Material de Apoio II

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Capítulo 3
A Pena
Capítulo 3: Parte Material de Apoio Interativo.
Direito Penal II
A Pena
Passaremos a estudar, doravante, a pena, espécie do gênero sanção penal, bem como as teorias de fundamentam – ou pretendem fundamentar – a necessidade de sua aplicação. Trata-se de tema instigante e indissociável da teoria do delito. Em outras palavras, sem compreender a pena, impossível um perfeito entendimento sobre a infração penal.
Estudaremos ainda os princípios que sustentam a matéria, bem como as espécies de penas. Não abordaremos, ainda, a forma de aplicação dessas penas, sejam elas privativas de liberdade, privativas de direitos ou a pena de multa, o que será reservado para o próximo capítulo. O objetivo, aqui, é apresentar as penas ao leitor, contextualizando-as.
OBJETIVOS
• Identificar as transformações filosófica e jurídica das teorias sobre a penas. • Analisar as formas de limitação do poder punitivo caracterizadas pelos princípios penais concernentes às penas.
• Distinguir as espécies de penas admitidas pelo ordenamento constitucional brasileiro.
3.1 Conceitos
A pena é a consequência jurídico-penal da prática de uma infração penal por pessoa imputável, imposta através de sentença judicial condenatória e consistente em uma restrição estatal a um direito do infrator (liberdade de locomoção, patrimônio etc.).Trata-se de espécie do gênero sanção penal, do qual são espécies também as medidas de segurança (impostas às pessoas mencionadas no art. 26 do Código Penal, ou aos chamados semi - imputáveis, ou ainda nos casos de doença mental superveniente, como veremos em outro capítulo), as medidas alternativas às penas privativas de liberdade (como as condições impostas em transação penal, instituto previsto no art. 76 da Lei n. 9.099, de 1995, ainda que não haja consenso sobre a natureza penal de tais medidas) e as medidas sócio educativas (sobre as quais mais uma vez surge divergência acerca de sua natureza de sanção, pois, impostas a adolescentes infratores, teriam caráter diverso).
Em regra, a pena vem prevista no preceito secundário do tipo penal, isto é, logo após a descrição típica do comportamento (preceito primário). Deve ser notado que não há crime sem pena. Toda incriminação exige uma sanção penal correspondente. Contudo, é possível que as espécies penais estejam arroladas em dispositivos diferentes daquele em que existe a descrição comportamental, como ocorre, por exemplo, com as penas restritivas de direitos, previstas no art. 43 e definidas nos art. 45 a 48, todos do Código Penal (isso se dá porque essas penas têm caráter substitutivo, como veremos).
3.2 Teorias da pena
Para que a pena existe? Qual é sua serventia?
Essas indagações estão umbilicalmente atreladas à concepção do direito penal como ramo da ciência jurídica, uma vez que crime e pena são realidades indissociáveis. Assim, devemos estudar as teorias que buscam explicar a pena para que entendamos o direito penal como um todo. Como bem ensina PAGANELLA BOSCHI, “falar em teorias das penas é destacar os fundamentos racionais que explicam e justificam, isto é, que apontam científica e empiricamente, os sentidos da imposição pelo Estado de penas pelos fatos considerados ofensivos ao interesse público”. Podemos, para sistematizar e facilitar esse conhecimento, dividir as teorias sobre a pena em retributivas, preventivas e unificadoras.
ATENÇÃO
Deve-se advertir, no entanto, que as teorias que serão abordadas são muito mais profundas do que a explicação aqui consignada. A superficialidade é proposital e necessária para a finalidade didática a que essa obra se propõe. Consequentemente, são também sugeridas leituras para quem desejar o aprofundamento teórico.
LEITURA
Indicações de livros:
Dos Delitos e Das Penas (Cesare Beccaria) Metafísica dos Costumes (Immanuel Kant) Vigiar e Punir (Michel Foucault)
MULTIMÍDIA
Para reforçar seus estudos, assista a um vídeo sobre Teoria da Pena.
3.2.1 Teorias retributivas
As teorias sobre a pena começaram a ser formuladas de forma consistente no início do séc. XVIII. Nessa época, surgem as teorias retributivas, para muitos denominadas absolutas. Aqui, a pena é concebida unicamente como um instrumento de castigo, ou seja, cuida-se de uma forma de se retribuir ao criminoso o mal por ele causado.
COMENTÁRIO
A pena, portanto, justifica a si mesma, não possuindo nenhuma outra finalidade que não a de “ser justa”.
Temos a consagração da expressão latina punitur, quia peccatum est. Não se deve confundir, no entanto, retribuição com expiação: esta traz um significado moral, ou seja, o apenado se reconcilia com seus predicados morais através da reflexão, libertando-se das angústias determinadas pela atividade delitiva; a retribuição, ao seu turno, não busca interferir na correção moral do apenado, sendo-lhe esse resultado irrelevante.
EXEMPLO
Ilustra perfeitamente o tema um exemplo dado por KANT e corriqueiramente encontrado nos livros de doutrina: mesmo que, em virtude de um evento natural, toda população de uma ilha fosse obrigada a abandoná-la, dispensando-se pelo mundo, o último condenado à morte naquela sociedade deveria ser executado, para pagar pelo que fez.
Immanuel Kant, aliás, é um dos principais teóricos da Escola ora estudada. Em sua obra Metafísica dos Costumes, rejeita qualquer finalidade externa na pena. Como bem explicam Pacelli e Callegari:
“a punição do criminoso resultaria de um imperativo categórico, que pode ser entendido como um dever incondicional, posto na regra do agir do sujeito de modo objetivo, com pretensão de validade universal, ou seja, posto para todos os homens que se deparassem com aquela possibilidade de ação”.
Prosseguem os autores afirmando que “a ação, que, do ponto de vista subjetivo (de cada um) poderia se apresentar como contingente (situada em tempo e espaço próprios), é convertida em universal no imperativo categórico”.
Outro partidário do caráter retributivo da pena (embora aqui já se veja a busca por uma finalidade, que não apenas a de castigar, de modo que não é pacífica a sua alocação de entre os retribucionistas), Hegel a estabeleceu como a negação da negação.
COMENTÁRIO
Resumidamente, quando alguém comete uma infração penal, estaria negando o direito, ou seja, negando validade à ordem jurídica. A imposição da pena serviria, pois, para negar essa negação, restabelecendo a ordem violada, ou a vigência da vontade geral.
Evidentemente, a ideia da pena como retribuição não se bastou em Kant e Hegel, existindo outros pensadores que se tornaram seus adeptos, como Mezger, para quem a pena é a imposição de um mal adaptado à gravidade da violação à ordem jurídica, dicção na qual se percebe a atribuição da pena dosada pelo critério da proporcionalidade.
3.2.2 Teorias preventivas
Para as teorias preventivas (ou, para muitos, relativas) não se vislumbra a imposição de uma pena destituída de utilidade. Desta forma, a pena, sempre, almejaria um proveito concreto.
E que proveito seria este?
A prevenção de novos delitos. Uma vez violada a ordem jurídica pela prática de uma infração penal, a aplicação da sanção correspondente ao crime praticado teria o escopo de evitar novas violações (afinal, não se apagará a lesão anterior): a pena se volta, portanto, para o futuro.
Nesse contexto, a prevenção admite divisões: pode ela ser geral ou especial; bem como negativa ou positiva.
3.2.2.1 Teorias da prevenção geral negativa
Defendida, entre outros, por Cesare Bonesana e Feuerbach (séc. XVIII). Este cria a ideia da pena como coação psicológica, oposta à coletividade, operando-se em dois momentos:
Anteriormente à prática do crime
Com a cominação abstrata da sanção penal, que serviria de aviso à sociedade sobre como o Estado reagirá à violação da ordem jurídica;
Posteriormente ao crime
3.2.2.2 Teoria da prevenção especial
Ao contrário da prevenção geral, a teoria não se volta à sociedade, mas sim ao indivíduo, isto é, à pessoa do delinquente. Busca-se evitar que determinada pessoa volte a praticar ilícitos penais. Era defensor dessa linhade pensamento, por todos, Von Liszt. Baseia-se, a prevenção especial, na necessidade de reeducação do criminoso, para sua reinserção social (ressocialização), ou de torná-lo um ser não perigoso, porquanto à época do surgimento da teoria era ele considerado “anormal” e, consequentemente, um risco constante para a ordem social. Conforme leciona Bitencourt, “essa tese pode ser sintetizada em três palavras: intimidação, correção e inocuização”.
3.2.2.3 Teoria da prevenção geral positiva
Além de dissuadir as pessoas em geral, criando o medo do secionamento (prevenção negativa), a pena também é uma forma de reafirmar a confiança social na autoridade do Estado, bem como na eficiência do ordenamento jurídico-penal. Essa, com algumas variações, é a sustentação teórica desenvolvida pelos adeptos da prevenção positiva, entre os quais encontramos Jakobs, Figueiredo Dias e Hassemer. De se ver que essa nova Escola não se distancia muito da antiga proposição de Hegel.
3.2.3 Teorias unificadoras, ou ecléticas, ou mistas
É certo que cada uma das teorias até aqui apresentadas têm seus méritos, mas não são isentas de críticas. E muitas vezes são ilhas que podem ser interligadas por pontes. Ou seja, são complementares.
EXEMPLO
Exemplificando: as teorias retributivas têm o mérito de trabalhar com a proporcionalidade, mas são desconectadas das finalidades do direito penal; já as preventivas, apesar de atentas a esse último aspecto, não impõem limites à atuação estatal, pois, ao menos em tese, quanto mais pena, mais prevenção. Por esse motivo, autores do quilate de ROXIN afirmam que há a necessidade de união entre as teorias.
Nosso Código Penal, em seu art. 59, preconiza que o juiz fixará a pena “conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”. Fica claro que o diploma legal não optou expressamente por qualquer das teorias, deixando a porta aberta para que sejam combinadas.
3.2.4 Teorias agnóstica da pena
Menos badalada, a teoria agnóstica da pena, que tem em Zaffaroni um de seus defensores, nega validade às teorias anteriores, que existiriam apenas para legitimar o poder punitivo, uma vez que calcadas em pressupostos e resultados duvidosos.
CONCEITO
A pena, para esta teoria, é a manifestação de um poder político, e não jurídico, de modo que a ordem jurídico-penal deve existir para sua contenção, efetivando os direitos e garantias fundamentais. Em outras palavras: a pena serve para restringir o arbítrio estatal, obrigando o exercício do poder político nos estritos limites das regras estabelecidas.
Ferrajoli, em concepção que pode ser abraçada pelo agnosticismo, defende que a pena se presta a impedir a imposição particular da vingança, servindo, portanto, como uma forma de proteção ao criminoso. Assim, seja em uma formulação ou em outra, temos a sanção penal como instrumento de promoção de direitos.
Capítulo 4
Aplicação da Pena
Capítulo 4: Parte 1
Aplicação da Pena
Após aprendermos o que é a pena, suas espécies e os princípios e teorias que norteiam a matéria, chegou a vez de estudarmos a aplicação concreta das penas. Iniciaremos a tarefa com a fixação da pena privativa de liberdade, ou seja, estudaremos o sistema trifásico. Em seguida, abordaremos os regimes prisionais, que são consequência da sentença condenatória privativa de liberdade. Finalizaremos o estudo com a aplicação das penas restritivas de direitos e de multa.O tema é recorrente em concursos públicos e de grande relevância prática, o que se reflete no grande número de controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais existentes. A dificuldade científica, no entanto, deve ser enfrentada, pois não há um sistema penal democrático sem a aplicação de uma pena justa.
OBJETIVOS
• Compreender o sistema trifásico de aplicação da pena e a consequente dosimetria da pena privativa de liberdade.
 • Descobrir a forma de atribuição do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. 
• Resolver os problemas referentes à progressão e à regressão de regimes prisionais. 
• Perceber como se dá a detração penal.
4.1 SISTEMA TRIFÁSICO DE APLICAÇÃO DA PENA
MULTIMÍDIA
Antes de começar seus estudos, clique aqui e assista a um vídeo sobre Dosimetria da Pena.
O sistema trifásico, também chamado de sistema Nélson Hungria, é aquele pelo qual se busca a fixação da pena privativa de liberdade em um caso concreto, após a condenação do réu. Tem previsão legal no art. 68 do Código Penal.
ATENÇÃO
Importa assinalar que a sentença condenatória não se basta no sistema trifásico. Ao contrário, ela comporta outras etapas, como a atribuição do regime inicial de cumprimento da pena, a verificação da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a suspensão condicional da pena, a realização da detração etc.
Como o próprio nome assinala, o sistema é composto por três fases sucessivas, a saber:
Pena-base
Onde é atribuída a pena inicial e são analisadas as circunstâncias judiciais;
Pena provisória
Pena definitiva
Nesse ponto, para uma melhor compreensão da matéria, temos que distinguir as diversas circunstâncias, pois esse estudo será imprescindível à correta aplicação do sistema trifásico.
Falamos em qualificadoras e em privilégios quando, em derivação ao tipo simples, temos a atribuição de circunstâncias que determinam novos limites máximo e mínimo de pena (nas qualificadoras, aumentando as margens penais e, nos privilégios, diminuindo). Assim, vejamos: no tipo simples do homicídio (art. 121, caput, do Código Penal), a pena é abstratamente cominada em 6 a 20 anos de reclusão (limites mínimo e máximo); no homicídio qualificado, previsto no § 2º, onde incidem circunstâncias que o tornam mais reprovável, os limites penais passam a ser de 12 a 30 anos.
Causas de aumento e de diminuição da pena estipulam frações de incremento ou de suavização da sanção penal prevista em dispositivo diverso.
EXEMPLO
Por exemplo, no roubo majorado ou circunstanciado (art. 157, § 2º, do Código Penal), a pena prevista no caput do artigo é aumentada de 1/3 a 1/2.
Já as agravantes e atenuantes, apesar de sua interferência inequívoca na fixação da pena, não determinam, desde logo, qual será essa influência. Isto é, o legislador não informa o quanto as penas serão agravadas ou atenuadas, conferindo esse poder ao magistrado.
Assim, passemos a estudar cada uma das fases do sistema trifásico.
4.1.1 PENA-BASE
Todo cálculo de pena deve ser iniciado por um número fixo, sobre o qual incidirão diversas circunstâncias. Ou seja, temos que estabelecer uma pena inicial. E essa corresponde à pena mínima cominada abstratamente ao tipo penal. Por exemplo, um ano no furto (art. 155 do Código Penal); 3 meses na lesão corporal (art. 129 do Código Penal); 12 anos no homicídio qualificado (art. 121, § 2º, do Código Penal); um ano no parto suposto privilegiado (art. 242, p. único, Código Penal). Perceba-se: (a) as qualificadoras e privilégios são observados nessa fase, na estipulação da pena inicial; (b) a eleição da pena mínima é uma decorrência do princípio da presunção de inocência. Em seguida ao estabelecimento da pena inicial, são analisadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.
COMENTÁRIO
São chamadas de judiciais porque quem determinará se serão benéficas ou prejudiciais é o magistrado, ao contrário das agravantes e atenuantes, por exemplo, onde há predeterminação da carga valorativa.
São circunstâncias judiciais a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias, as consequências do crime e o comportamento da vítima.
COMENTÁRIO
Os antecedentes se referem à vida pregressa do condenado, ou seja, se este já se viu anteriormente envolvido em questões criminais. Aqui, há ampla discussão doutrinária e jurisprudencial:
(a) a elevação da pena-base com fulcro nos antecedentes é constitucional? (b) Inquéritos e ações penais em curso podem ser considerados maus antecedentes? 
(c) O período posterior ao depuratório (reincidência)pode ser considerado para fins de caracterização dos maus antecedentes?
Nesse ponto, para melhor compreensão da matéria, impõe-se um breve estudo sobre o instituto da reincidência, para, só após, nos imiscuirmos na seara dos antecedentes.
De acordo com o art. 63 do Código Penal:
“Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.
Ou seja, há um crime – culposo ou doloso – e, por este delito, o sujeito ativo é condenado. A condenação transita em julgado. Caso o sujeito ativo venha a cometer novo crime – culposo ou doloso – após a condenação definitiva, será reincidente. Antes da sentença condenatória irrecorrível pelo crime anterior, não há reincidência.
Todavia, uma vez transitada em julgado a condenação, a possibilidade de reincidência não perdura para sempre. Ela é temporalmente limitada.
Consoante o art. 64, I, do Código Penal:
“Não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação”.
MULTIMÍDIA
Para aprimorar seus conhecimentos, assista ao vídeo Livramento Condicional.
Resumidamente, há um período depuratório para a reincidência, findo o qual a pessoa novamente se torna primária. Coloquemos a explicação em um gráfico, para melhor compreensão:
Não há se falar em reincidência, outrossim, quando o crime anterior ou posterior é um delito militar próprio, ou um crime político (art. 64, II, Código Penal).
E no caso das contravenções penais?
Temos que observar o disposto no art. 7º do Decreto-Lei n. 3.688, de 1941 (Lei das Contravenções Penais):
“Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção”.
RESUMO
Condenação irrecorrível por crime no Brasil ou no estrangeiro, seguida de contravenção = reincidência; ou condenação irrecorrível por contravenção no Brasil, seguida de nova contravenção = reincidência.
Não há reincidência, portanto, quando o sujeito ativo é condenado anteriormente por contravenção no estrangeiro, praticando posteriormente nova contravenção, ou quando há condenação por contravenção no Brasil ou no estrangeiro, com posterior crime. Ambas as hipóteses não são alcançadas pelo art. 7º da LCP.
Tendo em vista o âmbito da reincidência, restaria ao reconhecimento dos maus antecedentes tudo aquilo que não fosse abrangido pelo instituto congênere: inquéritos e ações penais em curso e o período correspondente aos 5 anos posteriores à extinção ou cumprimento da pena. Essa ponderação, contudo, comporta críticas.De início, saliente-se que, hoje, há séria contestação sobre a constitucionalidade dos institutos da reincidência e dos antecedentes. Especialmente no que concerne à reincidência, muitos defendem que se cuida de bis in idem. Afinal, se o sujeito já foi condenado pelo delito anterior, considerar novamente essa condenação para exasperar a pena do delito posterior implicaria dupla punição pelo mesmo fato.
Quanto aos maus antecedentes, a base para seu reconhecimento poderia ser a existência de investigações ou ações penais por crimes diversos?
A questão é polêmica. Há forte corrente doutrinária sustentando a impossibilidade. Isso porque, nos inquéritos ou ações penais, o investigado ou réu pode ser inocente. Assim, usar esses procedimentos para a avaliação dos antecedentes de alguém violaria o princípio da presunção de inocência (ou de não culpabilidade). Essa é a posição do STJ, sumulada no Enunciado n. 444:
“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais para agravar a pena-base”.
O STF também já albergou esse entendimento, em decisão com repercussão geral (RE 591.054). Todavia, o próprio STF, depois de ter sua composição alterada, sinalizou com possível mudança de orientação. Assim, caso o supremo efetivamente adote posição diversa, para o tribunal passaríamos a ter como base para a determinação dos maus antecedentes:
(a) inquéritos instaurados;
 (b) processos criminais em curso;
(c) condenações criminais sem trânsito em julgado;
(d) absolvições judiciais por insuficiência de provas.
E no que concerne às condenações alcançadas pelo período depurador da reincidência, isto é, o tempo posterior aos 5 anos contados da data da extinção ou cumprimento da pena?
Para o STJ, esse é o período em que se dá a verificação dos maus antecedentes.
EXEMPLO
Por exemplo, caso João, sete anos depois de extinta sua pena por furto, cometesse um roubo, não seria reincidente, mas portador de maus antecedentes.
O STF, contudo, já se manifestou contrariamente: se o período depurador tem o poder de afastar a reincidência, produziria o mesmo efeito para os antecedentes, pois senão se perpetuaria a condenação anterior (HC 126315). Ademais, em se vislumbrando bis in idem na reincidência, com consequente inconstitucionalidade, o mesmo ocorreria com os maus antecedentes (quando calcados em condenação irrecorrível anterior). Por conduta social, terceira das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, deve-se entender a forma com que o condenado se relaciona com familiares e com a comunidade local (o condenado trabalha? Mantém bom relacionamento com vizinhos? Convive em um ambiente familiar estruturado?). Uma crítica que pode ser feita a essa circunstância se revela na punição ao autor pelo seu modo de ser, e não pelo que ele fez, incensando-se uma forma velada de direito penal do autor. 
A personalidade do agente também deve ser estudada nessa fase de aplicação da pena. Pune-se com maior severidade o condenado que apresente personalidade “desviada”, como, por exemplo, a maior propensão para a prática de crimes.
COMENTÁRIO
Novamente temos uma circunstância que não é isenta de críticas: além da complexidade que envolve o tema, não sendo o juiz pessoa apta a tal análise, a elevação da pena sanciona o autor pelo que ele é, não por sua exteriorização comportamental, o que viola o princípio da lesividade ou ofensividade, além de, uma vez mais, pender para o malfadado direito penal do autor.
A motivação para o crime é circunstância que permeia toda a aplicação da pena, ora figurando – além de sua menção no art. 59 do Código Penal – como qualificadora ou privilégio (art. 121, § 2º, I, e 242, p. único, ambos do Código Penal, por exemplo); ora como causa de aumento ou de diminuição da pena (art. 149, § 2º, II, e 121, § 1º, ambos do Código Penal); ou como agravante ou atenuante (art. 61, II, “a”, e 65, III, “a”, do Código Penal).
Por circunstâncias do crime temos aqueles dados periféricos, que orbitam o fato, conferindo-lhe maior ou menor carga de reprovabilidade: audácia desmedida, traições, aproveitamento de facilidades determinadas por condição pessoal, risco provocado a terceiros etc. Penúltima das circunstâncias judiciais, as consequências do crime não se referem, por óbvio, às elementares que integram o tipo penal: a lesão suportada pela vítima no art. 129 do Código Penal, por exemplo, já faz parte do tipo consumado, não podendo ser reavaliada para elevar a pena-base. Somente aquelas consequências que não se prestam à caracterização do crime, em suas modalidades simples e derivada, podem ser aferidas. Assim, na extorsão (art. 158 do Código Penal), v.g., como a transmissão da vantagem econômica ao sujeito ativo não é condição para a consumação do delito, pode esse resultado ser apreciado como circunstância judicial.Por derradeiro, temos o comportamento da vítima. Há certas posturas que podem criar situações mais favoráveis à prática criminosa, como deixar bens desprotegidos em locais onde há aglomeração de pessoas, por exemplo. Por ser estimulada, a conduta do delinquente ofereceria menor carga de reprovabilidade. Evidentemente, aqui há dese ter o cuidado de não consagrar tendências preconceituosas como hipóteses de suavização da pena. Nesse diapasão, uma mulher que usa decote não está estimulando um estupro, e, caso o autor assim pense, verificar-se-á preconceito inerente a uma criação patriarcal, que não pode ser acolhido como explicação para o delito.
ATENÇÃO
Importa ressaltar que não existe a possibilidade de avaliação plural da mesma circunstância, o que caracterizaria bis in idem. Assim, se a circunstância judicial já está prevista, por exemplo, como causa de aumento da pena para o crime em julgamento, não será ela considerada na fase de pena-base.
4.1.2 PENA PROVISÓRIA
Encerrada a fase da pena-base, o quantum encontrado será transportado para a fase da pena provisória, momento em que, sobre ele, incidirão as circunstâncias agravantes e atenuantes. Não há, todavia, previsão exaustiva das hipóteses. Embora – especialmente no caso das agravantes – se deva respeitar o princípio da legalidade (reserva legal, taxatividade, inadmissibilidade de analogia etc.), outros diplomas legais podem prever agravantes e atenuantes não mencionadas no Código Penal, como ocorre na Lei Ambiental (Lei n. 9.605, de 1998), em seus art. 14 e 15.
4.1.2.1 INEXORABILIDADE DAS AGRAVANTES
O art. 61, logo em seu caput, diz que as circunstâncias nele previstas sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime.
A dúvida que surge aqui é a seguinte: será que estas circunstâncias, de fato, sempre incidirão na dosimetria da pena?
A resposta é negativa. A primeira exceção se encontra no próprio caput, pois a mesma circunstância não pode servir simultaneamente para agravar e constituir o crime, ou qualificá-lo, ou ainda aumentar sua pena, para que não se verifique indesejado bis in idem. Assim, por exemplo, o art. 61, II, h, no que concerne ao agravamento da pena quando o crime é cometido contra mulher grávida, não terá aplicabilidade aos crimes de aborto, pois a gravidez é pressuposto desses crimes, constituindo-os. Da mesma forma, a motivação torpe (art. 61, II, a) serve como agravante genérica, mas também qualifica o homicídio (art. 121, § 2º, I, Código Penal), de sorte que, neste crime, figurará apenas como qualificadora.
A segunda exceção está no atingimento das margens penais. Suponhamos que, em sentença condenatória por roubo, ao apreciar uma agravante, o magistrado perceba que a pena já atingiu o limite máximo previsto em lei (no exemplo, 10 anos). A incidência da agravante poderia levar a pena além desse limite? Não. Por conseguinte, seria ela descartada da pena provisória.
4.1.2.2 AGRAVANTES EM ESPÉCIE
Passemos, então, à análise das agravantes em espécie, salvo a reincidência, que já foi estudada no ponto 1.1, ao qual remetemos o leitor.
A primeira alínea do inciso II do art. 61 se refere à motivação fútil ou torpe.
EXEMPLO
Roubar para comprar roupas da moda com o produto do crime é exemplo de motivação fútil, ao passo em que lesionar a integridade corporal de alguém por preconceito em relação à sua orientação sexual é motivação torpe.
Deve ser assinalado que estes motivos constituem qualificadoras do crime de homicídio (art. 121, § 2º, Código Penal). Na letra b encontramos o crime praticado para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime (delito cometido por conexão).
No primeiro caso, um crime for cometido para garantir ou facilitar a prática de outro delito.
EXEMPLO
O sequestro prévio do segurança de um empresário para facilitar a invasão de domicílio e consequente roubo dos bens pertencentes a este.
Na segunda hipótese, temos o crime praticado para que outro permaneça desconhecido.
EXEMPLO
Temos a ocultação do cadáver da vítima de um homicídio, até aquele momento considerada apenas desaparecida.
A situação é diferente da garantia da impunidade, em que o crime é conhecido e a conduta visa a evitar sua imputação aos participantes.
EXEMPLO
O furto de câmeras de segurança – e respectiva central de gravação de imagens – que flagraram a execução de um estupro, evitando assim que a imagem captada permita a identificação do autor.
A garantia da vantagem se refere àquilo que é auferido com a atividade criminosa, como no caso em que um dos autores de um roubo constrange seu comparsa, intimidando-o, a fim de ficar com a totalidade do produto do crime. Novamente temos agravantes genéricas que, no crime de homicídio, já constituem circunstâncias qualificadoras (art. 121, § 2º, V, Código Penal). A pena é agravada, ainda, quando o crime é praticado à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido (art. 61, II, c, Código Penal). Aqui o legislador usa a técnica da interpretação analógica: após enfileirar exemplos (traição, emboscada etc.), conclui a norma com uma formulação genérica (outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido). Uma vez mais, a agravante genérica reflete uma qualificadora do crime de homicídio (art. 121, § 2º, IV, Código Penal). Além disso, a dissimulação é constitutiva do estelionato (art. 171, Código Penal), do furto mediante fraude (art. 155, § 4º, II, Código Penal) e de qualquer outro crime que pressuponha conduta fraudulenta. Igualmente, a traição é qualificadora do furto (art. 155, § 4º, I, Código Penal).
COMENTÁRIO
Na alínea d, encontramos a agravante referente ao crime praticado com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum. A par da alínea anterior, usa-se uma vez mais a técnica da interpretação analógica, em que uma formulação casuística é seguida de uma cláusula genérica.
Assim, veneno é exemplo de meio insidioso (sub-reptício, escamoteado); fogo e tortura, de meios cruéis (que causam sofrimento físico ou psíquico extraordinários); e explosão, de meio que pode provocar perigo comum (risco a bens jurídicos de pessoas indeterminadas). Essa é a última alínea que corresponde a qualificadoras do crime de homicídio (art. 121, § 2º, III, Código Penal). Os meios que podem causar perigo comum, outrossim, constituem vários crimes do Código Penal, como o incêndio (art. 250, Código Penal), a explosão (art. 251, Código Penal), a inundação (art. 254, Código Penal), o perigo de desastre ferroviário (art. 260, Código Penal), entre outros. A agravante seguinte – alínea e – cuida do crime praticado contra ascendente (pais, avós, bisavós etc.), descendente (filho, neto, bisneto etc.), irmão ou cônjuge (pessoa com quem se mantém vínculo matrimonial). Pergunta-se, aqui, se a norma pode ser estendida aos casos de união estável, impondo-se resposta negativa.
Casamento e união estável são institutos diferentes e o dispositivo só menciona expressamente a primeira hipótese. Ou seja, a inclusão da união estável em seu âmbito somente poderia se dar por analogia, que é proibida em normas que elevam a sanção penal.
As agravantes da alínea ora em estudo não poderão ser utilizadas em crimes como o abandono material e o abandono intelectual, entre outros, para que não ocorra bis in idem. Tem-se, em seguida, as agravantes referentes ao abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão (art. 61, II, f, Código Penal). Há, no caso, a atuação que exorbita os poderes conferidos por lei, ou contrária ao regramento legal.
CONCEITO
Cargo (público) é aquele regido por um estatuto, com denominação própria, atribuições específicas e provimento em regra efetivo. Se o servidor público pratica crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898, de 1965), não incidirá a referida agravante, uma vez que a abusividade já integra o tipo penal.
Ofício é a arte laboral executada de forma mecânica, como no caso de um marceneiro.
Ministério corresponde a uma função religiosa.
E profissão é a atividade que exige especialização, sendo certo que, para que seja aplicável a presente agravante, é necessário que ela esteja regulamentada por lei, pois só assim poderá haver violaçãode deveres.
Segue-se a agravante referente ao crime cometido contra criança (pessoa com idade inferior a 12 anos), maior de 60 anos (ou seja, idoso), enfermo (portador de doença física ou mental) ou mulher grávida, prevista no art. 61, II, g, do Código Penal. Essas agravantes se justificam na medida em que a peculiar condição da vítima reduz sua capacidade defensiva. Evidentemente, o sujeito ativo deve saber dessa condição.
EXEMPLO
Se o crime é praticado contra mulher cuja gravidez ainda não é aparente e o autor sequer tinha condições de conhecê-la, incidirá em erro, o que afasta a aplicabilidade da circunstância. Igualmente, há de se evitar o bis in idem (por exemplo, a agravante não será aplicada aos crimes contra idosos previstos na Lei n. 10.741, de 2003).
Segue-se circunstância concernente à maior audácia do criminoso, que resvala no desrespeito à autoridade pública, a saber: crime cometido contra ofendido que estava sob imediata proteção da autoridade (art. 61, II, h).
EXEMPLO
Saliente-se que a vítima imediata não é a autoridade, mas a pessoa sob sua proteção, tampouco a autoridade é autora do delito.
A penúltima agravante do art. 61, II, se refere ao delito praticado por ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido (alínea i). O sujeito ativo se aproveita da situação calamitosa para a prática criminosa, obtendo, com isso, maior facilidade em conquistar os resultados almejados. Outrossim, demonstra insensibilidade ímpar.
Por derradeiro, temos o crime praticado em estado de embriaguez preordenada (art. 61, II, j, Código Penal). Cuida-se, aqui, de espécie de embriaguez voluntária por álcool ou substância de efeitos análogos. O sujeito ativo se embriaga para praticar o crime, seja para perder seus freios inibitórios, seja para fingir um estado de inimputabilidade no momento do delito.
4.1.2.3 AGRAVANTES NO CONCURSO DE PESSOAS
As agravantes mencionadas no art. 62 pressupõem a existência de um concurso de pessoas e, logo no primeiro inciso, temos o agente que “promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes”. Como restou claro no primeiro capítulo desta obra, há divergência na doutrina brasileira sobre a existência de um “autor intelectual”.
COMENTÁRIO
Caso ele exista, terá seu comportamento agravado pelo dispositivo em estudo. Se, no entanto, nos voltarmos às lições de ROXIN, que refuta a figura do autor intelectual, a agravante poderá ser aplicada tanto a autores, quanto a partícipes, uma vez que nem sempre quem promove, organiza ou dirige o crime será considerado seu autor.
O inciso II traz aquele que coage ou induz outrem à execução material do crime. A coação, promovida pelo autor mediato (de sorte que não temos, juridicamente falando, um necessário concurso de pessoas na hipótese) pode ser física ou moral, resistível ou irresistível. O induzimento é figura já estudada no primeiro capítulo deste livro.
No inciso III, temos quem instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade (o que representa maior eficácia no convencimento ou determinação) ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal. A última agravante (inciso IV) se refere àquele que executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. Tem-se, aqui, a figura do crime mercenário, em que o autor ou partícipe pratica o crime em virtude da percepção de uma vantagem anterior (paga), ou pela expectativa da vantagem (promessa de recompensa). Tratando-se de qualificadora do homicídio (art. 121, § 2º, I, Código Penal), a circunstância agravante não será aplicada a este delito.
4.1.2.4 INEXORABILIDADE DAS ATENUANTES
Assim como ocorre com as agravantes, o art. 65 do Código Penal, que trata das atenuantes genéricas, afirma que as circunstâncias nele especificadas “sempre atenuam a pena”. No entanto, ao contrário do que o art. 61 do Código Penal faz, não ressalva as circunstâncias que constituem ou tornam privilegiado o crime. Portanto, seria possível interpretar a norma de modo a permitir a incidência plural de uma mesma circunstância.
EXEMPLO
O valor moral (art. 65, III, a, Código Penal), poderia simultaneamente diminuir a pena do homicídio (art. 121, § 1º, Código Penal) e atenuá-la.
Contrariamente opina Damásio de Jesus:
“É possível que a atenuante do art. 65 na Parte Especial do Código Penal como causa de diminuição da pena. Neste caso, a atenuação genérica não tem aplicação”.
E se a pena, ao chegar no momento de avaliação das atenuantes, já estiver fixada em seu patamar mínimo. Poderia ela ficar aquém do mínimo legal? Consoante a Súmula 231 do STJ, a “incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Contra, Rogério Greco, por todos.
4.1.2.5 ATENUANTES EM ESPÉCIE
A primeira atenuante (art. 65, I, Código Penal) é etária: ser o agente menor de 21 anos à época do fato, ou maior de 70, na data da sentença. Aqui, o legislador não endossou a maioridade senil prevista na Lei 10.741, de 2003. Ou seja, não se atenua a pena porque o autor é idoso. No que concerne à menoridade, sua prova é feita com a certidão de nascimento (Súmula 74 do STJ). O inciso II traz o desconhecimento da lei, que, de acordo com o art. 21 do Código Penal, não isenta o agente de pena. Contudo, pode atenuá-la. Não se trata, aqui, do erro, que é a falsa representação da realidade, mas sim da alegação consistente em não saber da existência do diploma legal.
A divisão das atenuantes em alíneas começa no inciso III do art. 65. Na letra a, figuram o relevante valor moral e o relevante valor social.
COMENTÁRIO
A pena é atenuada, ainda, quando o sujeito ativo procura, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou repara o dano causado antes do julgamento (alínea b).
A atenuante não se confunde com a causa de diminuição da pena prevista no art. 16 do Código Penal (arrependimento posterior), pois a reparação do dano pode se dar até o momento do julgamento (e não até o recebimento da denúncia ou da queixa), bem como mantém sua aplicabilidade mesmo aos crimes praticados mediante violência ou grave ameaça; tampouco se confunde com o arrependimento eficaz (art. 15, Código Penal), pois a evitação ou minoração de consequências ocorrem após a consumação do delito.
Em seguida, temos a atenuante referente ao cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima (alínea c).
ATENÇÃO
A coação irresistível, se física, conduz à atipicidade da conduta por ausência de voluntariedade. Se moral, isenta de pena por inexigibilidade de conduta diversa (art. 22, Código Penal).
Portanto, a atenuação refere-se unicamente à coação resistível. O cumprimento de ordem pressupõe que esta seja manifestamente ilegal, pois, caso não o seja, há igualmente isenção de pena por inexigibilidade de conduta diversa (art. 22). Já a influência de violenta emoção (que também engloba a paixão), determinada pelo ato injusto da própria vítima, não se confunde com o domínio de violenta emoção, que diminui a pena no homicídio (art. 121, § 1º, Código Penal). O agente não é dominado, o que obscurece seu pensamento e dificulta a capacidade de reflexão. A influência é mais sutil, apenas tornando-o mais propenso à prática criminosa.
A confissão espontânea da autoria, perante a autoridade, igualmente atenua a pena (alínea d). Não importa se a autoria era conhecida, incerta ou ignorada, uma vez que, em qualquer caso, o agente mostra disposição em colaborar para com a aplicação da lei.
E se o condenado, em sede policial, confessou, mas posteriormente se retratou em juízo?
Há quem rejeite a atenuante e há quem a aceite, desde que a condenação tenha se baseado nela. E quanto à chamada “confissão qualificada” (confissão com teses defensivas agregadas, como a legítima defesa)? Novamente, há quem nãoadmita a atenuação e há quem a admita, se servir para embasar a condenação.
A última agravante nominada (alínea e), se refere ao crime praticado sob influência de multidão em tumulto (crime multitudinário), caso o agente não seja o responsável pela confusão, ocasião em que se sentirá, o agente, mais propenso à prática criminosa.
4.1.2.6 ATENUANTES INOMINADAS
O art. 66 do Código Penal permite o reconhecimento pelo magistrado de outras atenuantes não previstas em lei, baseadas em circunstâncias relevantes, anteriores ou posteriores ao crime. Todavia, o dispositivo não permite sejam alteradas as atenuantes especificadas no art. 65.
4.1.2.7 CONCURSO ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES
O tema é tratado pelo art. 67 do Código Penal, o qual conta com a seguinte redação:
“No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência".
Em suma, existem circunstâncias agravantes ou atenuantes que preponderam sobre as demais, provocando alterações mais intensas sobre a sanção penal.
EXEMPLO
A reincidência (agravante do art. 61, I, Código Penal) prepondera sobre a reparação do dano (atenuante do art. 65, III, b, Código Penal); a atenuante do relevante valor moral (art. 65, III, a, Código Penal), prepondera sobre a agravante do crime praticado mediante veneno (art. 61, II, d, Código Penal).
Em regra, doutrina e jurisprudência entendem que as circunstâncias atenuantes e agravantes alteram a pena em 1/6. Em se cuidando de circunstâncias preponderantes, a valoração destas deve ser mais intensa. De qualquer forma, a compensação de uma agravante por uma atenuante somente pode ocorrer se elas forem igualmente preponderantes.
4.1.3 PENA DEFINITIVA
Após a segunda fase do sistema trifásico, o resultado da pena provisória, já permeado pelas agravantes e atenuantes, é transportado para a fase da pena definitiva, onde incidirão sobre ela causas de aumento e de diminuição da pena.
A incidência das causas de aumento e diminuição se dá em cascata: sobre o resultado da pena provisória, por exemplo, incidirá a primeira causa de diminuição; existindo outra causa, esta produzirá seus efeitos sobre a pena já diminuída pela primeira causa.
Nada impede que haja concurso entre duas ou mais causas de diminuição, duas ou mais causas de aumento, ou entre causas de aumento e de diminuição.
No entanto, consoante dispõe o art. 68, p. único, do Código Penal, se houver concurso entre causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial, o magistrado poderá limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo a causa que mais aumente ou diminua.
COMENTÁRIO
Nessa fase do sistema trifásico, admitir-se-á a ultrapassagem das margens penais mínima – pela incidência de causas de diminuição – e máxima – em virtude das causas de aumento – abstratamente cominadas pelo legislador.
Assim, por exemplo, em um roubo tentado, caso terminada a fase da pena provisória com a sanção ajustada no mínimo legal (4 anos) e inexistindo causas de aumento a considerar, a pena será reduzida de um 1/3 a 2/3, em razão do disposto no art. 14, II, Código Penal. Assim, supondo que a diminuição da pena referente à tentativa, em nosso hipotético roubo, seja de 1/2, a sanção penal para o crime restará fixada em 2 anos de reclusão.
Terminada a fase da pena definitiva, estará esgotado o cálculo de seu quantitativo, que somente poderá ser modificado em eventual recurso.
ATENÇÃO
Deve ser lembrado que a sentença condenatória não se esgota nesse momento. Ainda devem ser observados os regimes prisionais, a substituição da pena de prisão por pena restritiva de direitos, a possibilidade de sursis etc. Apenas se conclui a determinação do tamanho da pena privativa de liberdade a cumprir.
Outras regras referentes à pena
A aplicação da pena vai além do sistema trifásico, que somente importa às penas privativas de liberdade. As penas restritivas de direitos e a pena de multa também têm regras para sua correta aplicação. Além disso, outros institutos interferem diretamente na execução da pena, como o sursis e o livramento condicional.
Nesse capítulo aprenderemos a manejar corretamente estes institutos, concluindo o estudo da sanção penal.
OBJETIVOS
Aprender a fixar as penas restritivas de direitos e de multa.
Conhecer os institutos que interferem na execução da pena privativa de liberdade, como o sursis e o livramento condicional.
Compreender a inutilidade prática da reabilitação.
Observar a dinâmica das medidas de segurança, última espécie do gênero sanção penal a ser estudada.
5.1 Aplicação das penas restritivas de direitos
Uma vez determinada a pena de prisão através do sistema trifásico, devemos verificar a possibilidade de sua substituição por penas restritivas de direitos. O art. 44 do Código Penal estabelece os requisitos para que esta substituição possa ocorrer.
MULTIMÍDIA
Antes de dar continuidade a seus estudos, assista a um vídeo sobre penas restritivas de direito.
5.1.1 Requisitos para a substituição
A primeira regra a ser observada se encontra no caput do art. 44, quando, após anunciar a autonomia das penas restritivas de direitos, o legislador menciona que elas substituem as penas privativas de liberdade. Apenas estas comportam a substituição. A pena de multa, por exemplo, não pode ser cambiada por penas restritivas.
ATENÇÃO
Alerte-se, contudo, que em casos esporádicos as penas restritivas de direitos poderão ser cominadas diretamente ao tipo penal, ocasião em que perderão o caráter substitutivo, como se dá no art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006.
Prossegue o art. 44 do Código Penal, agora em seu inciso I, afirmando que as penas restritivas de direitos substituem as sanções iguais ou inferiores a 4 anos concretamente aplicadas (e não abstratamente cominadas), ou, qualquer que seja o tamanho da pena, quando o crime for culposo. Isso significa que a substituição não ocorre nos crimes dolosos mais graves, em que a pena supera esse patamar.
Devemos aqui considerar a pena resultante do sistema da exasperação, no concurso de crimes?
Sim. O acréscimo determinado pelo sistema deverá ser respeitado. E no caso de cúmulo material, se uma das penas for superior a 4 anos e a outra, não? Nessa hipótese, não se aplicam as penas restritivas, segundo o disposto no art. 69, § 1º, do Código Penal.
Ainda no inciso I, fica estabelecido que, nos crimes dolosos, só há a aplicação das penas restritivas quando o delito é cometido sem violência (física) ou grave ameaça. Assim, crimes como a extorsão (art. 158 do Código Penal), que pressupõe violência ou grave ameaça como meios executórios, não admitem a substituição.
Mas aqui devemos expender uma consideração:
E se a infração, embora cometida mediante violência ou grave ameaça, é de menor potencial ofensivo, como a lesão corporal leve (art. 129 do Código Penal) e o constrangimento ilegal (art. 146 do Código Penal)? Para estas também seria vedada a substituição?
A resposta é negativa. Entendamos: para evitar o encarceramento de criminosos, sobretudo nos crimes de menor gravidade, além das penas restritivas de direitos, temos as medidas alternativas à pena, entre as quais encontramos a transação penal, por exemplo (art. 76 da Lei nº 9.099, de 1995). Essas medidas, em regra, são aplicadas às chamadas infrações de menor potencial ofensivo. Na transação penal, tomada novamente como exemplo, o autor da infração, para evitar a ação penal contra si, poderá, desde logo, aceitar uma proposta do Ministério Público, se obrigando ao cumprimento de certas condições, que poderão ser análogas às penas restritivas de direitos.
Ora, se o autor, sequer denunciado, pode aceitar restrições a direitos para não se ver processado, por que ao ser eventualmente condenado não poderia ser beneficiado por uma pena restritiva?
Por uma questão de proporcionalidade, portanto, nas infrações de menor potencial ofensivo também é cabívela substituição.
O inciso II estabelece que as penas restritivas de direitos só são cabíveis quando o condenado não é reincidente em crime doloso. Ou seja, pouco importa a reincidência entre crimes apenas culposos ou entre um crime doloso e outro culposo. Apenas aquela que ocorre entre delitos dolosos veda o benefício. No entanto, essa regra não pode ser tida como absoluta, pois o próprio art. 44, em seu § 3º, a flexibiliza. Em suma, a proibição somente é absoluta em caso de reincidência específica em crime doloso. A regra, anote-se, não é razoável, pois se o sujeito ativo for reincidente quando da condenação por crime de furto, já que cometera um homicídio em épocas passadas, poderá ser beneficiado; se a reincidência se deu em virtude de dois furtos, não.
Qual é a lógica?
O terceiro inciso estabelece uma prognose de suficiência da substituição. Não se exige que esta prognose seja favorável ao condenado, mas apenas que demonstre a eficiência da pena restritiva a ser imposta. Importante frisar que, caso o magistrado negue a substituição com fulcro neste dispositivo, deverá ele fundamentar a decisão com base no caso concreto, sendo vedadas argumentações do tipo “nego a substituição porque o crime é grave”.
5.1.2 Formas de substituição da pena
As formas de substituição da pena de prisão por pena restritiva de direitos dependem da quantidade de pena a ser substituída: se a pena de prisão for igual ou inferior a 1 ano, pode ela ser substituída por uma pena restritiva de direitos, ou por pena de multa; se superior a 1 ano, por duas penas restritivas de direitos, ou por uma pena restritiva e multa (art. 44, § 2º, Código Penal).
5.1.3 Conversão das penas restritivas de direitos em privativas de liberdade
O descumprimento injustificado das restrições impostas na sentença importa conversão, pelo juízo da Vara de Execução Penal, da pena restritiva em prisão, ou seja, a pena privativa de liberdade anteriormente substituída volta a valer (art. 44, § 4º, Código Penal). No entanto, aquele período de efetivo cumprimento da pena deverá ser subtraído.
EXEMPLO
Pedro foi condenado a 8 meses de detenção, pena esta que foi substituída por prestação de serviços à comunidade. Depois de cumprir 2 meses de pena, o condenado passou a descumpri-la, não oferecendo qualquer justificativa para sua conduta. Assim, a pena de detenção será restabelecida, só que agora com um saldo de 6 meses a cumprir.
O § 4º estabelece, ainda, que deverá ser respeitado o saldo mínimo de 30 dias de prisão a cumprir. Voltando ao nosso exemplo: Pedro, do total de sua pena, cumpriu 7 meses e 15 dias de prestação de serviços à comunidade, deixando de cumprir os dias restantes. A conversão em pena privativa de liberdade ocorrerá, todavia, ao invés de ser estabelecida em 15 dias, será imposta no patamar de 30 dias. Essa regra é inconstitucional, pois acarreta aumento da sanção fixada pelo juízo da condenação, sem ação penal correspondente. Pena cumprida é pena extinta, razão pela qual não poderão ser impostos dias extras de apenação.
O § 5º determina que, sobrevindo à pena restritiva de direitos ainda não integralmente cumprida, nova condenação a pena privativa de liberdade por outro crime, o magistrado da Vara de Execução Penal decidirá pela conversão da primeira pena em prisão, sendo-lhe facultado manter a restrição de direitos, caso não haja conflito entre as sanções penais.
EXEMPLO
A prisão em regime aberto não é incompatível com a prestação de serviços; a prestação pecuniária pode ser cumprida mesmo em face de nova condenação a pena de prisão em regime fechado etc.
5.1.4 Penas restritivas de direitos e crimes hediondos
Embora seja raro, não há óbice para que crimes hediondos e equiparados tenham sua pena fixada em quatro anos ou menos. E nem sempre são eles praticados mediante violência ou grave ameaça (embora muitas vezes o sejam). No estupro de vulnerável, v. g., nem sempre há violência física ou intimidação, como no caso em que a vítima é convencida ao ato sexual. E, na forma tentada, sua pena pode ficar dentro dos limites exigidos para a substituição.
EXEMPLO
Por exemplo, se ao autor for determinada a pena mínima (8 anos) e esta for reduzida pela metade em virtude da tentativa, a pena definitiva será de 4 anos. Em tese, restam cumpridos os requisitos para a imposição de penas restritivas.
Todavia, o regime inicialmente fechado imposto aos crimes hediondos e equiparados é, aparentemente, incompatível para com a disciplina das penas restritivas de direitos: se o legislador opta pelo regime mais gravoso para esses crimes, decerto eles não se coadunam com a substituição da pena de prisão, por uma questão de proporcionalidade.
No caso da Lei de Drogas, ainda há, no art. 44, vedação expressa à substituição, para os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º; assim como para os crimes dos arts. 34 a 37. O STF, todavia, já reputou essa regra inconstitucional, assim como definiu a inconstitucionalidade do trecho do art. 33, § 4º, que tinha igual teor.
5.2 Aplicação da pena de multa
A pena de multa pode ser substitutiva (consoante o disposto no art. 44, § 2º, Código Penal), ou pode vir prevista no preceito secundário de cada delito, de forma cumulativa ou alternativa à pena privativa de liberdade. Em qualquer caso, ela é fixada de acordo com o sistema dos dias-multa.
5.2.1 Sistemas dos dias-multa
A aplicação da pena pelo sistema dos dias-multa está regulada pelo art. 49 do Código Penal e pressupõe as seguintes etapas:
(a) determinação do número de dias-multa aplicável à hipótese; 
(b) estipulação do valor de cada dia-multa; 
(c) multiplicação entre o número de dias-multa e o respectivo valor de cada um deles.
Antes de iniciarmos o estudo, deve ser registrado que, hoje, a pena de multa perdeu o atributo da conversibilidade: quando inadimplida, não mais pode ser convertida em pena de prisão. Essa modificação, essencial para compreendermos o sistema dos dias-multa, ocorreu através da Lei nº 9.268, de 1996, como já vimos.
O primeiro passo, portanto, é determinar o número de dias-multa correspondente ao crime praticado. Esse número variará entre 10 e 360 dias-multa (art. 49, caput, do Código Penal). Nada impede, todavia, que lei especial estabeleça regra diferente. Nos crimes eleitorais, por exemplo, a pena de multa é fixada entre 10 e 300 dias-multa (art. 286 da Lei nº 4.737, de 1965); no tráfico de drogas, entre 500 e 1.500 dias-multa (art. 33 da Lei nº 11.343/06).
Mas qual é o parâmetro para a determinação do número de dias-multa?
Como, até 1996, a pena de multa podia ser convertida em pena de prisão, em caso de inadimplemento, estabeleceu-se uma paridade entre a privação de liberdade (ou seja, o sistema trifásico) e a determinação dos dias multa: quanto maior a reprovabilidade da conduta, mais elevada a sanção pecuniária. Caso a pena de multa fosse convertida em prisão, o número de dias-multa determinaria o tamanho da pena a ser cumprida. Deve ser salientado, todavia, que o critério não é especificado no Código Penal, o qual deixa a questão em aberto.
Em seguida, mensura-se o valor de cada dia-multa entre 1/30 e o quíntuplo do maior salário-mínimo mensal vigente à época do fato (art. 49, § 1º, Código Penal).
Aqui deve ser observada a capacidade econômica do condenado, isto é, em se tratando de pessoa pobre, valor baixo; se abastada, valor alto.
O art. 60 do Código Penal, aliás, incensa a situação econômica como um dos parâmetros de fixação da pena. Ele deve ser lido em conjunto com o disposto no art. 50, que permite o pagamento em parcelas, e seu § 2º, segundo o qual pagamento não pode incidir sobre recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família.
Uma vez realizados os dois passos anteriores, a multiplicação dos números permitirá se vislumbre a multa fixada em salários-mínimos.
ATENÇÃO
Esse valor poderá ser triplicado se, embora em seu patamar máximo, a pena de multa se mostre ineficaz, em virtude da saúde financeira do condenado (art. 60, § 1º, Código Penal).
5.2.2 Execução da pena de multaUma vez transitada em julgado a sentença condenatória, a pena de multa passa a ser considerada dívida de valor. A ela, portanto, são aplicadas as regras concernentes à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que tange às causas suspensivas e interruptivas da prescrição (art. 51, Código Penal). Segundo entendimento sumulado pelo STJ (Enunciado nº 521):
“a legitimidade para execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública”.
Por esta compreensão, a ação de execução do valor devido será promovida não junto à Vara de Execução Penal, mas sim na Vara de Fazenda Pública. A VEP se limita a intimar o condenado para realizar o pagamento e, caso este não o faça, a Procuradoria da Fazenda Pública passa a atuar (e não o Ministério Público).
5.3 Suspensão condicional da pena (sursis)
A suspensão condicional da pena, também chamada de sursis, consiste no sobrestamento, por certo período, de pena privativa de liberdade fixada em sentença condenatória, durante o qual o condenado ficará obrigado a cumprir certas condições para alcançar a extinção da sanção penal. O objetivo da medida é evitar a prisão. Assim, a medida não poderá ser aplicada a penas restritivas de direitos ou à pena de multa.
O sursis é regulado pelos arts. 77 e seguintes do Código Penal e diferencia-se do livramento condicional porque este pressupõe cumprimento de parte da pena, requisito inexistente no livramento condicional. A medida, ainda, é distinta da suspensão condicional do processo, que se encontra prevista no art. 89 da Lei nº 9.099, de 1995.
ATENÇÃO
A suspensão do processo é um instituto despenalizador que impõe o sobrestamento da própria ação penal. Ou seja, diferentemente do que ocorre no sursis, não há sentença condenatória e, consequentemente, pena.
5.3.1 Requisitos para concessão
Cuida-se, a suspensão condicional da pena, de um direito subjetivo do condenado. Isso significa que, se o condenado fazer jus a ele, o benefício não poderá ser negado. Para sua concessão, alguns requisitos devem estar presentes, os quais se encontram arrolados no art. 77 do Código Penal.
São eles:
(a) pena privativa de liberdade igual ou inferior a 2 anos; 
(b) não reincidência em crime doloso; 
(c) análise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e da personalidade do agente, bem como dos motivos e circunstâncias do crime, de modo a averiguar a viabilidade da concessão (valoração positiva); 
(d) impossibilidade de substituição da pena de prisão por pena restritiva de direitos (caráter subsidiário dos sursis).
Quanto ao requisito da reincidência, já observamos que há quem considere o instituto inconstitucional. Além disso, somente a reincidência específica em crimes dolosos é proibitiva dos sursis. Se a condenação anterior for apenas a pena de multa, ainda que haja reincidência em crimes dolosos, nada obsta o benefício (art. 77, § 1º).
5.3.2 Espécies de sursis
Os requisitos enumerados são aplicáveis ao chamado sursis comuns. No entanto, há outras espécies de suspensão condicional da pena, que admitirão pequenas alterações.
Nesse diapasão, encontramos os sursis etário, que exige tenha o condenado, na data da sentença, idade superior a 70 anos (art. 77, § 2º, Código Penal). Para sua concessão, a pena, ao invés de igual ou inferior a 2 anos, será igual ou inferior a 4 anos.
É o que acontece também com os sursis humanitários, também previsto no art. 77, § 2º. Todavia, aqui não se observa a idade do condenado, pois o benefício é justificado em virtude de razões de saúde.
A quarta espécie de sursis é o especial. Praticamente idêntico aos sursis comuns, exige, além dos requisitos formulados para este, reparação do dano – salvo impossibilidade de fazê-lo – e circunstâncias judiciais inteiramente favoráveis.
ATENÇÃO
A diferença entre sursis simples e especial é que neste as condições a cumprir durante o período de prova serão menos severas.
5.3.3 Condições do sursis
Quais são as condições que o condenado deve cumprir durante o período de prova dosursis?
O art. 78 do Código Penal é vago ao tratar do tema. Diz apenas que o condenado “ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz”. Em seguida, em seu § 1º, afirma que, no primeiro ano do período de prova, o condenado deverá prestar serviços à comunidade ou sujeitar-se à limitação de fim de semana. Em seguida, o art. 79 informa que outras condições poderão ser especificadas na sentença condenatória, “desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado”.
ATENÇÃO
Em caso de sursis especial, a prestação de serviços à comunidade e a limitação de final de semana são substituídas, cumulativamente, por proibição de frequentar determinados lugares, proibição de ausentar-se da comarca onde reside sem autorização do juiz, e comparecimento mensal e obrigatório a juízo para informar e justificar suas atividades.
5.3.4 Revogação do sursis
Uma vez estabelecido, nada impede que o  sursis seja revogado. Essa revogação poderá ser obrigatória ou facultativa.
Nos termos do art. 81 do Código Penal, será obrigatória:
(I) Quando o beneficiário for condenado irrecorrivelmente por outro crime doloso; 
(II) Quando frustrar, embora solvente, a execução da pena de multa, ou quando não efetuar, sem motivo justo, a reparação do dano; Ou
(III) Quando descumprir a prestação de serviços à comunidade ou a limitação de fim de semana.
A cláusula que trata da pena de multa é duvidosa, pois impõe à sanção pecuniária uma conversibilidade indireta em pena de prisão, característica nela vedada.
Já a revogação facultativa existe quando o condenado descumprir qualquer outra condição ou for condenado por crime culposo ou contravenção penal a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (art. 81, § 1º).
ATENÇÃO
Importa assinalar que, caso o juiz não opte pela revogação facultativa, ele poderá prorrogar o período de prova até o máximo (art. 81, § 3º).
Caso o condenado seja processado, em ação penal diversa, por outro crime ou contravenção (art. 81, § 2º), o período de prova poderá ser prorrogado até o julgamento definitivo.
Seja a revogação obrigatória ou facultativa, ela deverá ser precedida de procedimento judicial, garantido ao condenado o direito à ampla defesa. Considerando que sursis não é pena, uma vez revogado o benefício e restabelecida a pena privativa de liberdade, o tempo decorrido durante o período de prova não será descontado da sanção penal a cumprir.
Caso cumpridas regularmente as condições estabelecidas até o fim do período de prova, sem que haja revogação dos sursis, considera-se extinta a pena.
5.3.5 Sursis e Lei de Drogas (Lei nº 11.343, de 2006)
O art. 44 da Lei nº 11.343, de 2006, estabelece a vedação dos sursis aos crimes previstos nos art. 33, caput e § 1º; e 34 a 37, todos do mesmo diploma. Há questionamento sobre a constitucionalidade da norma, pois restrições ao direito à liberdade são reservadas ao texto constitucional e a CF não se pronuncia sobre o tema. Instado a se manifestar sobre o tema, o STJ confirmou a vedação aos sursis. No mesmo sentido vem se pronunciando o STF.
Ação penal
Tema da maior relevância, a ação penal encerra considerações sobre direito material e processual penal. Todavia, esse conteúdo híbrido impõe não seja o tema esgotado em Penal II, reservando-se suas minúcias ao estudo do direito processual. Por conseguinte, aqui abordaremos apenas aqueles pontos onde haja relevância penal, tais como as espécies de ação, uma vez que a definição do tipo de ação concernente a cada delito é expressa na legislação penal; os princípios, que produzem efeitos na seara da extinção da punibilidade; e as condições da ação.
OBJETIVOS
Identificar os conceitos de ação penal.
Reconhecer a natureza híbrida, material e processual do tema.
Definir as espécies, condições e peculiaridades sobre ação penal.
6.1 Conceito
Leciona Nucci que “o monopólio de distribuição de justiça e o direito de punir cabem, como regra, ao Estado, vedadaa autodefesa e a auto composição”. Evidentemente que não se trata de uma verdade absoluta, pois há, em nossa legislação, hipóteses de autodefesa de autocomposição admitidas. O poder-dever de punir (jus puniendi), no entanto, é indelegável. E não pode ser satisfeito sem um pronunciamento judicial, dada a garantia do devido processo legal. Portanto, o Estado tem uma pretensão punitiva, a ser deduzida em juízo, através de uma ação penal.
CONCEITO
A ação penal, portanto, é o direito que o Estado – ou, eventualmente, o ofendido – tem de ir a juízo para obtenção um provimento jurisdicional.
6.2 Espécies
Como vimos, embora o poder-dever de punir pertença ao Estado, a legitimação para a propositura da ação penal, eventualmente, pode ser conferida ao ofendido ou ao seu representante legal. A depender da legitimação para sua propositura, a ação se divide em pública e privada.
A ação pública, ao seu turno, se divide em incondicionada e condicionada. Essa classificação é encontrada no art. 24 do Código de Processo Penal.
Representação do ofendido e requisição do Ministro da Justiça são condições de procedibilidade para o oferecimento da ação penal.
COMENTÁRIO
Não há formalidades na representação, bastando que o ofendido – ou seu representante legal – reduza a termo seu desejo de representar contra o autor, ou, de outra forma, deixe esse propósito evidente.
A regra é que os crimes sejam processados mediante ação pública incondicionada. É o que encontramos no art. 100 do Código Penal. Para que haja ação condicionada, impõe-se expressa previsão legal (arts. 24 do Código Penal e 100, § 1º, do Código Penal). Por exemplo, art. 147, p. único, do Código Penal (crime de ameaça).
Na ação privada é o próprio ofendido quem promove a ação penal, ou, caso este seja incapaz, falecido ou declarado ausente (art. 100, § 4º), por quem tenha qualidade para representá-lo (art. 100, § 2º).
ATENÇÃO
Em casos excepcionalíssimos, apenas o ofendido poderá promover a ação privada, sem que o mesmo direito seja conferido ao seu representante legal. Nessa hipótese, há a chamada ação penal personalíssima, cujo único exemplo encontrado no Código Penal está no art. 236, p. único.
Além da ação privada propriamente dita, existe ainda a ação privada subsidiária, encontrada no art. 100, § 3º, do Código Penal. Em verdade, aqui temos uma ação pública em essência, formalmente travestida de ação privada. Explica-se:
Em um crime de ação pública, quando o Ministério Público tem em suas mãos as peças de uma investigação, há algumas alternativas que podem ser adotadas: caso a investigação esteja incompleta, ela pode retornar à origem, para que novas providências investigativas sejam adotadas; esgotadas as diligências sem arrecadação de indícios de autoria ou prova da materialidade do crime, o MP pode pedir em juízo o arquivamento dos autos; ou então, existindo prova da materialidade e indícios de autoria, o MP deve oferecer denúncia.
E se o Ministério Público nada faz durante o prazo para sua manifestação?
Ou seja, e se o órgão se mantém inerte?
Nesse caso, esgotado o prazo para o MP se manifestar, existindo prova da materialidade e indícios de autoria, pode o ofendido, ou quem tenha a qualidade para representá-lo, oferecer queixa. Se esta for recebida pelo magistrado, origina-se a ação privada subsidiária. Deve ser ressaltado, contudo, que essa ação só é privada no nome, pois mantém as características de uma ação pública, como veremos adiante.
Esquematizando aquilo que foi estudado:
MULTIMÍDIA
Para reforçar seu entendimento, assista a um vídeo sobre ação pública e privada.
6.3 Princípios
Para um correto estudo dos princípios atinentes à ação penal, devemos observar a dicotomia ação pública/privada, pois, dependendo da espécie, as considerações tecidas são diferentes. Em outras palavras, há princípios que se referem apenas à ação pública, outros, unicamente à ação privada, e ainda há aqueles que encampam ambas as espécies. Vamos a eles.
6.3.1 Princípio do ne procedat judex ex ofício ou da iniciativa das partes
Como decorrência do sistema acusatório, que, para garantir um julgamento justo, determina que sejam separados os órgãos de acusação e julgador, o magistrado não pode iniciar um processo criminal de ofício, tarefa que incumbe, via de regra, ao MP e, excepcionalmente, ao ofendido ou seu representante legal.
ATENÇÃO
O juiz só pode atuar depois de provocado pelas partes. Esse princípio é atinente a todas as espécies de ação penal, públicas ou privadas.
6.3.2 Princípio do ne bis in idem ou non bis in idem (Não duas vezes pela mesma coisa)
Não é possível que alguém venha a ser processado duas ou mais vezes pelo mesmo crime. Em outras palavras, não é possível que seja imputado o mesmo fato criminoso à mesma pessoa em dois ou mais processos. Assim, se, em uma determinada ação, o réu for absolvido por sentença transitada em julgado, nova ação penal não poderá ser oferecida, ainda que surjam novas provas. O princípio em comento é aplicável tanto à ação pública, como à privada.
6.3.3 Princípio da obrigatoriedade ou compulsoriedade
Aplicável à ação penal pública, seja ela incondicionada ou condicionada. Pela obrigatoriedade, a Polícia Judiciária não pode deixar de investigar crimes que pressuponham ação desta natureza, assim como o Ministério Público não pode deixar de oferecer denúncia em virtude dos mesmos crimes, caso haja prova de fato que, em tese, constitua crime, e indícios de autoria (art. 24 do Código Penal). Em suma, não há discricionariedade quanto à investigação ou quanto à conveniência da denúncia.
Isso significa que Polícia Judiciária e Ministério Público devem agir mesmo na ausência de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça, nos crimes de ação condicionada?
Não, pois é imprescindível a condição de procedibilidade. Todavia, uma vez satisfeita esta condição, face aos princípios inerentes à ação penal, ficam os órgãos públicos obrigados a agir.
Há exceções ao princípio em apreço:
	Transação penal
	A transação penal, prevista do art. 76 da Lei n. 9.099, de 1995, aplicável às infrações de menor potencial ofensivo, autoriza o MP a propor medidas alternativas (análogas às penas restritivas) e multa ao suspeito, contra o qual recaiam indícios de autoria, dispensando a denúncia (embora esta possa ser oferecida em caso de descumprimento da transação), no que a doutrina chama de obrigatoriedade mitigada.
Atenção. A transação Penal somente poderá ser proposta se o membro do Ministério Público estiver de que o caso é de oferecimento de denúncia, por força do princípio da obrigatoriedade da ação penal.
	
	Termo de ajustamento de conduta (TAC)
	Já o termo de ajustamento de conduta é a celebração de um compromisso em que o infrator ajusta seu proceder às exigências legais, mediante cominações. Esse termo tem caráter de título executivo extrajudicial e é encontrado nos arts. 5º, § 6º, da Lei n. 7.347, de 1985, e 79-A da Lei n. 9.605, de 1998.
	Acordo de leniência e colaboração premiada
	O acordo de leniência, previsto nos arts. 86 e 87 da Lei n. 12.529, de 2011, é celebrado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e consiste em uma espécie de delação premiada aplicável às pessoas jurídicas para os crimes definidos nas leis n. 8.137, de 1990, e 8.666, de 1993, bem como ao crime de associação criminosa, previsto no art. 288 do Código Penal.
	Colaboração premiada
	No caso da colaboração premiada, aquela que afeta o princípio da obrigatoriedade é a prevista no art. 4º, § 4º, da Lei n. 12.850, de 2013 (Organizações Criminosas).
6.3.4 Princípio da conveniência ou oportunidade
Temos aqui a contraparte do princípio da obrigatoriedade. O princípio da conveniência ou oportunidade existe na ação penal de iniciativa privada, não na pública. A queixa-crime não é de oferecimento obrigatório, mesmo que eventual investigação tenha carreado aos autos prova da materialidade criminosa e indícios de autoria. Ao ofendido ou ao seu representantelegal se confere discricionariedade.
A representação do ofendido e a requisição do Ministro da Justiça, na ação pública condicionada, também são regidas pela conveniência ou oportunidade. Contudo, uma vez implementada a condição de procedibilidade, passa a valer o princípio da obrigatoriedade.
6.3.5 Princípio da indisponibilidade
Decorrência óbvia do princípio da obrigatoriedade, o princípio da indisponibilidade, aplicável exclusivamente à ação pública, diz que, uma vez iniciada a ação penal, o Ministério Público dela não pode dispor, abandonando-a ou dela desistindo (art. 42, Código Penal). Ainda que se convença da inocência do réu ou da inexistência do crime, deverá o órgão ministerial prosseguir na ação até o fim, opinando, se for o caso, pela absolvição em alegações finais.
COMENTÁRIO
O princípio também é aplicado a recursos eventualmente interpostos pelo MP (art. 576, Código Penal), embora não seja ele obrigado a recorrer (art. 574, Código Penal).
O princípio é excepcionado pelo instituto da suspensão condicional do processo, previsto no art. 89 da Lei n. 9.099, de 1995, e aplicável aos crimes com pena mínima de até 1 ano. Na suspensão condicional, após instaurada a ação penal, o MP propõe ao réu seu sobrestamento, pelo prazo de 2 a 4 anos, exigindo o cumprimento de certas condições como contrapartida.
Mesmo na ação privada subsidiária reconhecemos a incidência do princípio da indisponibilidade. Isso porque a ação, como dito, é em essência pública. Assim, se o ofendido abandona a ação subsidiária, fica o MP obrigado a assumi-la, dela não podendo desistir.
6.3.6 Princípio da disponibilidade
Da mesma forma que o princípio da indisponibilidade é uma decorrência da obrigatoriedade, a disponibilidade é uma extensão da conveniência ou oportunidade. Por conseguinte, só incidente sobre a ação privada. Se o ofendido – ou representante – pode decidir pela conveniência no oferecimento da queixa-crime, igualmente pode desistir da ação já instaurada, ou abandoná-la a qualquer tempo.
6.3.7 Princípio da indivisibilidade
Existindo coparticipação em um evento delitivo (coautoria ou participação em sentido estrito), o processo penal promovido contra um deles obriga ao processo contra todos. Não se pode selecionar quem será processado e quem ver-se-á livre da imputação.
Não há dúvidas quanto à incidência deste princípio na ação de iniciativa privada: uma vez decidindo pela conveniência da queixa-crime, o ofendido – ou seu representante – deverá oferecê-la contra todos os participantes identificados.
Em relação à ação penal de iniciativa pública, a questão é controvertida, todavia, o entendimento majoritário é no sentido de sua aplicabilidade por força do princípio da indisponibilidade)
ATENÇÃO
Evidentemente que, caso não haja a identificação de todos os envolvidos, ou exista sobre um deles mera suspeita, não respaldada por indícios de autoria, o ofendido não ficará tolhido em seu direito de queixa, podendo exercê-lo apenas em face daquele contra o qual exista justa causa para a ação. Se futuramente forem descobertos indícios de autoria contra os demais, o ofendido deverá ser intimado para aditar a queixa-crime.
Quanto à presença do princípio da indivisibilidade na ação pública, a matéria é controversa. Parte da doutrina entende que a indivisibilidade é corolário da obrigatoriedade. Se o Ministério Público é obrigado a oferecer denúncia em face de prova do crime e indícios de materialidade, deve fazê-lo em relação a todos contra quem existem indícios. Outra corrente, no entanto, defende que o MP pode denunciar apenas alguns envolvidos e determinar ao delegado de polícia o prosseguimento das investigações em face de outros, a fim de robustecer os indícios.
	PRINCÍPIOS RELATIVOS ÀS AÇÕES EM GERAL
	PRINCÍPIOS RELATIVOS À AÇÃO PÚBLICA
	PRINCÍPIOS RELATIVOS À AÇÃO PRIVADA
	• Ne procedat judex ex officio
• Ne bis in idem
	• Obrigatoriedade
• Indisponibilidade
• Indivisibilidade (discutível)
	• Conveniência ou oportunidade
• Disponibilidade
• Indivisibilidade (entendimento majoritário em decorrência da indisponibilidade)
Extinção da Punibilidade
Introdução
Punibilidade é o assunto que fecha a Parte Geral do Código Penal. Dotado de relativa complexidade em seu conceito e posicionamento na teoria do crime, a punibilidade tem sua expressão máxima em exames e concursos públicos nas causas de extinção. São elas – e principalmente a prescrição, que impõe um estudo mais cauteloso – que dominam as questões elaboradas sobre o tópico.
A atenção ao estudo que se seguirá, portanto, deve ser máxima, impondo-se a compreensão das regras que norteiam o tema.
OBJETIVOS
Compreender o conceito de punibilidade e as causas de seu afastamento.
Entender as causas de extinção da punibilidade.
Determinar as consequências da extinção da punibilidade sobre os efeitos da sentença condenatória.
Conhecer a dinâmica da prescrição em todas as suas modalidades.
7.1 Conceito de punibilidade
Punibilidade é a possibilidade de imposição de uma pena ao infrator de uma norma penal, isto é, a consequência da prática de um fato típico, antijurídico e culpável. Consoante a doutrina majoritária, não integra o conceito analítico de crime.
São várias as causas que podem afetar a punibilidade de uma conduta:
Condições objetivas de punibilidade não satisfeitas (como no preceito secundário do art. 122 do CP);
Escusas absolutórias (por exemplo, art. 181 do CP) e;
Hipóteses de extinção da punibilidade.
Essas últimas, previstas genericamente – mas de forma não exaustiva – no art. 107 do CP, serão objeto de nosso estudo.
7.2 Causas de extinção da punibilidade
7.2.1 Morte
A morte, diz o ditado, tudo resolve. E isso se aplica também à punibilidade. Afinal, se a pena é intranscendente, como punir o morto?
Assim, e com esteio nos art. 107, I, do CP, e 62 do CPP, com a morte, comprovada através da certidão de óbito, dá-se a extinção da punibilidade.
E se a certidão de óbito juntada aos autos, que embasa a decisão transitada em julgado, é falsa? Isto é, e se o réu ou condenado não morreu?
Há duas orientações:
A
B
Ele não poderá mais ser julgado pelo crime em que se deu a extinção de sua punibilidade, pois não há possibilidade de revisão criminal pro sociedade, de modo que apenas poderá ser punido por falsidade documental.
7.2.2 Anistia, graça e indulto
Anistia, graça e indulto são formas de clemência estatal, que se diferenciam em alguns aspectos, como a abrangência, a competência para decretação e seus efeitos.
A anistia é ato do Congresso Nacional, que a concede através de uma lei, a qual deve ser sancionada pelo Presidente da República. Tratando-se de lei penal benéfica, é retroativa. Pode abranger crimes políticos (para alguns, os crimes da Lei de Segurança Nacional – Lei n. 7.17º, de 1983) ou demais crimes, inclusive militares e eleitorais. Apenas não poderá versar sobre crimes hediondos e equiparados (art. 5º, XLIII, CF).
Todos os efeitos penais da sentença condenatória são extintos pela anistia, mantendo-se os efeitos civis. Isso não significa que ela dependa de uma sentença condenatória transitada em julgado: a anistia própria é anterior a ela; apenas a imprópria é posterior. Aliás, a anistia ainda pode ser:
Parcial ou geral;
Condicional ou incondicional;
Restrita ou irrestrita.
Indulto e graça, ao contrário da anistia, não são atos do Congresso Nacional, mas do Presidente da República, por meio de decreto.
Mas há diferença entre ambos, no que tange à formalização:
A graça deve ser requerida, ao passo em que o indulto pode ser concedido de ofício;
A graça tramita perante o Ministério da Justiça, aguardando decreto presidencial, ao passo em que o indulto pode ser conferido por pessoa delegada (Ministro de Estado, Procurador-geral da República ou Advogado-geral da União).
Indulto e graça, ainda, se diferem em relação à abrangência:
Ao passo em que o indulto é coletivo, a graça é individual.
Qualquer que seja a hipótese, impõe-se a existência de uma sentença condenatória irrecorrível