POVOS SEM ESCRITA ( Resumo - História do Direito )

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OS DIREITOS DOS POVOS SEM ESCRITA
 
Mesmo antes do período histórico, cada povo já tinha percorrido uma longa evolução jurídica.
Quando os povos entram na história, a maior parte das instituições civis existe: o casamento, o poder paternal e ou maternal sobre os filhos, a propriedade (pelo menos mobiliária), a sucessão, a doação, diversos contratos tais como a troca e o empréstimo.
O Direito Público como uma organização de grupos sócio-políticos, existe já em numerosos povos sem escrita.
Assim, a distinção entre a pré-história do direito e a história do direito repousa no conhecimento ou não da escrita.
As origens do direito situam-se na época pré-histórica, o que quer dizer que delas não se sabe quase nada com base em documentos escritos, mas com auxílio dos vestígios que dele encontramos hoje no nosso direito.
Chegamos a certas conclusões sobre estas origens fazendo uso de estudos sobre as instituições dos povos que vivem atualmente num estado arcaico de organização social e política.
Este método comparativo apresenta, no entanto grandes perigos: nada nos permite afirmar que os Romanos ou os Germanos, por exemplo, conheceram uma evolução jurídica similar à que se pode constatar na Austrália ou em África.
Os direitos arcaicos sofreram já numerosas transformações pelo contato com os direitos europeus.
É, portanto quase impossível encontrar ainda um direito “primitivo”, em “estado puro”.
Apesar das dificuldades, o estudo dos direitos dos povos sem escrita constitui ainda o melhor meio para nos darmos conta do que pode ser o direito dos povos da Europa na sua época pré-histórica.
Durante muito tempo deu-se o nome de “direitos primitivos” aos sistemas jurídicos dos povos sem escrita. 
Essa expressão não é a mais adequada, pois numerosos povos conhecem uma longa evolução da sua vida social e jurídica sem terem atingido o estado cultural da escrita, como p. ex., os Maias e dos Incas na América.
Também é empregada a expressão “Direitos consuetudinários” (customary law) para designar estes sistemas jurídicos, porque o costume é neles a principal fonte do direito.
A expressão “direitos arcaicos” é mais vasta que “direitos primitivos” porque ela permite cobrir sistemas sociais e jurídicos de níveis muito diferentes na evolução geral do direito.
Embora não a afastando de todo, preferimos-lhe a expressão “direitos dos povos sem escrita”, o que acentua o que distingue mais nitidamente este sistema jurídico de outros, ou seja, a ignorância da escrita.
Não se pode perder de vista que o nível da evolução jurídica de certos povos que se servem da escrita pode ser menos desenvolvido do que o de certos povos sem escrita.
Atualidade do estudo dos direitos dos povos sem escrita.
Colonizações e descolonizações.
O estudo dos sistemas jurídicos dos povos sem escrita apresenta um grande interesse atual, pois milhares de homens vivem ainda nos dias que se seguem, de acordo com direitos a que chamamos “arcaicos” ou “primitivos”. 
As civilizações mais arcaicas continuam a ser as dos aborígines da Austrália ou da Nova Guiné e de certos povos índios da Amazônia no Brasil.
Certas populações, do centro de África (o Buganda, por exemplo), na Zâmbia (exemplo, os Lozi) conheceram uma organização política muito próxima da do Estado centralizado governado por um Rei assistido por funcionários e governadores locais.
Outros povos adotaram um sistema de tipo feudal: implantou-se e permaneceu durante muito tempo, por exemplo, em Ruanda.
Noutras regiões, por fim, como seja o exemplo do Zaire e de Angola, existiam comunidades acéfalas, quer dizer, sem chefe, sem organização política e judiciária desenvolvida.
Os direitos africanos como os direitos de outros povos sem escrita, sofreram inevitavelmente contatos com direitos mais desenvolvidos, não apenas na seqüência da colonização da África, da Austrália e de uma parte da Ásia pelos países europeus dos séculos XIX e XX, mas também por outras colonizações, muita vezes, antigas.
A partir do século IX o contato se com os Muçulmanos, cujo direito, como a língua, influenciou o direito e a língua dos povos africanos.
A maior parte dos colonizadores, no entanto, deixou subsistir os sistemas jurídicos das populações indígenas.
É assim que nos países coloniais, nos fins do século XIX e até meados do século XX, existiam geralmente dois sistemas jurídicos, um do tipo europeu e outro do tipo arcaico.
Caracteres gerais dos direitos dos povos sem escrita
direitos não escritos = quase não há formulação de regras jurídicas abstratas pela limitação que a falta de escrita causa.
direitos numerosos= existem vários sistemas jurídicos porque cada comunidade tem seu próprio costume, vive isolada, raros contatos com os vizinhos, vive dos seus próprios recursos, sistema de economia fechada, autárquica, quer dizer , sem trocas com outros grupos. A extensão das comunidades que tinham o seu direito próprio é muito variável: por vezes um clã, mais freqüentemente uma etnia.
relativamente diversificado: há diferenças muitas vezes importantes, por vezes mínimas de um costume para outro: solidariedade familiar ou clãnica, ausência de propriedade imobiliária e de responsabilidade individual, etc.
Nas sociedades arcaicas, o direito está ainda fortemente impregnado de religião. 
A distinção entre regra religiosa e regra jurídica é muitas vezes difícil, porque o homem vive no temor constante dos sobrenaturais, chamada de “indiferenciação”- religião, moral, direito, etc – estão ainda aí confundidas.
Estes direitos são místicos e por conseqüência irracionais; assim, no domínio das provas de justiça, recorre-se muitas vezes ao ordálio, quer dizer ao “julgamento de Deus”.
Direitos em nascimento: distingue-se ainda mal o que é jurídico do que não é jurídico. Não existem instituições tais como são definidas nos sistemas romanistas ou de common law, por exemplo a noção de justiça, de regra de direito (rule of law), de lei imperativa de responsabilidade individual.
Atualmente, sob a influência de estudos realizados por etnólogos e dos sociólogos, admite-se que os costumes dos povos sem escrita têm um caráter jurídico porque existem aí meios de constrangimento para assegurar o respeito das regras de comportamento.
Admite-se assim que não existe uma noção universal e eterna de justiça, podendo esta noção variar com o tempo e com o espaço.
Nos sistemas arcaicos de direito é justo tudo aquilo que interessa para a manutenção da coesão do grupo social, e não o que tende para o respeito dos direitos individuais: tendência a procurar a conciliação para resolver todo o conflito no seio do grupo.
A função de julgar não consiste em resolver um litígio, mas em tentar obter o acordo das partes por concessões recíprocas.
Negociações que podem durar dias, e também a ausência de qualquer noção de autoridade do caso julgado. 
O direito não apareceria senão com a organização de um poder político diferenciado do das hierarquias ligadas ao parentesco e capaz de assegurar a regulação social por um aparelho jurídico de normalização, de prevenção e de repressão.
Na fase de pré-direito, esta regulação não resulta senão da tendência dos grupos sociais a conformarem-se com a tradição, a aderirem às maneiras de viver do grupo pelo medo da reprovação social, da censura do grupo, e sobretudo das forças sobrenaturais.
A passagem do pré-direito ao direito corresponde geralmente à passagem do comportamento inconsciente puramente reflexo ao comportamento consciente, refletido, senão inteligente.
Fontes de direito
a)Em todos os direitos dos povos sem escrita, a fonte do direito é quase exclusivamente o costume = “direitos consuetudinários” Por exemplo: obediência.
b)Nos grupos sociais relativamente evoluídos, acontece que aqueles que detêm o poder impõem regras de comportamento, dando ordens de caráter geral e permanente.
Trata-se de verdadeirasLeis, mas são leis não escritas, estas são repetidas em intervalos mais ou menos regulares para assegurar o seu conhecimento e respeito.
c)O precedente judiciário fonte criadora de regras jurídicas; os que julgam, sejam eles chefes ou os anciãos, tem a tendência, voluntária ou involuntariamente, para aplicar aos litígios soluções dadas precedentemente a conflitos do mesmo tipo.
d)Os provérbios e adágios são um modo freqüente de expressão do costume, podemos encontrá-los em poemas, lendas, etc.
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