Tutela Provisória

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Gustavo Souza
Tutela Provisória
Pode fundamentar-se em urgência ou evidência, e se for requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas. Conserva sua eficácia na pendência do processo, podendo ser modificada ou revogada a qualquer tempo.
O doutrinador MARINONI faz critica ao Código de 2015 por conservar a expressão tutela provisória, ainda que tenha aplicado as “técnicas antecipatórias como meio de distribuição isonômica do ônus do tempo no processo, ligando-se tanto à urgência como à evidencia” (2015, p. 306). Segundo o doutrinador a terminologia conservada “obscurece a relação entre técnica processual e tutela do direito, turvando os pressupostos que são necessários para prestar diferentes tutelas mediante a técnica antecipatória” (2015, p. 306).
Tutela de urgência
Especificamente a tutela de urgência, espécie de tutela provisória, subdivide-se em tutela de urgência antecipada e tutela de urgência cautelar, que podem ser requeridas e concedidas em caráter antecedente ou incidental (art. 294, parágrafo único).
Para a concessão da tutela de urgência, o juiz ainda poderá exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la (art. 300, §1º). Essa disposição se liga ao artigo 302, que estabelece as hipóteses nas quais, sem prejuízo de eventual indenização por dano processual, a parte beneficiária da tutela de urgência responderá pelos prejuízos que a efetivação da medida houver causado à outra parte, quais sejam: I – quando a sentença lhe for desfavorável; II – quando obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias; III – quando ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; IV – quando o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor. O parágrafo único desse dispositivo ainda estabelece que a “indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.”.
A concessão de tutela provisória, seja ela de natureza satisfativa, assecuratória ou cautelar, é feita através de cognição sumária, uma análise perfunctória do juízo, portanto, fundada em um juízo de probabilidade, fazendo-se necessária a imposição de alguns requisitos, tais como o fumus boni iuris e o periculum in mora na tutela cautelar, e na tutela antecipada, além destes, exige-se a verossimilhança da alegação e o fundado receio de dano ou abuso de direito de defesa.
O doutrinador MARINONI, distingue-as nos seguintes termos: 
A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo. A tutela que satisfaz um direito, ainda que fundada em juízo de aparência, é “satisfativa sumária”. A prestação jurisdicional satisfativa sumária, pois, nada tem a ver com a tutela cautelar. A tutela que satisfaz, por estar além do assegurar, realiza missão que é completamente distinta da cautelar. Na tutela cautelar há sempre referibilidade a um direito acautelado. O direito referido é que é protegido (assegurado) cautelarmente. Se existe referibilidade, ou referência a direito, não há direito acautelado (1999, p. 93).
O legislador unificou o procedimento das denominadas no Código de 1973 de tutela cautelar e a antecipação dos efeitos da tutela, visando simplificá-las e extirpar qualquer dúvida quando ao cabimento de uma em detrimento da outra. A tutela de urgência engloba a tutela antecipada e a tutela cautelar. 
MARINONI faz critica a denominação utilizada pelo legislador, pois segundo ele “a antecipação é apenas uma técnica processual que serve para viabilizar a prolação de uma decisão provisória capaz de outorgar tutela satisfativa ou tutela cautelar fundada em cognição sumária” (2015, p. 312).
Os requisitos para concessão da tutela antecipada ou da tutela cautelar, antecedente ou incidental, são os mesmos (art. 300): i) probabilidade do direito, ii) perigo de dano, para as tutelas antecipadas e iii) risco ao resultado útil do processo, para as tutelas cautelares.
Tem-se assim que há urgência sempre que cotejada as alegações e as provas com os elementos dos autos, concluindo-se perfunctoriamente que há maior grau de confirmação do pedido, e que a demora poderá comprometer o direito provável da parte, imediatamente ou futuramente. 
Com relação à tutela de urgência antecipada de natureza satisfativa, para sua concessão, estabeleceu o legislador ser necessária também a análise da reversibilidade jurídica da tutela, nos termos do § 3º do artigo 300. 
Por terem os mesmos requisitos o legislador reconheceu a fungibilidade entre as tutelas provisórias no parágrafo único do artigo 305.
Conforme ensina MARINONI, ainda que o artigo refira-se apenas as tutelas provisórias antecedentes, sopesando os princípios da duração razoável do processo e da economia processual “e a necessidade de se privilegiar as decisões de mérito em detrimento de decisões puramente formais para causa (artigo 317, CPC) (...) há fungibilidade entre as tutelas que podem ser obtidas mediante a técnica antecipatória” (2015, 308), assim, estende-se à todas as tutelas provisórias.
Defende o doutrinador MARINONI a responsabilidade subjetiva nos casos dos incisos I (sentença de improcedência) e IV (reconhecimento de decadência ou prescrição) do artigo 302, pois se a “tutela provisória é necessária e devida, conforme a apreciação sumaria do juízo, torná-la posteriormente indevida e atribuir responsabilidade objetiva pela sua fruição implica ignorar efetiva existência da decisão que anteriormente a concedeu” (2015, p. 314). 
Para doutrinador, ao conceder a tutela o juiz analisou seus requisitos, conheceu da ação, não podendo posteriormente ignorá-los e imputar á parte responsabilidade objetiva. 
Os procedimentos iniciais de ambas possuem os mesmos requisitos, um regime jurídico único, ensejando celeridade processual, dispensando a propositura de um novo processo e dispêndio de novas custas, possibilitando que as tutelas provisórias sejam pleiteadas e concedidas na própria ação principal. 
Seguem jurisprudências a respeito:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA. PRETENSÃO DE QUE SEJA FORMADA NOVA CONVICÇÃO ACERCA DOS FATOS DA CAUSA A PARTIR DO REEXAME DAS PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS APTOS A INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A satisfação dos requisitos para a concessão de tutela de urgência, independentemente de revestir índole satisfatória ou meramente cautelar, é questão eminentemente fática, de modo que a convicção formada pelas instâncias ordinárias a seu respeito não pode ser modificada em recurso especial, por aplicação do enunciado n. 7 da Súmula do STJ. Precedentes. 2. Se o agravante não traz argumentos aptos a infirmar os fundamentos da decisão agravada, deve-se negar provimento ao agravo regimental. Precedente. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no AREsp: 680141 SP 2015/0062052-4, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 18/06/2015, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/06/2015)
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. DEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA. DISPOSITIVOS APONTADOS COMO VIOLADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. 1. A recorrente limitou-se a alegar, genericamente, ofensa ao art. 535 do CPC, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido. Incidência da Súmula 284/STF. 2. Quanto aos requisitos legais para o deferimento da tutela de urgência, a controvérsia não foi analisada pelo Tribunal de origem, porque o mandamus foi extinto sem análise do mérito ante o reconhecimento daimpropriedade da via eleita, argumento este não atacado pela ora recorrente. Incidência das Súmulas 211/STJ, 283 e 284/STF. 3. E, ainda que assim não fosse, caso o Tribunal de origem tivesse avaliado a questão, dissentir das razões do aresto objurgado, no sentido de concluir pela ausência dos requisitos ensejadores da tutela antecipatória, implicaria inevitável revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 4. Esta Corte, em sintonia com o disposto na Súmula 735/STF (Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar), entende que, via de regra, não é cabível recurso especial para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, em razão da natureza precária da decisão, sujeita à modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmada ou revogada pela sentença de mérito. 5. Somente a violação direta ao dispositivo legal que disciplina o deferimento da medida autorizaria o cabimento do recurso especial, no qual não é possível decidir a respeito da interpretação dos preceitos legais que dizem respeito ao mérito da causa. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no AREsp: 663188 RJ 2015/0034198-2, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 28/04/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/05/2015)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM AÇÃO RESCISÓRIA. MEDIDA EXCEPCIONAL. REQUISITOS AUTORIZADORES DA TUTELA DE URGÊNCIA. INVERSÃO DO JULGADO QUE DEMANDARIA O REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. A antecipação dos efeitos da tutela em sede de ação rescisória, como se depreende da simples leitura do que dispõe o art. 489 do CPC, é medida excepcionalíssima, a ser deferida "caso imprescindível e sob os pressupostos previstos em lei". 2. De outro lado, em regra, não é cabível recurso especial para reexaminar os fundamentos utilizados pelas instâncias de origem para deferir ou indeferir medidas liminares ou antecipações de tutela. 3. No caso em exame, para se chegar a conclusão diversa da adotada pelo órgão julgador de origem quanto ao não-preenchimento dos requisitos para a concessão da medida antecipatória, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada pela Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no AREsp: 364205 GO 2013/0207283-7, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 13/06/2014, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2014)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SUMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. INCIDÊNCIA. REQUISITO PARA O DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. 1. Na origem, cuida-se de agravo de instrumento interposto pela ora recorrente contra decisão do Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Ribeirão Preto, que, em ação civil pública manejada pelo Ministério Público Estadual, concedeu liminar que implicou bloqueio de bens. 2. Não prospera a alegada violação do art. 535 do Código de Processo Civil, por deficiência na fundamentação. Incidência da Súmula 284/STF. 3. É iterativa a jurisprudência desta Corte no sentido de que, para avaliar os critérios adotados pela instância ordinária que ensejaram a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, é necessário o reexame dos elementos probatórios a fim de aferir a "prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação", nos termos do art. 273 do CPC, o que não é possível em recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. Precedentes: AgRg no Ag 1.399.175/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma julgado em 16.6.2011, DJe 24.6.2011; EDcl no REsp 786.188/CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 4.12.2008, DJe 19.12.2008. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no REsp: 1479579 SP 2014/0177291-7, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 21/10/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/10/2014)
Tutela da Evidência
O novo CPC trata da tutela de evidência em seu artigo 311, dispondo que para a sua concessão é necessária a evidência do direito, de forma contundente a formar um juízo de cognição sumária, independente do periculum in mora e do risco ao resultado útil do processo. Foram elencada 4 (quatro) hipótese de concessão: i) abuso do direito de defesa ou manifesto proposito protelatório; ii) quando comprovada através de prova documental fundamentada em precedentes ou sumula vinculante; iii) pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito e iiii) inicial instruída com prova documental incontestável.
A tutela a ser concedida é pautada na incontestabilidade do direito da parte autora, ou seja, o juiz a concederá de forma provisória considerando a incontroversa do direito disputado, reduzindo os efeitos do tempo despendido no trâmite normal do processo, afinal, não merece suportá-lo o autor que antecipadamente desincumbiu-se a contento do ônus probatório. 
Segundo MARINONI a “tutela pode ser antecipada porque a defesa articulada pelo reu é inconsistente ou provavelmente o será”. (2015, p. 322).
A tutela de evidência tem paridade com a tutela antecipada do antigo CPC, inovando ao permitindo que o juiz conceda parte do pedido antes da prolação da sentença, em caráter definitivo, fazendo coisa julgada material, impugnável através de agravo de instrumento (art. 356, § 5º). Exceto aos casos em que a tutela é concedida liminarmente, a sua concessão normalmente ocorrerá após a contestação.
MARINONI entende que a tutela de urgência em caso de defesa inconsistente dever ser entendida “como uma regra aberta que permite a antecipação da tutela sem urgência em toda e qualquer situação em que a defesa do réu se mostre frágil diante da robustez dos argumentos do autor” (2015. P. 322). Faz crítica quanto aos precedentes, pois para o doutrinador o que autoriza a tutela de urgência é em “caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais”. (2015, p. 322), não podendo valer-se de quaisquer precedentes de casos repetitivos.
Seguem jurisprudências a respeito:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - INDISPONIBILIDADE DE BENS - ART. 7º DA LEI FEDERAL N. 8.429/92 - CAUTELAR - NATUREZA DE "TUTELA DE EVIDÊNCIA" - CONFIGURAÇÃO INEQUÍVOCA DO ATO DE IMPROBIDADE - DEFERIMENTO DA MEDIDA. - A indisponibilidade de bens prevista no art. 7º da Lei Federal n. 8.429/92, é medida de caráter acautelatório consistente em uma tutela decorrente de cognição de evidência. - À míngua de formação do instrumento com elementos seguros, que permitam convencimento contrário ao formulado pelo juízo da origem que, quando da análise da inicial da ação e demais documentos, se convencera da ocorrência inequívoca de improbidade administrativa, revela-se sem qualquer razão a pretensão para a modificação da decisão recorrida.
(TJ-MG - AI: 10431140061992001 MG, Relator: Versiani Penna, Data de Julgamento: 19/11/2015, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/11/2015)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 7º DA LEI 8.429/92. TUTELA DE EVIDÊNCIA. COGNIÇÃO SUMÁRIA. PERICULUM IN MORA. EXCEPCIONAL PRESUNÇÃO. PRESCINDIBILIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DE DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL. FUMUS BONI IURIS. PRESENÇA DE INDÍCIOS DE ATOS ÍMPROBOS. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Primeira Seção desta Corte Superior firmou a orientação no sentido de que a decretação de indisponibilidade de bens em improbidade administrativa dispensa a demonstração de dilapidação do patrimônio para a configuração de periculum in mora, o qual estaria implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei 8.429/92, bastando a demonstração do fumus boni iuris que consisteem indícios de atos ímprobos (REsp 1.319.515/ES, 1ª Seção, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 21.9.2012). 2. No caso concreto, o Tribunal de origem expressamente reconheceu a presença do fumus boni iuris (indícios de ato de improbidade administrativa) e do periculum in mora presumido, requisitos aptos à decretação da constrição patrimonial. 3. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no REsp: 1375481 CE 2013/0080243-2, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 24/04/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2014)
APELAÇÃO CÍVEL. SUCESSÕES. AÇÃO DE COLAÇÃO. BENS OBJETO DE COMPRA E VENDA ALEGADAMENTE SIMULADA. COISA JULGADA E PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE COLAÇÃO NO CASO CONCRETO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. Preliminares Acolhida a preliminar de deferimento da gratuidade judiciária ao apelante, na ação cautelar em apenso, e rejeitadas as demais preliminares de inépcia recursal e deferimento de efeito suspensivo ao recurso. Preliminares de coisa julgada e prescrição que vão analisadas juntamente com o mérito. Mérito Provado que os negócios de compra e venda, realizados entre a empresa familiar e o herdeiro apelante, não constituem - para efeitos internos da família em litígio - uma efetiva "simulação", haja vista que não houve "doação dissimulada" em favor do réu/apelante. Isso porque, ao contrário do que se verifica em uma "doação pura", o réu/apelante nunca exerceu exclusivamente ânimo de dono em relação aos imóveis, que continuaram mantendo o mesmo status quo frente às relações familiares, decorrendo, a partir dessa "evidência", demonstrada no processo, o entendimento de que não se cogita dos fenômenos da "coisa julgada" ou "prescrição". Razões pelas quais, em que pese o contexto fático não se enquadrar perfeitamente na hipótese legal da ação de colação, o resultado final da sentença, que determinou fossem os imóveis, de propriedade formal do apelante,... levados à colação no inventário da genitora das partes, está correto, também a partir de um juízo de equidade. ACOLHERAM A PRELIMINAR DE DEFERIMENTO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA, REJEITARAM AS DEMAIS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70062006309, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Pedro de Oliveira Eckert, Julgado em 12/02/2015).
(TJ-RS - AC: 70062006309 RS, Relator: José Pedro de Oliveira Eckert, Data de Julgamento: 12/02/2015, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 23/02/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO DE RECLAMAÇÃO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR FASE DE CONSEQUÊNCIAS CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA TUTELA ANTECIPADA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS TUTELA DE EVIDÊNCIA PROVA INSUFICIENTE. - O artigo 18, § 1º, da Lei n. 8.078, de 1990, estabelece a fase de consequências do vício do produto direito potestativo do consumidor, na hipótese de frustração da fase de saneamento no prazo avençado; - Pedido liminar rejeitado hipótese fática que não permite supor o preenchimento dos requisitos do artigo 273, do Código de Processo Civil. Verossimilhança repelida pela insuficiência de prova, especialmente sobre eventual prazo convencionado entre as partes (art. 18, §§ 1º e 2º, do Código de Defesa do Consumidor); periculum in mora inverso a natureza do bem (veículo de luxo) não permite supor o dano irreparável, ao contrário da liminar, ante o risco de liquidez de eventual reversão; - Tutela de evidência interpretação extensiva do artigo 273, § 6º, do Código de Processo Civil, amparada na doutrina e jurisprudência, que, no entanto, exige a formação do contraditório inadmissível a medida 'inaudita altera parte'; AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO.
(TJ-SP - AI: 20541429520158260000 SP 2054142-95.2015.8.26.0000, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data de Julgamento: 22/04/2015, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/04/2015)