Introdução ao estudo do Direito II

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Introdução ao estudo do Direito II
23/02/2016
 - Natureza Dogmática do Direito
 	
	A ciência dogmática do Direito se justifica por ser a ciência jurídica uma ciência prática tendo como preocupação central a decidibilidade dos conflitos de interesse de uma sociedade.
	O fenômeno jurídico é essencialmente um fenômeno “DECISÓRIO”.
	Esta ciência prática é dogmática porque se baseia no Princípio Da Aceitação sem discussão dos pontos de partida.
	A proibição da negação dos pontos de partida(dogma), obedece a uma razão técnica: a de permitir a decisão com base no Direito, que não pode ser posto em questão, sob pena de não se alcançar o seu objetivo qual seja a decidibilidade jurídica dos conflitos em uma sociedade.
Dogma(Lei) = Incontestável.
	Zetética 
	Dogmática
	Significa Perquerir;
	Significa Doutrinar;
	Acentua o aspecto da pergunta;
	Acentua o aspecto da resposta;
	Parti de evidências e constatações que podem ser verificadas e modificadas; os princípios ficam abertos a dúvidas;
	Parti de premissas inatacáveis ou seja que são pontos fora de questionamento(dogmas);
	Função especulativa explícita;
	Função diretiva explicita;
	Produz questionamentos infinitos.
	Produz questionamentos finitos.
	EX: Sociologia e Filosofia do Direito.
	EX: Direito Civil, Direito Penal etc.
A Teoria zetética do Direito pode ser entendida pela oposição à Teoria dogmática do Direito, onde determinados conceitos e fatos são simplesmente aceitos como dogmas. Em oposição, a zetética coloca o questionamento como posição fundamental, o que significa que qualquer paradigma pode ser investigado e indagado. Qualquer premissa tida como certa pela dogmática pode ser reavaliada, alterada e até desconstituída pelo ponto de vista zetético.
A palavra "zetética" possui sua origem no grego zetein que significa perquirir, enquanto "dogmática" origina também do grego dokein, ou seja, doutrinar.
- Técnica Jurídica
	Conjunto de procedimentos e artifícios destinados não só a formular com clareza e precisão normas Jurídicas como também a facilitar a interpretação, a aplicação e o aperfeiçoamento das mesmas.
***A legislação moderna abre mais discussões, cláusulas abertas.
Possui um “conteúdo formal” e o “conteúdo substancial”.
- “Conteúdo Formal”
Este conteúdo está ligado com os aspectos da linguagem, das formas e da publicidade das normas.
Linguagem:
A técnica de formulação legislativa do Direito assim como a técnica da ciência do Direito emprega um vocabulário Jurídico que deve ser simples, preciso e uniforme. Composto de vocábulos oriundos de outras ciências bem como de palavras que tem sentido Jurídico próprio e também de palavras que pertencem ao vocabulário comum.
Ex: Obrigações = Atribuição ou dever de Direito.
Forma:
Visa da certeza e segurança a relação jurídica sendo em certos casos, essencial ao ato, como por exemplo, a exigência de escritura pública prevista no art.108 do Código Civil para as transações imobiliárias.
Publicidade:
A técnica da publicidade é empregada de modo a poder presumir, conhecida a lei por todos bem como é exigida para determinados atos jurídicos. Para dar-lhe eficácia a jornais (diário oficial), que publicam leis, decretos, decisões judiciais, atos etc.
O sistema de registro público de atos jurídicos destina-se a dar-lhes publicidade, prioridade e segurança, assim como facilitar as provas dos mesmos. (Lei 6015/73)
		- “Conteúdo Substancial”
		Este conteúdo se relaciona com as definições, conceitos, categorias, presunções e ficções. 
Presunção:
É o artifício técnico de considerar-se verdadeiro o que é provável. A presunção é baseada na vera semelhança, generaliza o que normalmente ocorre em certos casos estendendo as consequências jurídicas de um fato conhecido a um desconhecido. “Dispensa provas.”
	EX: Art. 8 do CC- Fenômeno da comoriencia. 
Art. 8 CC – Quando em virtude de desastre 2 pessoas ligadas por vínculo de parentesco falecem não se podendo precisar qual delas faleceu primeiro, presume-se então terem falecido simultaneamente.
**Presunção Relativa*** 
Não cabe prova ao contrario.
**Presunção Absoluta**
Cabe prova ao contrário
Um patrimônio não fica sem titular.
	 
01/03/2016
Ficção:
Atribui realidade ao que não tem, considerando verdade uma criação artificial do pensamento. Na verdade, a ficção não transforma em real o que não tem realidade, mas só lhe da às mesmas conseqüências, como se real fosse.
Ex: Os acessórios de um imóvel, móveis por natureza, são juridicamente imóveis quando instalados em um imóvel como o caso da pía da cozinha de uma casa. 
Art. 80.
 
Consideram-se imóveis para os efeitos legais:
I 
- os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;
II 
- o direito à sucessão aberta.Ex²: O art. 80 do CC da tratamento de bens imóveis a certos direitos a fim de fornece lhes maior segurança.
 - Teoria do ordenamento jurídico
Unidade:
	Uma das dificuldades no estudo do Direito como ordenamento é encontrar um critério que o unifique e identifique. O que faz com que um ordenamento seja diferente do outro? O que individualiza cada um deles? É a partir desse problema que a unidade do ordenamento é tratada.
	Nobberto Bobbio dividi o ordenamento jurídico em simples, compostos de uma só norma ou derivados de uma única fonte e complexos.
	Compostos de inúmeras normas que derivam de + de uma fonte.
	A complexidade de um ordenamento jurídico deriva do fato da necessidade de regras e de conduta, em uma sociedade ser tão que não existe nenhum poder ou órgão em condições de satisfazê-la sozinha,
	Diante desse fato o poder supremo recorre usualmente a 2 expedientes:
Recepção de normas já prontas, produzida por ordenamentos diversos e precedentes.
Delegação do Poder de produzir novas normas jurídicas a poderes ou órgãos inferiores.
- Teoria da produção escalonada do ordenamento
	O fato de o ordenamento ser complexo não exclui sua unidade.
	Para explicar a característica da unidade de um ordenamento complexo Bobbio aceita a teoria da construção escalonada do ordenamento proposta por Kelsen. A qual pressupõe que:
As normas de um ordenamento não estão todas em um mesmo plano. Há, portanto normas superiores e normas inferiores sendo que as inferiores dependem das superiores. Subindo-se das normas inferiores as superiores chega-se a uma norma suprema que não depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousam a unidade do ordenamento.
Coerência:
	Não basta no ordenamento constituir-se em uma unidade segundo Bobbio essa unidade deve ser sistemática entendendo o sistema como uma totalidade ordenada.
	Para que se possa falar em ordem é necessário que os entes constituintes não estejam em relação a penas compatíveis com o todo, mas também é preciso que haja coerência entre eles.
	Um ordenamento jurídico se constitui em um sistema porque nele coexistem normas compatíveis ou coerentes entre si, ou seja, não podem coexistir normas incompatíveis, caso isso ocorra uma delas ou ambas devem ser eliminadas. “O Direito não tolera antinomias.”
- Classificação das antinomias
Antinomias aparentes ou solúveis:
São aquelas em que os critérios para solução se encontram no próprio ordenamento. Dentro dos Critérios.
Reais ou insolúveis:
São aquelas em que não há na ordem jurídica qualquer critério normativo para solucioná-las.
- Critérios para solução das antinomias:
	A ciência jurídica aponta tradicionalmente 3 critérios clássicos para solução dessa situação anormal:
Critério Hierárquico:
Baseado na superioridade de uma fonte de produção jurídica sobre a outra é revelado pelo Brocardo:
“Lex Superiorderogat legi inferior.” Norma superior prevalece sobre uma inferior.
Critério Cronológico:
Remonta ao tempo ou ao aspecto temporal em que as normas começam a ter vigência, brocardo: “Lex posterior derogat legi priori.” Norma posterior revoga a anterior.
Conforme prevê expressamente o art. 2º da LINDB.
Art. 2
o
 
 Não se destinandoà vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. 
Critério especialidade:
Leva em consideração a matéria versada na norma. Brocardo: “ Lex specialliti derogat legi generali.” Lei especial revoga a norma geral. Ideia substancial . Dignidade da pessoa humana. 
A superioridade da norma especial sobre a geral constitui expressão da exigência de um caminho da justiça, da legalidade, a igualdade.
Já que o legislador ao tratar de maneira específica um determinado tema o faz presumidamente com maior precisão.
- Meta critérios antinomias de 2º grau:
	Ocorre em situações em que ha antinomia entre os próprios critérios clássicos de solução.
Ex: Um conflito entre norma CF anterior e uma norma originária posterior ou um conflito entre uma norma anterior especial e uma posterior geral.
	Foram criados pela doutrina os meta critérios que estabelecem uma prevalência do critério hierárquico por ser o mais forte e soberano, seguido, teoricamente, pelo de especialidade por também encontrar fundamento na lei maior e finalmente o cronológico.
	Diante de casos extremos em que há falta de critério que possa resolver a antinomia de 2º grau, o critério dos critérios seria o princípio supremo da justiça, ou seja, entre 2 normas incompatíveis dever-se a escolher a mais justa.
- Caducidade:
	A caducidade deriva do latim “cadere” (Cair), em Direito caducidade ocorre quando um ato jurídico torna-se ineficaz em consequência de evento surgido posteriormente, ou seja, é a perda da valia que certo Direito já concretizado, seja pelo decurso do prazo de duração ou por outro fato. Pouco importa que o titular o exerça ou não, findo o prazo, ou ocorrido o fato, o direito caduca.
Ex: Expirado o prazo da habilitação para dirigir.
- Desuso:
	Tem como função retirar a validade de uma norma em virtude da sua inaplicação, isto é, da falta de uso. O tema é polêmico na doutrina brasileira se caracteriza pelo concurso de 2 elementos: Generalidade e tempo.
	Segundo Paulo Nader “o desuso deve estar generalizado na área de alcance da lei e por um prazo de tempo suficiente para gerar no povo o esquecimento da lei.”
- Classificação das possíveis causas de Desuso das leis.
Leis anacrônicas: Adultério.
São as leis que envelheceram durante o seu período de vigência e não foram revogadas por obra do legislador. A própria vida social incumbiu-se de afastar a sua vigência, ensaiando novos esquemas disciplinares em substituição à lei anacrônica.
Leis artificiais:
O direito deve ser criado a imagem da sociedade revelando seus valores e as suas instituições. A lei que não tem por base a experiência social que é mera criação teórica e abstrata sem vínculos com a sociedade não pode corresponder à vontade social. Seus modelos de comportamento não tem condições de organizar a vida desse povo são artificiais pois são distanciadas da realidade que vão governar.
Leis Injustas:
A incompetência do legislador pode leva-lo a criação de leis irregulares que vão trair a mais significativa das missões do direito que é de atingir a justiça.
Leis defectivas: Reforma agrária
Existem leis que não foram planejadas com suficiência revelando-se sem condições de aplicabilidade. São leis que não fornecem todos os recursos técnicos para a sua aplicação exigindo uma complementação do órgão que as editou. Faltando tais elementos elas deixam de ingressar no mundo jurídico. São leis que já nascem com a marca do desuso.
- Completude do Ordenamento Jurídico e a questão das lacunas da lei:
	Para Bobbio completude seria propriedade pela qual um ordenamento jurídico teria uma norma para regular qualquer caso, ou seja, não haveria caso que não pudesse ser regulado por uma norma extraída do sistema.
	Considerando lacuna a ausência de norma reguladora para o caso a completude significa ausência de lacuna. 
	O nosso ordenamento prevê expressamente no art. 4º da LINDB a hipótese de omissão da lei. O que seria para parte da doutrina uma lacuna apenas forma e não uma lacuna do Direito que consistiria em lacuna material.
	No próprio art. 4º da LINDB a lei elenca a ordem dos meios de integração ou colmatação(preenchimento) das lacunas do direito. (Analogia, costumes, princípios gerais do direito).
	A completude é condição necessária para existência de ordenamentos que se valem de duas regras (ordenamentos de origem romanística.)
Art. 4
o
 
 Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
O juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentam ao seu exame, proibição do “nom liquet”. A expressão é abreviatura de não está claro. O magistrado tem o dever de conhecer o direito.
É obrigado a julga-las com base em uma norma pertencente ao sistema – proibição do uso discricionário da equidade. Art. 140 NCPC, que determina que o julgamento por equidade é vinculado além. 
Art. 140 - 
O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenam
ento jurídico.
Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.