CONTRATUALISMO - TGE

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RESUMO DA AULA: CONTRATUALISMO 
Professor: José Manuel de Sacadura Rocha 
Colaboração: Eneida T G Cabrera 
 
INTRODUÇÃO 
 
Os principais expoentes do Contratualismo foram Hobbes (século XVII); Locke (final do século XVII e início do 
século XVIII) e Rousseau (século XVIII). Falaremos também de Montesquieu (século XVIII), pela corrente 
Iluminista e pela obra O Espírito das Leis. 
Antes de dar início à exposição sobre as principais idéias destes contratualistas, cabe tecer certas 
considerações a respeito do panorama histórico dos séculos que antecederam o século das luzes, ou chamado 
Iluminismo, da corrente intelectual a que pertence estes contratualistas. 
Após a decadência do Império Romano (a queda de Roma e de Constantinopla) e a conseqüente fragmentação 
onde surgiram os feudos (Feudalismo), surge a Igreja Católica - Direito Divino, e seu instrumento codificado – 
Direito Canônico, no período que chamamos de Idade Média, ou Idade das Trevas (Santo Agostinho, São 
Thomas de Aquino). Deste deslocamento filosófico medieval, das exigências da fé pela Igreja Católica (Deus – 
soberano absoluto) em contraposição à razão do homem, assinala o fim da Idade Média e o início da Idade 
Moderna, no século XV, com o pensamento oposicionista, o Direito Natural (direito dos homens) do período 
que chamamos Renascimento (redescoberta e revalorização das referências culturais da antiguidade clássica, 
que nortearam as mudanças deste período em direção a um ideal humanista e naturalista). Assim, tal como o 
Renascimento, o Iluminismo (meados do século XVIII), tinha como pilar o racionalismo. Essa corrente filosófica, 
mais do que um conjunto de idéias, foi uma nova mentalidade que influenciou grande parte da sociedade da 
época, de modo particular os intelectuais, principalmente a burguesia e mesmo alguns nobres e reis. Os 
iluministas eram aqueles que em tudo se deixavam guiar pelas luzes da razão e que escreviam e agiam para dar 
sua contribuição ao progresso intelectual, social e moral. Uma das principais contribuições foi pensar o 
problema de governabilidade, envolvendo questões sociais, econômicas, religiosas ou a moral. Esse modo de 
pensar e de agir difundiu-se em muitos países da Europa. Não podemos deixar de citar, neste contexto da nova 
ordem racional (Comte) que, as ideias iluministas serviram os interesses da classe burguesa, baseada nos 
moldes do que o homem queria, fornecendo instrumentos políticos para a obtenção do poder, e não mais em 
tradições e fé religiosas, vencendo o clero e a nobreza. Mais do que a razão humana, a classe burguesa 
conseguira sua hegemonia, formando as estruturas sociopolíticas aptas a viabilizar a nova realidade econômica. 
 
PROBLEMAS E CONCEITOS INICIAIS 
 
Soberania, conceituada de forma clássica, pressupõe três características: é Absoluta (nenhum poder se 
sobrepõe), Inalienável (não é transferível para outro) e Indivisível (não se divide com outro). O Estado moderno 
para governar na complexidade e defender a nação dos ataques inimigos e de outros interesses leva a que 
estas características permaneçam. No entanto, modernamente a soberania deriva do povo e é em nome dele 
que o estado deve governar. Neste sentido deve-se separar o fundamento da soberania – o povo -, dos 
princípios da governabilidade. Isto significa que aqueles princípios não podem sobrepor a soberania popular; o 
Estado não pode desconsiderar ou mesmo distorcer os direitos fundamentais dos homens, ferir sua dignidade e 
esquecer que sua função principal é promover o bem-estar dos súditos. 
Infelizmente, os acontecimentos beligerantes do século XX, com duas guerras mundiais, bombas atômicas, 
atrocidades indizíveis e práticas racistas de eugenia (purificação da raça), e ainda as guerras e os conflitos no 
mundo de hoje, demonstram que infalivelmente os Estados têm praticado aqueles princípios da soberania 
como se fossem absolutos, esquecendo-se da origem da soberania. Em suma, os estados modernos têm 
governado mais por razões de poder do próprio estado do que levando em consideração a soberania dos povos 
e seu legítimo desejo de paz e bem-estar. 
O problema dos autores que veremos em seguida já era, a partir do século XVI, com Maquiavel, como fundar 
os alicerces dos Estados-Nações, e como justificar sua soberania absoluta, inalienável e indivisível. Em alguns 
casos seu pensamento levou à defesa do autoritarismo (Hobbes), em outros à democracia representativa, 
liberal (Locke), e no caso de Rousseau aos princípios revolucionários de um Estado baseado na “vontade geral” 
das massas. No caso de Montesquieu, não o contrato social, como no caso dos três autores mencionados, mas 
as Leis e uma peculiar divisão de poderes seriam, em sua opinião, a melhor forma de garantir que o soberano 
ou Estado não tivesse tanto poder ao ponto de tiranizar os cidadãos. Para ele a democracia constitucional, 
monárquica de preferência, seria também a forma de evitar guerras entre as várias Nações. 
 
 
Direito Natural ou Jusnaturalismo 
 
Ao adentrarmos pelo tema Direito Natural ou Jusnaturalismo, apresentaremos duas divisões e seus respectivos 
pensadores: 
 
1.0 JUSNATURALISMO INATO (da Condição Humana) – Reta-razão: O homem nasce e já possui direitos, os 
direitos da condição humana (a vida, a liberdade, igualdade, a dignidade). Nenhum “poder maior” determina 
ou concede os direitos da condição humana, é nato. 
 Grócio (séc. XVI) 
 Pufendorf (séc. XVIII) 
 
 
2.0 JUSNATURALISMO EMPÍRICO-SOCIAL (da Construção Social) – Contratualistas (séc. XVII e XVIII) 
 Hobbes (XVI-XVII) 
 Locke (XVII-XVIII) 
 Rousseau (XVIII) 
 
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1.0 DIREITO NATURAL - JUSNATURALISMO INATO – CONDIÇÃO HUMANA 
 
HUGO GRÓCIO (séc. XVI) 
 
No final da Idade Média, já no século XVI, início do Renascimento, surge a oportunidade de Hugo Grócio 
combater o Direito Divino e o teocentrismo das igrejas cristãs, com o Direito Natural, que vem da própria 
condição do homem, substituindo em termos de Direito, Deus pela razão humana, posto que, o homem tem 
direito sobre os seus direitos de condição humana. “Mesmo que Deus não existisse, os direitos dos homens 
existiriam” (Grócio). Ex: O Homem nasce naturalmente livre (liberdade). 
 
 
SAMUEL PUFENDORF (séc. XVIII) 
 
Este autor escreve no começo do século XVIII, seguidor de Grócio, “pai do Direito Internacional Moderno”, pois 
com ele o direito da condição humana torna-se universal (pertence a todos os homens) e inalienável (pois 
ninguém pode abrir mão da própria natureza). Quando os países procuram se entender juridicamente são 
esses direitos humanos fundamentais que são levados em consideração, porque em termos de costumes (que 
fazem parte do direito natural empírico-social), ou do direito positivo, dificilmente haverá como unificar 
propostas comuns – cada nação e cada país possuem suas leis. É o caso dos tribunais internacionais e das 
pressões de organismos que defendem os direitos humanos. A União Europeia baseou-se muito nestes 
princípios “da condição humana” para elaborar sua constituição comum a vários países europeus. 
 
 
2.0 DIREITO NATURAL - JUSNATURALISMO EMPÍRICO - SOCIAL – CONTRATUALISTAS 
 
“Os contratualistas partem da ideia que o Estado moderno precisa de um contrato social para criar o Direito 
Positivo. Na concepção dos contratualistas não existe a desconsideração do Direito Natural. Os contratualistas 
apenas dizem que o Direito Natural não é suficiente para sustentar o Poder do Estado Moderno e, portanto, os 
Direitos Naturais de Grócio e Pufendorf devem ser transformados em um Direito Positivo Moderno. O Direito 
Natural não deixa de existir, mas ele não sustenta o Direito Positivo Moderno. Não devemos confundir com o 
Positivismo Jurídico que é outra coisa: direito positivo + positivismo (Comte). Os direitos naturais do estado de 
natureza não sustentam o Poder do Estado moderno, precisa criar o que sustente, o direito positivo”(Sacadura, pág. 58). 
 
 
 
 
₁Pacto (Direito posto, escrito ou não, orientado para as pessoas). O Contrato é Direito positivo, escrito. 
 
HOBBES (1588-1679) 
Para Hobbes, o estado de natureza é de permanente guerra de todos contra todos pela conquista da 
propriedade e salvaguarda dos direitos naturais, como o de herança (pressupõe propriedade). Os indivíduos 
vivem isolados e em luta permanente, vigorando a guerra de todos contra todos ou "o homem lobo do 
homem". Nesse estado de natureza, reina o medo de perder o que se tem e, principalmente, o grande medo: o 
da morte. O estado de natureza é beligerante e resulta em insegurança, que culmina na falta de convivência. 
Os Direitos Naturais são tão extensos e ilimitados no estado de natureza hobbesiano que, inevitavelmente, os 
homens entrariam em guerra e acabariam destruindo a própria sociedade. 
Como exemplo a este pensamento, podemos imaginar o seguinte: “Antes que você me roube, eu roubarei 
primeiro você”. Diante deste exemplo podemos verificar que “a melhor defesa é o ataque” e não existe 
solidariedade no estado de natureza hobbesiano. 
Em Hobbes, para fazer cessar esse estado de vida ameaçador e ameaçado, os indivíduos decidem passar deste 
estado de natureza à sociedade civil, isto é, ao Estado, criando o poder político e as leis. Esta passagem se dá 
por meio de um pacto/contrato₁ social, pelo qual os indivíduos renunciam à liberdade natural e à posse natural 
de bens etc., e concordam em transferir toda a soberania para uma pessoa – o soberano – o poder para criar e 
aplicar as leis (Monarquia Absolutista). O Estado soberano em Hobbes precisa de muito poder para conter as 
ameaças e se torna um Estado Absoluto, ou atualmente falando, ditatorial. Se, este Estado absoluto dita, 
através das leis, como devemos agir com relação ao outro, não existe segurança jurídica no Estado hobbesiano. 
A soberania transferida para o soberano, onde ele decide o que quer fazer (impor limites), promove uma paz 
criada pelo medo e constata o total fracasso da sociedade que não consegue viver de forma republicana 
(respeito e tolerância). 
 
 
LOCKE (1632-1704) 
Este autor defende a Liberdade e a Igualdade como sendo coisas que todas as pessoas possuem como sendo 
sua Propriedade e assim podem negociar livremente. 
Esta posição legitima os interesses da burguesia, com poder maior do que a realeza (sangue) e nobreza 
(hereditariedade). Locke cria a teoria da propriedade privada como direito natural, ou seja, os bens necessários 
para a conservação do direito à vida e à liberdade. Esses bens são conseguidos pelo trabalho. Assim, o Estado, 
para Locke, existe a partir do contrato social, mas sua principal finalidade é garantir o direito natural da 
propriedade. Locke é o “Pai do Liberalismo”, portanto, o Estado não deve ser intervencionista (soberano é um 
mal/mínimo necessário). 
 A passagem do estado de natureza, que para Locke era de liberdade e igualdade, paz e harmonia, para a 
sociedade civil ao se fazer o Contrato, não alteram os Direitos Naturais. O fazendo por meio das leis e do uso 
legal da violência (exército e polícia), a teoria liberal de Locke, garante o direito natural de propriedade, sem 
interferir na vida econômica, pois, não tendo instituído a propriedade, o Estado não tem poder para nela 
interferir, isto é, o Estado deve respeitar a liberdade econômica dos proprietários privados, deixando que 
façam as regras e as normas das atividades econômicas. E, se os proprietários privados são capazes de 
estabelecer as regras e as normas da vida econômica ou do mercado, entre o Estado e o indivíduo intercala-se 
uma esfera social, a sociedade civil, sobre a qual o Estado não tem poder constituinte, mas apenas a função de 
garantidor e de mediador dos conflitos nela existentes. O Estado tem o direito de legislar, permitir e proibir 
tudo quanto pertença à esfera da vida pública, mas não tem o direito de intervir sobre a consciência dos 
governados. O Estado deve garantir a liberdade de consciência, isto é, a liberdade de pensamento de todos os 
governados e só poderá exercer censura nos casos em que se emitam opiniões que ponham em risco o próprio 
contrato político. 
Estes são os fundamentos do liberalismo burguês, até os nossos dias! 
 
 
ROUSSEAU (1712-1778) 
Sob inspiração de Rousseau, a Revolução Francesa, o povo, se insurge contra o Velho Regime no século XVIII, 
buscando a liberdade e a igualdade políticas. A obra “Contrato Social”, que estabelece o fundamento da 
sociedade em um pacto social, foi de fundamental influência para a Declaração Universal dos Direitos do 
Homem de 1789. Nela, encontramos a ideia de que a igualdade como direito natural já havia se perdido no 
passado, mesmo no estado de natureza. O contrato social dá passagem ao estado civil sob a forma de “vontade 
geral”, formada pela união de todos os indivíduos pactuantes, em busca dessa igualdade perdida. 
Enquanto que para Hobbes o estado de natureza é um estado de guerra na medida em que para este filósofo o 
homem é beligerante, e para Locke o estado de natureza é um estado de paz e liberdade, regulando-se as 
posses e as pessoas de acordo a conveniência dos limites da lei da natureza (liberalismo), para Rousseau, o 
homem é naturalmente bom, nasceu bom e livre, mas sua maldade ou sua deterioração adveio com a 
sociedade que, em sua pretensa organização, não só permitiu, mas impôs a servidão, a escravidão, a tirania e 
inúmeras leis que privilegiam uma classe dominante em detrimento da grande maioria, instaurando a 
desigualdade em todos os segmentos da sociedade. Isto se deve ao fato da consagração da propriedade 
privada quando “alguém disse que a terra era só dele e os outros aceitaram”. 
Em Rousseau, o contrato social visa formar um poder político comum a todos os membros da sociedade, que 
passam assim a formar a “vontade geral”. Em lugar de destruir a igualdade natural, o pacto fundamental 
substitui, ao contrário, toda a desigualdade, por uma igualdade moral e legítima (com base na vontade da 
maioria). 
Sem dúvida que para Rousseau o contrato social deve dar poder suficiente ao Estado para que este possa 
resgatar a igualdade com base na vontade da maioria, uma vez que as minorias privilegiadas não estarão 
dispostas a repartir suas posses. Mas Rousseau não defende um Estado autoritário, e sim uma Democracia 
Popular (o poder emana do povo, não se perde e não é alienável). Assim, a fonte do governo é a vontade geral 
do povo e da população indivisível e inalienável. 
Outro ponto muito importante do pensamento de Rousseau revela que “a liberdade não é, pois, sinônimo nem 
garante a igualdade entre os homens. Ao contrário, alcançada politicamente a igualdade material pela vontade 
geral do popular, a liberdade poderá ser uma realidade para todos.”(Sacadura, pág. 62). Depreende-se deste 
pensamento que, para se alcançar a igualdade proposta por Rousseau, a sociedade deve deixar a liberdade em 
“segundo plano”, e o Estado necessita ser “forte” para acabar com as desigualdades. O Estado “forte” é o 
Estado intervencionista, posto que, deve intervir na vida social, política e econômica, diametralmente oposto 
ao pensamento liberal de Locke e que vai de encontro às teorias marxistas posteriores. 
 
 
MONTESQUIEU (1689-1755) 
“O que o diferencia dos contratualistas, e o que o caracteriza, é o enfoque que deu à importância das Leis 
empiricamente observáveis, mais do que um Contrato Social considerado em sua abstração teórica.” 
(Sacadura, pág. 69). Observamos aqui que Montesquieu não trabalha com o contrato social (contratualismo), 
trabalha com a ideia das leis e dos poderes. Este pensador coloca que a liberdade e igualdade (contratualistas) 
tem que ser regulada com Leis (O Espírito das Leis). Cria a Teoria dos Três Poderes (Executivo, Legislativo e 
Judiciário) como forças políticas iguais, respeitando as atribuições de cada um com base na Constituição.Dividir 
o Estado entre os esses Poderes serve justamente para não haver “concentração” de poder. 
“O pensamento dominante é de que o que é legal é legítimo. Esse conceito teve base em Montesquieu, pois ele 
definiu a melhor forma de governo como aquela que respeita as leis.” (Sacadura, pág. 70). 
Assim, Montesquieu cria a fórmula da separação de Poderes, que significa a capacidade de controle mútuo 
entre Executivo, Legislativo e Judiciário, criando um sistema de freios e contrapesos legais para não ir além dos 
limites, como o respeito aos direitos naturais. 
O poder Executivo seria, para Montesquieu, exercido pelo soberano (Montesquieu preferia a Monarquia 
Parlamentar), que assumiria as responsabilidades pela condução política e administrativa do Estado. 
O poder Legislativo, ou também poder de representação, faz as leis de acordo com essa representação (no caso 
do Parlamentarismo, o chefe de governo administra o Estado). 
Ao poder Judiciário caberia apenas o papel de interpretador da lei. Para Montesquieu a submissão das 
convicções pessoais dos magistrados ao texto legal seria uma das garantias de estabilidade política, pois, a 
decisão jurídica poderia ser sempre previsível a partir do conhecimento das leis. Neste sentido, o Judiciário não 
deveria ter se envolver com a política partidária, derivando daí a afirmação e Montesquieu que o “Poder 
Judiciário não tem poder”. Ele tem força igual aos demais poderes, mas não se envolve com a disputa política 
pelo poder, como acontece no caso do Executivo e Legislativo. 
Assim como Aristóteles, Montesquieu elaborou três concepções de governo, cada qual baseado em princípios 
lógicos. 
A primeira forma de governo, conforme Montesquieu é a Monarquia – princípio é a Honra. Na monarquia, o 
poder está concentrado nas mãos do rei que o exerce não apenas segundo o seu desejo pessoal, mas conforme 
a mediação da vontade real e da vontade da nobreza com o povo, visto que o Rei é o representante da Nação. 
Cabe aqui esclarecer que Montesquieu, ao se referir à monarquia, não a imagina na sua forma absolutista, 
como as monarquias que existiam até meados do século XVIII (na França), mas sim as monarquias 
constitucionais, como a existente na Inglaterra onde o poder da coroa é limitado por normas constitucionais 
que instituíram o parlamento como órgão de controle e representação da vontade dos súditos. 
 
 
₁Pacto (Direito posto, escrito ou não, orientado para as pessoas). O Contrato é Direito positivo, escrito. 
 
A segunda forma de governo é a República – princípio é a Virtude. Na república o governo é exercido 
diretamente pelo povo. Vale ressaltar aqui também que Montesquieu defende o voto censitário (apenas vota 
quem faz parte do censo, na época dele, apenas uma pequena parte da elite). O problema apontado por 
Montesquieu é que na República, a democracia exige a virtude da esmagadora maioria das pessoas, o que, 
obviamente, é muito difícil de ser conseguido. Este é o motivo pelo qual ele prefere a Monarquia, pois é mais 
fácil controlar a honra do rei do que a virtude do povo. 
Por fim, a terceira forma de governo de Montesquieu é o Despotismo – cujo princípio é o Medo. Nesse caso, o 
poder não está submetido nem a uma constituição nem ao povo, mas centralizado na mão de uma pessoa, na 
pessoa do Déspota, que exerce o poder de forma tirânica, e governa o Estado de acordo com as razões apenas 
do poder. A tirania não precisa de justificações, apenas do terror, motivo pelo qual as próprias leis são 
desconsideradas e mesmo descartadas. Por isso que a ideia do Estado moderno de que o totalitarismo pode 
ser necessário para a construção da paz, é uma falsidade, na medida em que a única coisa que o sustenta é o 
terror, portanto, nunca haverá paz (se não for o inimigo externo, haverá um inimigo interno para justificar o 
terror).