens como penalidade, reversão 23 Terras Tradicionalmente Ocupadas pelos Índios Serão bens da União, em caráter permanente as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem estar e as necessárias à sua reproduçãofísica ou cultural, segundo seus usos, costumes e tradições Faixa De Fronteira É considerada faixa de fronteira, a área de 150 km de largura, paralela à linha divisória terrestre do território nacional, considerada indispensável à Segurança Nacional. Sua ocupação e utilização será regulamentada em Lei Ilhas São bens da União: As ilhas fluviais e lacustres situadas nas zonas limítrofes com outros países, ilhas oceânicas e costeiras Podem ser tanto de uso comum do povo como dominicais , conforme o Código de Águas Águas Públicas Podem ser de uso comum ou dominicais Exemplo de Uso Comum: Mares territoriais, correntes, canais, lagos navegáveis ou flutuáveis, fontes e reservatórios públicos, nascentes Exemplo de Uso Dominicais: Todas as águas situadas em terrenos que também o sejam Minas E Jazidas “A jazida em lavra ou não e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta do solo, para efeitos de exploração ou aproveitamento, e pertencem a União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra” Jazida: É toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra e que tenha valor econômico Mina: É a jazida em lavra Terras Devolutas Antes de explicar o que é terras devolutas, vamos dar uma breve revisada no conceito de posse: A posse, a partir da CF, passou a ter um papel extremamente relevante para a efetivação do direito à moradia, que é um Direito Fundamental A CF determina que a propriedade cumpra uma função social. Assim, questiona-se, se essa exigência recai também sobre as terras devolutas e como pode ser aplicado o princípio da função social da propriedade sobre estes bens públicos. O processo de legitimação da posse sobre terras devolutas estabelecido na Lei nº 6.383/76, faz uma análise da função social da posse e do conceito de terras devolutas, tendo em vista que a efetivação do direito fundamental à moradia é requisito básico para uma vida digna 24 A Função Social da Posse Existem na Doutrina 2 Grandes Teorias Divergentes, a Teoria Subjetiva e a Teoria Objetiva: A Teoria Subjetiva foi formulada por Savigny, que conceituou a posse como a união de 2 Elementos: o corpus e o animus. O corpus constitui a apreensão física da coisa, enquanto o animus a intenção de exercer o direito de propriedade. Para a configuração da posse esses dois elementos são indissociáveis. O corpus sem o animus NÃO é suficiente para garantir a alguém a proteção possessória, pois, não há posse sem a vontade de ter a coisa como sua, mas mera detenção. O animus, portanto, é o elemento que diferencia a posse da detenção Ihering, em contraposição à teoria de Savigny, formulou a Teoria Objetiva. Para Ihering a posse é a exteriorização da propriedade, embora esta não deva ser confundida com a posse. Assim, posse e propriedade são coisas distintas e autônomas, ou seja, pode existir posse sem propriedade e o contrário também, pois a posse é o poder de fato sobre a coisa, enquanto a propriedade é o poder de direito sobre o bem, posto que se fundamenta na existência de um titulo Apesar das distinções, as duas teorias influenciaram e continuam a influenciar os ordenamentos jurídicos de vários países, contribuindo significativamente para o aperfeiçoamento da tutela possessória. A Teoria Subjetiva deu autonomia à posse. Porém, a Teoria de Ihering, ampliou o conceito de posse, considerando como possuidores o locatário e o comodatário, por exemplo, que pela teoria de Savigny eram considerados apenas detentores. Assim, a proteção possessória ganhou novos titulares. O Código Civil adota a Teoria Objetiva, ao estabelecer que possuidor é todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade (art. 1.196 CC) Terras Devolutas são terras pertencentes ao Poder Público, mas que não tem uma destinação pública definida, pois NÃO estão sendo utilizadas pelo Estado As terras devolutas são terras públicas não registradas que não estão na posse do poder público, por estarem dispersas, não estando incorporadas ao patrimônio público Em outras palavras, são terras vagas, abandonadas, não utilizadas pelo Poder Público e nem por particulares - São considerados BENS DOMINICAIS Os Imóveis Públicos, o que inclui as terras devolutas, não poderão ser adquiridos por usucapião (Art. 191 CF) Porém, como são bens alienáveis, a Lei nº 6.383, tendo em vista a função social da propriedade, possibilitou a legitimação da posse aos ocupantes de terras devolutas, o que proporciona às pessoas mais carentes estabelecerem sua morada e cultivarem a terra para dela retirarem seu sustento e de toda a sua família A Legitimação da Posse sobre Terras Devolutas A legitimação da posse de que trata a lei consiste no fornecimento de uma Licença de Ocupação, pelo prazo mínimo de mais 4 anos, findo o qual o ocupante terá a preferência para aquisição do lote, pelo valor histórico da terra nua, satisfeitos os requisitos de morada permanente e cultura efetiva e comprovada a sua capacidade para desenvolver a área ocupada 25 A obtenção da licença de ocupação consiste em um processo administrativo, mais simples que o processo judicial da usucapião. Percebe-se que diante da destinação econômico-social dada à terra devoluta pelo possuidor a lei facilita a sua aquisição alavancando o acesso à moradia, em cumprimento aos princípios constitucionais Ademais, a legitimação ocorre pela via administrativa, evitando, assim, os entraves do Poder Judiciário, que, ao utilizar um processo rigorosamente formal, dificultam o acesso à justiça das pessoas mais pobres, que são as que mais necessitam de uma resposta rápida, tendo em vista a importância do direito à moradia Desta forma, a legitimação da posse sobre terras devolutas funciona como um processo capaz de proporcionar às pessoas mais carentes o acesso à cidadania e às condições necessárias para a garantia de uma vida digna DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA E CONTROLE JUDICIAL Atos Discricionários X Atos Vinculados – Atos discricionários margem de liberdade maior da administração pública para praticar o ato, ocorrem quando há motivo, conveniência e oportunidade da Administração Pública; Atos vinculados não há margem de liberdade para o administrador público, a Lei diz exatamente quando deverá ser praticado o ato administrativo Controle Judicial nos Atos Discricionários É possível, desde que respeite a discricionariedade administrativa nos limites que lhe assegure a Lei Apreciam-se os aspectos de legalidade e os limites da discricionariedade Poderá sim invalidar um ato ilegal Algumas Teorias fixam limites ao Poder Discricionário: DESVIO DE PODER: Uso do Poder Discricionário para atingir fim diverso do que a Lei fixou. Quando isso ocorre, o judiciário está autorizado a decretar a nulidade do ato. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES: Quando a Administração indica os motivos que a levaram a praticar o ato, que só será válido se os motivos forem verdadeiros. Para isso o Judiciário precisa apreciar os pressupostos de fato e as provas de sua ocorrência. Ex: Quando a Lei pune funcionário pela prática de uma infração, o Judiciário pode examinar as provas constantes do processo administrativo para verificar se o motivo (infração) realmente existiu. Se NÃO existiu ou Não for verdadeiro, anulará o ato OBS: Se para delimitação do conceito, houver necessidade de apreciação subjetiva, haverá discricionariedade. Ex: Remoção de funcionário para atender a necessidade do serviço 26 PODER DISCRICIONÁRIO Este Poder é conferido à Administração Públicapara prática de atos discricionários, ou seja, o agente administrativo dispõe de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência da prática do ato, quanto ao seu motivo, e, sendo o caso, escolher, dentro dos limites legais, o seu conteúdo Tem como núcleo a autorização legal para que o agente público decida, nos limites da lei, acerca da conveniência e da oportunidade de praticar ou não um ato administrativo Desta forma, em outras palavras, trata-se de uma faculdade de que dispõe a Administração Pública para em determinadas situações, escolher uma entre várias soluções juridicamente possíveis e admitidas Entretanto, não deve confundir discricionariedade com arbitrariedade, pois na discricionariedade a liberdade de agir está dentro dos limites da lei, já na arbitrariedade a atuação ocorre de forma excedente ou contra os limites previstos em leis Cabe salientar que não existe discricionariedade absoluta, pois como ela está sempre vinculada ao fim público que a informa, e a eleição de opções somente decorre de concessão legal. Com base nisso não irá existir discricionariedade quando tratar da COMPETÊNCIA para a prática do ato, da FORMA quanto prescrita em lei e quanto à FINALIDADE. Porquanto estes requisitos da atuação válida sempre serão fixados pela lei. Ex.: Código de Mineração Brasileiro, Decreto-Lei nº 227/67, permite que seja autorizada a pesquisa para ver se tem a mina, o empreendedor terá a provação da jazida a ser explorada, entretanto o poder público pode falar que não será feita a exploração, através da conveniência e oportunidade QUESTÕES PARA FIXAR A MATÉRIA Questões sobre Desapropriação 1) Descreva a posição majoritária e a contrária ao art. 2º, §2º do Decreto nº 3365/41 que trata da desapropriação no sentido vertical das entidades federativas 2) No ensinamento de Carvalho Filho, descreva o fundamento da Preponderância do interesse 3) Quanto a possibilidade da União expropriar bens dos demais entes federativos e Estados membros desapropriarem bens municipais, explique a posição de Marçal Justen Filho 4) Como ocorre a desapropriação de bens públicos na ordem inversa segundo Raquel Melo Urbano de Carvalho? 5) Qual a posição de Carvalho Filho e do STF em relação a entes de mesmo nível hierárquico desapropriarem bens uns dos outros? 6) Quais os bens públicos que podem ser objeto de desapropriação 7) Como Maria Sylvia Z. di Pietro e Gustavo Magalhães se posicionam em relação ao art. 2º; §2º de Decreto-Lei 3.365/41 à Luz da Constituição Federal 27 Questões da Legitimação da Posse sobre terras devolutas: 1) Discorra sobre a função social da posse, explicando a teoria objetiva e a teoria subjetiva 2) Conceitue terras devolutas 3) Como ocorre a legitimação da posse sobre terras devolutas? Questões sobre Responsabilidade Extracontratual do Estado: Resposta neste link: http://jus.com.br/artigos/23251 1) Descreva a teoria da irresponsabilidade, bem como porque a mesma não prevaleceu, conforme explica José dos Santos Carvalho Filho 2) Descreva a teoria civilista 3) Descreva as teorias Publicistas (Culpa Administrativa e teoria do risco) 4) Descreva responsabilidade objetiva 5) Descreva responsabilidade subjetiva Respostas: 1. 2. A teoria civilista foi influenciada pelo individualismo característico do liberalismo, que pretendeu equiparar o Estado ao indivíduo, sendo obrigado a indenizar os danos causados aos particulares nas mesmas hipóteses em que tal obrigação existe para os indivíduos. Sendo assim o Estado atua por meio de seus agentes, no qual somente existiria obrigação de indenizar quando estes tivessem agido com dolo ou culpa 3. Na teoria da culpa administrativa, o dever do Estado de indenizar o dano sofrido pelo particular somente existe caso seja comprovada a falta do serviço. Porém não se trata de perquirir da culpa subjetiva do agente, mas da ocorrência de falta na prestação do serviço, gerando a responsabilidade do Estado. Pode decorrer de três formas: Inexistência do serviço, mau funcionamento do serviço ou retardamento do serviço Na teoria do risco, surge a obrigação econômica de reparar o dano sofrido injustamente pelo particular. Basta que exista o dano e o nexo de causalidade entre este e o fato de serviço. Há duas modalidades: risco administrativo e risco integral 4. A responsabilidade objetiva é aplicável a todas as pessoas jurídicas de direito público e de direito privado prestadoras de serviços públicos, tendo por base o art. 37, §6º da CF. Entretanto o dispositivo só alcança à hipóteses de danos causados apenas pela ação comissiva dos agentes públicos. 5. A responsabilidade por danos causados por atos de terceiros é do tipo subjetiva, não estando contemplada na teoria do risco administrativo. Sendo assim, há necessidade de comprovação de omissão culposa (Imprudência, negligência e imperícia) do Poder Público, para que caracterize a obrigação estatal de indenizar. Porém se uma circunstância for imprevisível, inevitável, invencível ou irresistível ocasionou a falha, não há que se cogitar de responsabilidade do Estado
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