RESUMÃO Teorias Jusnaturalistas e Juspositivistas

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Direito Natural é: 
O direito natural é a ideia abstrata do Direito; o ordenamento ideal, correspondente a uma 
justiça superior e anterior – trata-se de um sistema de normas que independe do direito 
positivo, ou seja, independe das variações do ordenamento da vida social que se originam no 
Estado. O direito natural deriva da natureza de algo, de sua essência. Sua fonte pode ser a 
natureza, a vontade de Deus ou a racionalidade dos seres humanos. 
O direito natural é o pressuposto do que é correto, do que é justo, e parte do princípio de que 
existe um direito comum a todos os homens e que o mesmo é universal. 
• Leis superiores 
• Direito como produto de ideias (Metafísico) 
• Pressuposto: Valores 
• Existência de leis naturais 
 
Direito positivo é: 
Direito positivo: Entende-se o ordenamento jurídico do Estado Soberano incluindo-se a 
definição administrativa ou judiciaria. Expressão que designa o conjunto de normas 
produzidas pelo estado, por atos dos indivíduos ou de associações não estatais, desde que 
admitidas por ordenamentos estatais. 
• Leis impostas 
• Leis como produto da ação humana (empírico-cultural) 
• Pressuposto: o próprio ordenamento positivo 
• Existência de leis formais 
 
JUSNATURALISMO/ DIREITO NATURAL: 
 Jusnaturalismo teológico 
 Jusnaturalismo racionalista 
 Jusnaturalismo cosmológico 
 
I. TEOLÓGICO: 
- Surgido na Idade Média, tendo como fundamento jurídico a ideia da divindade como um ser 
onipotente, onisciente e onipresente; 
- O jusnaturalismo teológico sai de uma ética social e vai para uma moral individual e divina. 
Durante o jusnaturalismo teológico o homem é colado como o objeto central de preocupação 
do direito; 
- Existem duas grandes fases, a patrística e a escolástica: 
i. Patrística: O movimento leva esse nome por que era formado por padres. Foi a fase 
mais conservadora do jusnaturalismo teológico Santo agostinho foi um dos principais 
representantes desse movimento, entrando tardiamente. Delegavam a favor da ideia 
que poder do rei era concebido por Deus “O rei é o representante de Deus na terra”, 
“O rei reina, porque Deus quis assim” Jean Bodin e Jacques Boussuet foram 
importantes teóricos em defesa desse assunto. E ainda o famoso brocardo “Omnis 
potestas nisi a Deo“ Todo poder nasce de Deus; 
 
ii. Escolástica: 
a) A escolástica é o segundo momento do jusnaturalismo teológico, nessa fase 
se reformula alguns métodos de prisão dos dogmas e conhecimentos. Ela [a 
escolásticas] vai se propagar em duas frentes totalmente distintas, o primeiro 
a revisão dos dogmas e o segundo o julgamento ferrenho para aqueles que 
fossem contrários aos dogmas católicos; 
b) Revisão do pensamento cristão (razão + fé): A missão da escolástica foi unir 
razão e fé, ou seja, trazer uma discussão jusnaturalista mais racional e que 
seja mais próximo das pessoas, seu principal teórico foi são Tomás de Aquino 
 
Ler: Boaventura de Sousa Santos - Crítica da Razão Indolente: contra o desperdício da experiência (p. 94-117 – Argumentação, 
relativismo e etnocentrismo / Uma tópica da emancipação: para um novo senso comum). 
 
II. RACIONALISTA: 
- Também chamado de direito Natural Abstrato, o jusnaturalismo racionalista afasta o vínculo 
teológico e procura o fundamento de validade do direito natural na própria razão humana; 
- A razão era a válvula central do motor ideológico do Jusnaturalismo Racionalista; 
- Francis Bacon traz a ideia que devemos nos afastar do idealismo em ídolos, é necessário 
trazer o direito e as ciências humanas ao plano do humano; 
- O jusnaturalismo racionalista irá encontrar o seu ápice com o advento do iluminismo com 
Kant, despontando a razão humana como um código de ética universal e acreditando que a 
racionalidade humana poderia ordenar a natureza e vida social; 
- Kant traz a ideia de que nenhuma lei posta por um sistema é justa; a lei justa, em Kant, é 
aquela que habita dentro si. E para que não haja conflitos é necessário que se pense em uma 
lei que possa ser aplicada para todos, sem exceção. Se uma lei poder ser aplicada para todos, 
sem exceção, essa lei torna-se para Kant um imperativo categórico e esse imperativo 
categórico será justo. Se todos os homens tiverem boa vontade, todos os homens descobrem 
o mesmo imperativo categórico e é então alcançado a paz perpétua. 
 
 
 
III. COSMOLÓGICO: 
- O jusnaturalismo cosmológico foi a doutrina do direito natural que caracterizou a antiguidade 
greco-latina, fundado na ideia de que os direitos naturais corresponderiam à dinâmica do 
próprio universo, refletindo as leis eternas e imutáveis que regem o funcionamento do cosmos; 
- Filosofia da empiria: diferente de Platão que era um idealista, Aristóteles era empirista, e a 
partir da ação humana que ele faz a distinção entre o justo, o ético. Etc; 
- A concepção de justo, em Aristóteles, está ligado a virtude, ou seja, a forma que o homem 
age na sociedade e ele vai dizer que a virtude está no justo meio; 
- “O meio termo”: Virtuoso é o homem que consegue alcançar o meio termo. E a justiça está 
entre a maior virtude de um homem; 
- Desde a Grécia anterior ao século VI a.C., durante o denominado período cosmológico, já 
se admitia uma justiça natural, emanada da ordem cósmica, marcando a indissociabilidade 
entre natureza, justiça e direito. 
 
JUSPOSITIVISMO/DIREITO POSITIVO: 
 Exegese 
 Pandectista/Jurisprudência dos conceitos 
 Positivismo Kelseniano– Teoria Pura 
 
I. ESCOLA DA EXEGESE/ESCOLA FILOLÓGICA/GLOSADORES: 
- Nasce na França pós revolução francesa e a reboque do código civil de napoleão ou 
simplesmente código de napoleão. Este, representou a própria figura de napoleão, ou seja, 
uma figura forte, um código com aspectos fortes; 
- Era a noção que todas as respostas para quaisquer questões estariam no código civil 
napoleônico, sendo ele perfeito e acabado por ele mesmo. Isso se torna a lança propulsora 
para o juspositivismo; 
- Compreende o direito a partir de esquemas lógico-formais criados para interpretar a lei 
literalmente, nada acrescentando ou retirando da regra interpretada, buscando atingir o seu 
espírito, guiando-se o intérprete pelas verdades legais estabelecidas, segundo as quais não 
há Direito fora dos códigos; 
 
- Onipotência do Legislador: 
i. O legislador era posto como um semideus. O legislador sabia tudo e tinha todo o 
poder, ele mesmo se basta para produção de normas, com isso evidencia-se a ideia 
de supervalorização da vontade do legislador; 
ii. Isso por que as soluções legalmente propostas são justas para todos os conflitos; e 
as palavras são tão claras que não comportam interpretação equívoca, 
porquanto a dicção da lei é absolutamente inequívoca, e, bem por isso, por ser clara, 
dispensa interpretação contrária a intenção do legislador, devendo ser somente 
aplicada; 
iii. Na expressão de NORBERTO BOBBIO como "...a admiração incondicional pela obra 
realizada pelo legislador através da codificação, uma confiança cega na suficiência 
das leis, a crença de que o código, uma vez promulgado, basta-se completamente a 
si próprio, isto é, não tem lacunas: numa palavra, o dogma da completude 
jurídica"(NORBERTO BOBBIO. Teoria do Ordenamento Jurídico, p. 121, Ed. UNB, 
grifo nosso). 
- Culto a lei: ao colocar o legislador no patamar de onipotência, o direito é reduzido a lei. 
Coloca a norma sempre como ponto de partida do direito, tira do juiz a capacidade criativa e 
torna o direito mecânico e engessado; 
- Interpretação fundada na legislação: resulta em métodos específicos de interpretação que 
são os métodos usados pela escola da exegese, com isso se inaugura diversos métodos de 
interpretação, como o método gramatical que preza em
extrair a literalidade da lei. 
 
II. ESCOLA PANDECTISTA/JURISPRUDÊNCIA DOS CONCEITOS 
- Aconteceram na Alemanha no século XIX e são estudadas como uma coisa só, aconteceram 
junto com a escola exegese francesa, mas essa surge na Alemanha; 
- O pandectismo se identifica com a escola da exegese quanto ao formalismo e a 
sistematicidade; o que diferencia o pandectismo da escola da exegese é o objeto de estudo, 
a escola Pandectista possuía um perfil doutrinário, se debruçava sobre o corpus iuris civilis, 
principalmente a segunda parte, o pandectas ou digesto; é por isso que a escola recebe esse 
nome; enquanto a escola da exegese era codicista, se debruçava sobre o código napoleônico; 
- A escola Pandectista, portanto, estuda o direito a partir do direito romano. O pandectismo 
tinha como missão dar organicidade e sistematizar o direito, para facilitar a transmissão do 
conhecimento jurídico; 
- Delega na ideia de que o direito provém de fonte dogmática, imposição do homem sobre o 
homem e não consequência natural de outras ciências ou da fé metafísica. 
- As principais características do pandectismo/jurisprudência dos conceitos são: 
i. O formalismo, com a busca do direito na lei escrita; 
ii. A sistematização, uma interpretação normativa junto com a totalidade, ou seja, não 
interpretar o direito em tiras, sozinho, de maneira isolado, mas sim com vistas em todo 
o ordenamento jurídico; 
iii. O silogismo, raciocínio dedutivo, com a possibilidade de associar normas distintas; 
iv. Depuração do conhecimento jurídico, torna a interpretação do direito pura 
v. Plenitude logica do ordenamento, um ordenamento e disposição perfeita das normas. 
Mais tarde é aperfeiçoado por Kelsen. 
- Seus principais representantes foram Ihering, Savigny e Puchta; 
 
III. POSITIVISMO KELSENIANO – TEORIA PURA 
- O livro a teoria pura do direito se inicia em meados dos anos vinte, com alguns pequenos 
textos soltos, e apenas em 1935 ele lança a primeira versão do livro. Nessa versão ele não 
coloca a questão da eficácia como requisito da norma. E é nos EUA com contato com o 
realismo americano que o faz se aproximar a ideia de eficácia da norma; 
- Surge por conta dos regimes nazistas e fascistas dois tipos de abordagem a Extremada e a 
Moderada, surgindo também uma diferenciação; 
i. Na extremada, a lei é colocada de forma absoluta, devendo ser cumprida 
independente do efeito social que isso irá causar. O nazismo e fascismo utilizaram o 
juspositivismo extremado, promulgando leis que afetavam a coletividade, mas que 
deveriam serem cumpridas; 
ii. Na moderada, existe um elemento ético e moral a ser analisado, uma análise segundo 
Tércio Sampaio Ferraz JR., zetética. 
- Teoria Estática e Teoria Dinâmica: Kelsen reconhece a noção de ordenamento e fala que 
pode ser estudado de duas formas, de forma estática e de forma dinâmica, a diferença entre 
os conceitos de estático e dinâmico está na ideia de perspectiva da visão do participante do 
ordenamento; 
i. A Teoria dinâmica, proporciona uma visão interna de como o ordenamento funciona, 
é o mergulho no ordenamento jurídico. A Dinâmica Jurídica seria a análise do Direito 
enquanto algo em transformação, ou melhor, seria a análise da validação de uma 
norma. Enfim, a Dinâmica Jurídica busca responder à questão de porque se deve 
obedecer a uma determinada; 
ii. A Teoria estática é um recorte, é a fotografia do ordenamento, é sempre o olhar do 
ordenamento como algo existente, é a visão de fora, o retrato. É a análise do Direito 
enquanto um sistema de normas postas, cristalizadas, por assim dizer, deixando de 
lado a questão da validade destas normas, ou melhor, tendo por aceite a validade 
delas. 
- Proposição Jurídica (Juízo hipotético condicional): 
i. Para Kelsen, a fórmula lógica da norma jurídica é deontológica (ou do "dever-ser": 
dado A deve ser B), cujo enunciado é: “Dada a não-prestação, deve ser sanção”; 
ii. A norma tem um juízo imputado a conduta, por isso que o direito é uma relação de 
dever-ser, a norma diz como você deve agir, atribuindo uma consequência caso haja 
o descumprimento, a sanção. A sanção é o complemento que realiza a norma. A 
proposição jurídica é, portanto, a ideia de que a norma ela é prescrição de 
conduta mais consequência jurídica a norma que prescreve conduta, mas não gera 
consequência jurídica é para Kelsen uma norma secundária; 
iii. O juízo hipotético condicional se realiza pela existência de uma sanção, 
para Kelsen a sanção é um elemento fundamental. Para ele a essência da 
norma jurídica é coercitiva, por isso a definição de que o direito é o poder 
coercitivo do estado. 
 
- Norma Hipotética Fundamental: um dos conceitos mais preconizados pela Teoria 
Pura de Kelsen onde diz que toda norma precede de uma outra e que só possui 
validade por conta da primeira, esta norma que valida é anterior cronologicamente e 
superior hierarquicamente. A norma primeira [a master, primeira de todas] que cria e 
valida todas as outras normas é a Norma Hipotética Fundamental, que não possui 
conteúdo definido, e que só é uma norma de caráter autorizativo. 
 
- Negação aos dualismos: 
i. Negação ao direito subjetivo, para Kelsen não existe direito subjetivo; o direito 
subjetivo estaria incorporado ao próprio direito objetivo por que este advém da 
proposição da norma jurídica; 
ii. Negação entre direito e Estado dizendo que o Estado é a personalização do 
Direito. Ao dizer que o Estado é a personificação do direito ele reduz direito a 
Estado, dessa forma, basta ter o direito criado que terá a organização estatal 
criada automaticamente; 
iii. Negação entre direito público e direito privado, Kelsen diz que o ordenamento 
jurídico precede de um só lugar que é a norma fundamental. 
 
- Ciência Casual x ciência Normativa: 
i. A ciência social causal estuda o comportamento concreto dos seres humanos, 
ainda que dotado de sentido subjetivo; 
ii. A ciência normativa estuda o conjunto de normas sociais enquanto sentido 
objetivo, independente dos seres humanos individuais. 
 
- Críticas: Critica a própria ideia de norma hipotética fundamental. Crítica ao 
esvaziamento valorativo dado ao direito para dar um sentido puro e cientifico ao 
direito, desse modo o aspecto valorativo/axiológico foi totalmente retirado, sendo que 
este é de fundamental importância para análise e compreensão do direito em dado 
momento. 
 
 
JUSNATURALISMO X POSITIVISMO 
 
1.Perenidade x Sazonalidade 
Perenidade: Ideia de que a essência da ideia do jusnaturalismo sempre está presente, 
o discurso jusnaturalista sempre houve, e atravessa a história de maneira perene. 
Ao contrário o positivismo que surge em um dado momento da história, momento este 
marcado pelo cientificismo metodológico. 
 
2.Universalidade x Portailarismo 
O jusnaturalismo defendeu a ideia que o direito é um só e existe esse direito para toda 
parte, independentemente de onde sujeito vive. Esse pensamento é de herança 
Europeia 
 
3.Justo acima do válido X Validade é o critério 
No positivismo: Só basta o dualismo de: Se é norma jurídica é norma válida. 
 No Jusnaturalismo: Validade da norma não significa dizer que a norma é justa. Mais 
vale uma norma justa que uma norma válida 
 
4.Fonte primeira é a concepção do justo X Fonte primeira é a Lei 
Por isso surge diferentes fases do jusnaturalismo, por que diferentes esferas de 
domínio do poder se propõe a dizer o que é de fato justo. 
No positivismo jurídico a fonte é sempre fundada na lei/código 
 
5.Inato X Inteligência humana 
O jusnaturalismo advém da própria natureza humana. Ex.: Não é necessário criar uma 
lei para dizer para não matar, pois já é da própria natureza humana
saber que não se 
deve matar outrem. 
No positivismo jurídico a concepção de justo assim como a fonte da lei vem da vontade 
humana caracterizada pela figura do legislador