Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS SERVIÇOS PÚBLICOS DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 1 Olá! Vamos que vamos. Nesta aula vamos tratar dos institutos relativos aos serviços públicos, da concessão, permissão etc. É isso aí, na luta com determinação e persistência. Vamos vencer. Ao que interessa. Bons estudos e grande abraço, Prof. Edson Marques CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 2 SUMÁRIO 1. Serviços Públicos .................................................................................................. 3 1.1 Princípios ............................................................................................................... 7 1.2 Classificação ....................................................................................................... 11 1.3 Prestação do Serviço ...................................................................................... 15 1.4 Delegação ............................................................................................................ 16 1.5 Concessão ............................................................................................................ 16 1.6 Permissão ............................................................................................................ 18 1.7 Autorização ......................................................................................................... 19 1.8 Extinção ................................................................................................................ 19 2. Parceria Público-Privada ................................................................................. 22 2.1 Das modalidades e características ........................................................... 22 2.2 Do contrato de parceria ................................................................................. 24 2.3 Das Garantias ..................................................................................................... 27 2.4 Da Sociedade de Propósito Específico (SPE) ........................................ 28 2.5 Da Licitação ........................................................................................................ 29 2.6 Do Órgão Gestor de PPP’s Federais ......................................................... 33 2.7 Fundo Garantidor de PPP’s .......................................................................... 34 3. QUESTÕES COMENTADAS ................................................................................ 40 4. QUESTÕES SELECIONADAS ............................................................................. 97 5. GABARITO ............................................................................................................ 119 CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 3 1. Serviços Públicos Estabelece a Constituição Federal, em seu artigo 175, que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Comentando o referido dispositivo, o prof. José Afonso da Silva destaca que “o serviço público é, por natureza estatal. Tem como titular uma entidade pública. Por conseguinte, fica sempre sob o regime jurídico de direito público. O que, portanto, se tem que destacar, aqui e agora, é que não cabe titularidade privada nem mesmo sobre os serviços públicos de conteúdo econômico...”. Com efeito, vamos perceber que a expressão serviço público pode ter diversos sentidos, sendo, portanto, uma árdua tarefa definir seu conceito na medida em que nem mesmo a Constituição ou as Leis o fazem. Então, em sentido geral, pode-se dizer que serviço público é qualquer atividade prestada pelo Estado, isto é, pode ser compreendido como atividades prestadas pelo Poder Público no sentido de satisfazer os anseios da coletividade. No entanto, Roberto Dromi, citado pela Profa. Di Pietro, esclarece que os serviços públicos, numa interpretação positiva, podem ser vistos sob três vertentes: máxima, média e mínima. A primeira, uma compreensão máxima (sentido amplíssimo), serviço público corresponderia a toda atividade do Estado cujo desempenho deva ser garantido e regulado por este. Essa corrente é baseada na escola do serviço público, cujo representante máximo é Leon Duguit, para a qual a expressão CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 4 serviço público englobaria todas as atividades prestadas pelo Estado, inclusive as atividades legislativas e judiciais. Em sentido médio (sentido amplo), baseia-se na noção cunhada pela escola da Administração Pública, ou seja, os serviços públicos representariam toda e qualquer atividade da Administração Pública. E, enfim, numa compreensão mínima, ou restrita (sentido estrito), serviço público seria uma atividade, importante mas não única ou exclusiva, prestada pela administração pública. Nesse sentido, a par dessas concepções, o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua serviço público como: “toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça às vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo”. Hely Lopes, de forma mais simples, conceitua serviço público como sendo “todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”. A profa. Di Pietro define serviço público como “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público”. CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 5 E o prof. Carvalho Filho entende que é “toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade”. Com efeito, o Prof. Carvalho Filho assevera que a expressão serviço público têm dois sentidos. Um subjetivo, que se considera o órgão do Estado responsável pela execução do serviço. E, outro, objetivo, que diz respeito à atividade prestada pelo Estado. No entanto, na doutrina, verifica-se a existência de três correntes distintas que consideram serviço público segundo os critériosorgânicos, formal e material. Pelo critério orgânico considera quem é o prestador do serviço público. Assim, serviço público seria atividade prestada por órgão do próprio Estado. Pelo critério formal define-se tomando por referência o regime jurídico. Então, serviço público seria atividade submetida a um regime diferenciado, regime jurídico de direito público. E, pelo critério material, que diz respeito à natureza da atividade, serviço público seria atividade de cunho essencial e prestada diretamente à coletividade. De outro lado, outras duas correntes doutrinárias buscam caracterizar o que seria o serviço público levando em consideração à atividade. São os essencialistas e os formalistas (legalistas). Para a corrente essencialista, verifica-se a natureza da atividade, ou seja, serviço público é toda atividade cuja natureza representa uma função essencial à coletividade. CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 6 Diante disso, poderia se dizer que há um núcleo mínimo de atividades que dada a sua natureza, essencialidade, se caracterizaria como serviço público. Para os formalistas não seria possível identificar esse núcleo de atividades essenciais a fim de caracterizar os serviços públicos. Por isso, para essa corrente, serviço público seria toda e qualquer atividade que a Constituição ou as leis definam como tal. Vê-se, portanto, que há uma diversidade de noção daquilo que se poderia definir como serviços públicos. Em razão disso, ou seja, dessa imprecisão acerca da noção de serviço público e das atividades que se enquadraria em tal conceito, culminou na França com a denominada crise da noção de serviço público, ante ao caráter relativo de seus elementos, conforme tese defendida por Louis Corail, quando se chegou a pretender que se abandonasse tal expressão. Isso porque o Estado (e não só na França, diga-se de passagem) começou a ampliar o rol de atividades que se intitulavam serviços públicos, passando, inclusive, a englobar atividades empresariais, afetando-se o elemento material, bem como pelo fato de o Estado não dispor de meios para prestar ele mesmo todos os serviços, tendo que delegá-los aos particulares, afetando-se o elemento formal. No Brasil, pode-se dizer que não fomos afetados por tal crise, na medida em que para nós, serviços públicos são todos aqueles definidos por lei como dessa natureza. Assim, podemos definir serviço público como toda atividade desempenhada pela Administração Pública, direta ou indiretamente, visando à satisfação dos anseios dos administrados, sob o regime jurídico de direito público, ainda que parcialmente, e definida em lei como tal. CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 7 A título de exemplo, veja que a própria Constituição elegeu algumas atividades como serviço público, tal como loteria, transporte coletivo, dentre outras. Portanto, não se pode exatamente dizer o que é serviço público, variando de Estado para Estado, de sociedade para sociedade, conforme o tempo e o critério adotado. Nesse sentido, conforme Hely Lopes, “o conceito de serviço público não é uniforme na doutrina, que ora nos oferece uma noção orgânica, só considerando com tal o que é prestado por órgãos públicos; ora nos apresenta uma conceituação formal, tendente a identificá-lo por características extrínsecas; ora nos expõe um conceito material, visando a defini-lo por seu objeto. Realmente, o conceito de serviço público é variável e flutua ao sabor das necessidades e contingências políticas, econômicas, sociais e culturais de cada comunidade, em cada momento histórico, como acentuam os modernos publicistas”. 1.1 Princípios Sabe-se que os serviços públicos se sujeitam regime diferenciado, regime especial, mesmo quando prestados por particulares, ou seja, ainda que parcialmente, os serviços públicos sempre estão sempre sujeitos ao regime jurídico de direito público. Isso significa que sua prestação está adstrita a uma série de limitações e poderes, que impõem a observância de diversos princípios, dos quais podemos citar os seguintes: Princípio da supremacia do interesse público: trata- se de princípio geral do Direito Administrativo, segundo o qual o interesse público deve preponderar em relação ao interesse particular, de modo que os serviços públicos visam satisfazer os anseios da coletividade, ressalvando-se as limitações impostas pela própria Constituição. CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 8 Princípio da adaptabilidade ou mutabilidade: os serviços públicos devem acompanhar a modernização, a fim de se manterem atualizados. Assim, é permitida mudanças no regime de execução (regime jurídico) a fim de adaptá-lo ao interesse público. Princípio da impessoalidade: na prestação dos serviços públicos não pode haver discriminação entre os usuários/beneficiários. Princípio da igualdade dos usuários: estabelece que é direito do usuário ter tratamento isonômico em relação ao acesso, assim como na prestação dos serviços públicos, desde que atendidas às condições legalmente estabelecidas. Princípio da universalidade: corolário do princípio da igualdade, estabelece que os serviços públicos devem ser prestados indistintamente, de forma a abranger o maior número de beneficiários que seja possível. A propósito, o ilustre prof. Carvalho Filho cita o princípio da generalidade, que compreenderia a universalidade, impessoalidade e a igualdade, ao salientar que “significa, de um lado, que os serviços públicos devem ser prestados com a maior amplitude possível” e “de serem eles prestados sem discriminações entre os beneficiários, quando tenham estes as mesmas condições técnicas e jurídicas para a fruição. Cuida-se de aplicação do princípio da isonomia ou, mais especificamente, da impessoalidade (art. 37, CF)”. Princípio da continuidade: os serviços públicos não podem sofrer lapso de continuidade, quer dizer que não podem ser interrompidos. É importante dizer que a Lei nº 8.987/95 (Lei de concessões e permissões de serviço público) excepciona esse princípio CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 9 nos casos de a) emergência; b) prévio aviso: I - por motivos técnicos; II - por falta de pagamento (inadimplência). Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que não é possível o corte de energia por débitos pretéritos, ressalvando-se, no entanto, o corte por falta de pagamento (débito atual), quando tais serviços são prestados por concessionário e são remunerados por tarifa, conforme o seguinte: “4. A Primeira Seção desta Corte firmou o entendimento de que a empresa concessionária do serviço poderá suspender o fornecimento de energia desde que precedido de aviso prévio, no caso de inadimplemento da conta. Precedentes: REsp 460.271/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJU 21.2.2005; REsp 591.692/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJU 14.3.2005; REsp 615.705/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, DJU 13.12.2004.” (AgRg no REsp 854.204/AL, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 18/11/2010) “ – Conforme entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, é ilegítimo o corte de fornecimento de energia elétrica quando a inadimplência do consumidor decorrer de débitos pretéritos.” (AgRg no REsp 1145884/RS, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 17/11/2010) A propósito, mesmo nesses casos, de inadimplemento, a jurisprudência tem se curvado para preservar a integridade física e moral da pessoa, ou seja, não se admitindo o corte quando estiver em jogo o direito à vida e saúde. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INVIABILIDADE DE SUSPENSÃO DO ABASTECIMENTO CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 10 NA HIPÓTESE DE DÉBITO DE ANTIGO PROPRIETÁRIO. PORTADORA DO VÍRUS HIV. NECESSIDADE DE REFRIGERAÇÃO DOS MEDICAMENTOS. DIREITO À SAÚDE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da impossibilidade de suspensão de serviços essenciais, tais como o fornecimento de energia elétrica e água, em função da cobrança de débitos de antigo proprietário. 2. A interrupção da prestação, ainda que decorrente de inadimplemento, só é legítima se não afetar o direito à saúde e à integridade física do usuário. Seria inversão da ordem constitucional conferir maior proteção ao direito de crédito da concessionária que aos direitos fundamentais à saúde e à integridade física do consumidor. Precedente do STJ. 3. Recurso Especial provido. (REsp 1245812/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/09/2011) Princípio da transparência: os serviços públicos devem primar pela publicidade, devem ser explícitos, devendo ser levados ao conhecimento público até para efeito de controle. Princípio da motivação: na prestação dos serviços públicos as decisões devem ser sempre fundamentadas, apresentando os fundamentos de fato e de direito. Princípio da modicidade das tarifas: significa dizer que os serviços públicos não são prestados visando ao lucro, mas visando a satisfação dos anseios da coletividade, devendo considerar àqueles que não têm condições materiais, por isso, deve sem de baixo custo, cujo intuito é, primordialmente, de apenas custear os gastos efetuados. CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 11 Princípio do controle: É dever do Estado, como titular dos serviços públicos, exercer permanentemente a fiscalização sob sua prestação. A Lei nº 8.987/95 ao definir o que seria serviço adequado positivou alguns desses princípios no seu art. 6º, §1º ao expressar que serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidades das tarifas. Assim, não se trata de aplicação do princípio da igualdade dos usuários a fixação de prazos rigorosos para o contraente, eis que os serviços devem ser voltados à atendê-los, diante de suas necessidades e, por isso, podem sofrer mutações (princípio da mutabilidade). 1.2 Classificação Os serviços públicos podem ser classificados de diversas formas. Nesse aspecto, sobressai a lição de Hely Lopes Meirelles que leva em conta a essencialidade, a adequação e os destinatários dos serviços. Assim, quanto à essencialidade, temos: a) serviços públicos essenciais: são os considerados essenciais à coletividade e ao próprio Estado, prestados exclusivamente por este, por estarem ligados intimamente com suas atribuições. Tais serviços são considerados privativos do Poder Público, não podendo ser delegados. Ex. segurança pública, defesa nacional etc. CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 12 A propósito, o prof. Celso Ribeiro Bastos entende que tais atividades, ligadas à soberania nacional, não são serviços públicos, sendo atos de natureza política. b) serviços de utilidade pública (não-essenciais): são os que, muito embora não sejam essenciais, são convenientes para a sociedade, visa à melhoria de vida do indivíduo na coletividade. O Poder Público pode prestá-los diretamente ou por terceiros (delegados), mediante remuneração (preço público), sendo que a regulamentação e o controle são exercidos pelo Estado. Porém, a prestação se dá por conta e risco dos delegatários. Exemplos: fornecimento de energia elétrica, telefone, de transporte coletivo. No tocante ao fornecimento de energia há entendimento no sentido de caracterizá-lo como serviço essencial (STJ). Quanto ao titular dos serviços, podem ser considerados serviços públicos próprios os que são da titularidade do Estado, podendo ser prestados por este direta ou indiretamente, e serviços públicos impróprios são aqueles que não são propriamente serviços públicos, muito embora possam ser prestados pelo Estado (serviço bancário). A profa. Di Pietro, na linha do pensamento de Cretella Júnior, entende que os serviços públicos próprios podem ser prestados indiretamente, ou seja, por meio de concessão ou permissão, enquanto os serviços públicos impróprios não são assumidos, nem executados pelo Estado, mas apenas por ele autorizado, regulamentado e fiscalizado. Assim, recebem o nome de serviços públicos porque atendem aos interesses gerais, o que para alguns são serviços autorizados, apenas. Quanto aos destinatários, temos: CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 13 a) serviços públicos gerais (uti universi): são os serviços públicos prestados à coletividade em geral, sem ter usuário determinado, específico, por isso não podem ser mensurados de forma individualizada. Ex. iluminação pública, educação, saúde. Tais serviços são remunerados mediante impostos ou contribuições, tal como os serviços de asfaltamento, Iluminação Pública, urbanização etc. Nesse sentido, vale citar a Súmula 670-STF: Os serviços de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa. b) serviços públicos específicos, singulares ou individuais (uti singuli) – são os que têm usuários determinados, individualizáveis, são também serviços postos à disposição de qualquer usuário, contudo, pode-se mensurar quanto cada um se beneficia ou utiliza dos serviços. Nesta hipótese, podemos ter serviços públicos compulsórios, ou seja, aqueles que não podem ser recusados pelo destinatário, eis que estabelecidos de forma coativa, os quais poderão ser gratuitos ou remunerados. Quando remunerados, será utilizada a taxa de serviço, espécie tributária (art. 77, CTN). Ou serão facultativos, isto é, são aqueles postos à disposição do usuário, de modo que somente pelo efetivo uso é que haverá a contraprestação remuneratória (pagamento de tarifa, que é espécie de preço público), tal como exemplo dos transportes coletivo. Quanto ao objeto temos: CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 14 a) Serviços públicosadministrativos são os serviços denominados meio, ou seja, aqueles destinados a atender as demandas internas da Administração ou preparatórios de outros serviços a serem prestados. (Ex: imprensa oficial) b) serviços comerciais ou industriais são os serviços enquadrados com atividade econômica em sentido amplo, previstos no art. 175 da CF/88, ou seja, que têm a possibilidade de serem explorados com a finalidade de lucro. c) serviço público social são serviços voltados ao atendimento de necessidades sociais da coletividade, tal como educação, saúde etc. Além dessas classificações, é interessante citar o prof. Carvalho Filho, que apresenta os serviços públicos classificados em: a) delegáveis e indelegáveis; b) administrativos e de utilidade pública; c) coletivos e singulares; d) sociais e econômicos. Os delegáveis são aqueles que em razão de sua natureza podem ser exercido pelo Estado ou este poderá permite que particulares os exerça em colaboração com o poder público (transporte coletivo, fornecimento de energia elétrica). E, indelegáveis os que somente podem ser prestados pelo Estado (defesa nacional, segurança pública etc). Administrativos são aqueles exercidos para sua melhor organização do Estado (imprensa oficial etc). Os de utilidade pública são aqueles destinados aos indivíduos para sua fruição direta (postos médicos, fornecimento de energia, gás etc). Além disso, serviços sociais são aqueles destinados a atender aos anseios sociais básicos, ou seja, serviços relevantes ou assistenciais e protetivos (hospitais, educacional, saneamento etc). E econômicos representam atividades de caráter industrial ou comercial (atividade bancária). CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 15 1.3 Prestação do Serviço Quanto à prestação dos serviços públicos é possível que sejam prestados diretamente pelo Estado ou indiretamente. Com efeito, quando a Administração presta os serviços públicos temos a prestação direta, que pode ser de forma centralizada (Adm. direta) ou descentralizada (Adm. indireta). Os serviços serão prestados indiretamente, prestação indireta (e descentralizada), quando o Estado delega a prestação a particulares. Assim, conforme entendimento majoritário da doutrina, quando a Administração transfere a titularidade dos serviços à entidade criada para tal fim, dá-se a outorga (serviço público outorgado) ou apenas transfere a prestação por meio da delegação. Então, ocorre a outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado serviço público. Ressalva-se, no entanto, o entendimento do Prof. Carvalho Filho, para quem a titularidade é sempre do Estado. Daí a outorga seria a transferência (delegação) da prestação do serviço determinada por lei (delegação legal). Por outro lado, quando a execução do serviço, ou seja, a prestação é transferida ao terceiro não integrante da estrutura da Administração Pública titular do serviço ocorre a delegação, que pode ser realizada por meio de contrato ou ato unilateral da Administração. Com efeito, a delegação de serviço público é a transferência temporária do serviço público a quem não é seu titular. (art. 2º, Lei nº 9.074/95). CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 16 1.4 Delegação No tocante à delegação de serviço público, a doutrina não é uníssona quanto às suas formas, ou espécies. Para alguns como Celso Antônio Bandeira de Mello, há duas espécies, a concessão e a permissão, para outros, como Maria Sylvia e Hely Lopes, há três espécies, a concessão, a permissão e a autorização. Para efeitos didáticos, adotaremos a posição dominante, no sentido de que a delegação de serviços públicos pode se realizada utilizando-se os institutos da concessão, permissão e autorização. Outrossim, modernamente, alguns autores vêm citando o arrendamento e a franquia como espécie de contratos que transferem a prestação de serviços públicos a particulares (arrecadação de correio, loterias etc), todavia, dado o objetivo desse curso, não entraremos em tal seara. 1.5 Concessão No tocante à concessão de serviços públicos, verificamos a existência de duas espécies, a chamada concessão comum e a concessão especial. A concessão comum está prevista na Lei nº 8.987/95 (Lei de Concessões e Permissões) que prevê duas modalidades: concessão de serviços públicos (art. 2º, II); concessão de serviços públicos precedida de obra pública (art.2º, III). A concessão de serviço público (art. 2º, inc. II) é a delegação da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente, por meio de contrato, tendo lei que autorize, mediante licitação, na modalidade concorrência à pessoa jurídica ou consórcio de CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 17 empresas que demonstrem capacidade para prestá-lo, por sua conta e risco e em nome próprio, com prazo determinado. A concessão de serviço público precedido de obra pública (art. 2º, inc. III) consiste na construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstrem capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra, por prazo determinado. A concessão especial foi criada pela Lei nº 11.079/04 (Lei das Parcerias Público-Privadas), prevendo, também, duas hipóteses, sendo a concessão patrocinada (art.2º, §1º) e a concessão administrativa (art.2º, §2º). A concessão patrocinada é a concessão comum, ou seja, de serviços públicos ou de obras públicas, quando envolver, além da tarifa cobrada dos usuários, contraprestação do parceiro público ao parceiro privado (art. 2º, §1º). A concessão administrativa é o contrato de prestação de serviço de que a Administração seja usuária direta ou indiretamente, ainda que envolva a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens (art. 2º, §2º). Serviço público Comum Concessão Serviço público precedido de obra pública Especial Patrocinada Administrativa CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 18 1.6 Permissão Há também a delegação por meio da permissão de serviço público, prevista na Lei nº 8.987/95, em seu art.2º, inc. IV, definindo-a como a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. É bom saber, e eu já reprovei num concurso por causa disso (risos), que a doutrina é divergente acerca da natureza jurídica da permissão, especialmente no que diz respeito à sua formalização, se é realizada por contrato ou ato unilateral. Contudo, a Lei de concessões estabelece que se trata de contrato deadesão, nos termos do art. 40, em que pese ser instituto precário, discricionário e intuitu personae. Por isso, a permissão pode ser unilateralmente revogada, a qualquer tempo, pela Administração, sem que se deva pagar ao permissionário qualquer indenização exceto quando se tratar de permissão condicionada que é aquela em que o Poder Público se autolimita na faculdade discricionária de revogá-la a qualquer tempo, fixando o prazo de sua vigência (é denominada permissão contratual). Para facilitar nossa vida, apresento o seguinte resumo: Natureza: contratual (caráter mais estável) Concessão Autorização: exige autorização legislativa Licitação: concorrência (* Salvo as concessões do PND) Delegação: Pessoas jurídicas ou consórcio de empresas CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 19 Natureza: contrato de adesão (caráter mais precário) Permissão revogável (críticas) Autorização: não exige autorização legislativa Licitação: exigida (qualquer modalidade/valor) Delegação: Pessoas jurídicas ou Físicas 1.7 Autorização Devemos considerar ainda a autorização de serviço público, instituto que se coloca ao lado da concessão e da permissão de serviços públicos, destinando-se aos serviços mais simples, de alcance limitado, ou a trabalhos de emergência, seguindo no que couber a Lei nº 8.987/95. Ex. serviço de táxi, serviços de despachante, serviços de segurança particular. A autorização tem a característica de ser ato precário, discricionário, conferida no interesse do particular e intuitu personae, podendo ser vinculada quando lei estabelece requisitos para a concessão ou discricionária quando, muito embora se tenha requisito, caberá à administração avaliar a conveniência ou oportunidade de editar o ato. 1.8 Extinção A extinção da delegação do serviço público é instituto no qual se põe termo à prestação por terceiro. Assim, conforme prevê o art. 35 da Lei nº 8.987/95, há diversas formas, tal como: Advento ou termo (conclusão natural); Encampação; Caducidade; Rescisão; Anulação; CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 20 Falência ou extinção da pessoa jurídica (empresa concessionária); Falecimento ou incapacidade da pessoa física (titular de empresa individual). Como ressaltado, extinção é termo genérico utilizado para indicar o desfazimento do contrato de concessão durante o prazo de execução ou pelo decurso desse prazo. Assim, adota-se o termo rescisão contratual. A rescisão do contrato poderá ocorrer por ato unilateral do poder concedente nos casos de encampação, caducidade e anulação, por decisão judicial (anulação) ou por acordo entre as partes (rescisão consensual). Em regra a rescisão irá ocorrer pelo decurso do prazo contratual (advento do termo contratual), tal como prevê a Lei nº 9.074/95 ao fixar prazos de trinta e cinco anos para concessão de geração de energia elétrica; trinta anos para a concessão de distribuição, podendo ocorrer uma prorrogação. A Encampação ou resgate é o término do contrato antes do prazo, feito pelo poder público, de forma unilateral, por razões de interesse público. Tendo em vista a conveniência do interesse público e por razões supervenientes o concessionário retoma a prestação dos serviços, conforme art. 37 da Lei nº 8.987/95, que assim dispõe: Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior. A Caducidade ou decadência é forma de extinção do contrato, antes de seu termo, pelo poder público, de forma unilateral, CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 21 inexecução total ou parcial do ajuste por parte da concessionária, conforme art. 38, assim expresso: Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. A caducidade, em regra, não gera direito à indenização. É o concessionário, no entanto, quem responderá a processo administrativo pelos prejuízos causados. Esse instituto somente pode ser invocado pela Administração, não cabendo ao concessionário invocá-lo sob o a tese da exceptio non adimplenti contractus (exceção do contrato não cumprido). A anulação é a invalidação do contrato, antes do término do prazo, por razões de ilegalidade, ou seja, por vício na concessão ou no próprio ajuste. Pode operar por força de ato da própria Administração ou por decisão judicial. É possível, ainda, que a concessão seja extinta em razão de falência ou extinção da empresa, bem como em virtude de falecimento ou incapacidade do concessionário (empresa individual). Nos casos de rescisão normal, por decurso de prazo, ocorre a reversão que é a incorporação pelo poder concedente dos bens afetos ao serviço público e de propriedade do concessionário, para manter a continuidade do serviço. Art. 35 § 1º Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 22 transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. Tais bens serão indenizados se não tiverem sido amortizados pelo período de concessão ante as tarifas fixadas. 2. Parceria Público-Privada 2.1 Das modalidades e características A Lei n. 11.079/2004 estabelece normas gerais sobre licitação e contratação de parceria público-privada, não se aplicando tais disposições aos contratos de concessão comum. Nesse sentido, de acordo com o art. 2º, a parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. Art. 1o Esta Lei institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Esta Lei se aplica aos órgãos da Administração Pública direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. .... § 3º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 23 a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro públicoao parceiro privado. Trata-se do que se denominou chamar de concessão especial, seja na modalidade administrativa, seja na modalidade patrocinada. A concessão patrocinada é a concessão comum de serviços públicos ou de obras públicas (Lei nº 8.987/95), quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. A concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. No entanto, é vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. < 20MILHÕES VEDADA PPP < DE 5ANOS Fornecimento Mão de Obra c/ OBJETO ÚNICO Fornecer ou instalar equipamento Execução de obra pública De acordo com o art. 4º da Lei n. 11.079/2004, na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 24 Eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; Respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; Indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; Responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; Transparência dos procedimentos e das decisões; Repartição objetiva de riscos entre as partes; Sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria. 2.2 Do contrato de parceria Além das disposições aplicáveis aos contratos de concessão, conforme a Lei nº 8.987/95, que incidem no que couber nos contratos de parceria, deverá ainda conter as seguintes cláusulas (cláusulas obrigatórias): Prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação; Penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 25 sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas; Repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária; Formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais; Mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços; Fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia; Critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado; A prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos observados os limites dos §§ 3o (até 10%) e 5o (inclusão do valor dos bens da Administração) do art. 56 da Lei no 8.666/93, e, no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei no 8.987/95 (até o limite do valor do contrato); O compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado; A realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas. CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 26 O cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços, sempre que verificada a hipótese do § 2o do art. 6o da Lei n. 11.079/2004. Os contratos poderão ainda prever adicionalmente: (I) os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle ou a administração temporária da sociedade de propósito específico aos seus financiadores e garantidores com quem não mantenha vínculo societário direto, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, não se fazendo às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço (art. 27, pár. único, I, Lei n. 8.987/95) (II) a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública; (III) a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público-privadas. Outrossim, é importante destacar que as cláusulas contratuais de atualização automática de valores baseadas em índices e fórmulas matemáticas, quando houver, serão aplicadas sem necessidade de homologação pela Administração Pública, exceto se esta publicar, na imprensa oficial, onde houver, até o prazo de 15 (quinze) dias após apresentação da fatura, razões fundamentadas nesta Lei ou no contrato para a rejeição da atualização. CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 27 Nos termos do art. 6º, a contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por: (I) ordem bancária; (II) cessão de créditos não tributários; (III) outorga de direitos em face da Administração Pública; (IV) outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; (V) outros meios admitidos em lei. Essa contraprestação, conforme o art. 7º, será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada, facultando-se à administração pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível do serviço objeto do contrato de parceria público-privada. Poderá, ainda, o contrato prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato, bem como o aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, desde que autorizado no edital de licitação, se contratos novos, ou em lei específica, se contratos celebrados até 08/08/2012. Por ocasião da extinção do contrato, o parceiro privado não receberá indenização pelas parcelas de investimentosvinculados a bens reversíveis ainda não amortizadas ou depreciadas, quando tais investimentos houverem sido realizados com valores provenientes do aporte de recursos do parceiro público. 2.3 Das Garantias De acordo com o art. 8º da Lei n. 11.079/2004, as obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante: CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 28 (I) vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal (CF/88, Art. 167. São vedados: IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo) (II) instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; (III) contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; (IV) garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; (V) garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; (VI) outros mecanismos admitidos em lei. 2.4 Da Sociedade de Propósito Específico (SPE) Determina o art. 9º da Lei das Parcerias que antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. Essa sociedade não fará parte da Administração Pública, inclusive, é vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante, salvo eventual aquisição da maioria do capital votante da SPE por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento. CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 29 A SPE poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado e a transferência de seu controle estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observando o disposto no art. 27, §1º da Lei n. 8.987/95. Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão. § 1º Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá: I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. A SPE deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento. 2.5 Da Licitação Nos termos do art. 10 da Lei n. 11.079/2004, a contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, observando o seguinte: Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a: I – autorização da autoridade competente, fundamentada em estudo técnico que demonstre: a) a conveniência e a oportunidade da contratação, mediante identificação das razões que justifiquem a opção pela forma de parceria público-privada; CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 30 b) que as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as metas de resultados fiscais previstas no Anexo referido no § 1o do art. 4o da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa; e c) quando for o caso, conforme as normas editadas na forma do art. 25 desta Lei, a observância dos limites e condições decorrentes da aplicação dos arts. 29, 30 e 32 da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, pelas obrigações contraídas pela Administração Pública relativas ao objeto do contrato; II – elaboração de estimativa do impacto orçamentário- financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada; III – declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública no decorrer do contrato são compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias e estão previstas na lei orçamentária anual; IV – estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento, durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública; V – seu objeto estar previsto no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado; VI – submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital; e CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 31 VII – licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir. As concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica. Os estudos de engenharia para a definição do valor do investimento da PPP deverão ter nível de detalhamento de anteprojeto, e o valor dos investimentos para definição do preço de referência para a licitação será calculado com base em valores de mercado considerando o custo global de obras semelhantes no Brasil ou no exterior ou com base em sistemas de custos que utilizem como insumo valores de mercado do setor específico do projeto, aferidos, em qualquer caso, mediante orçamento sintético, elaborado por meio de metodologia expedita ou paramétrica. De acordo com o art. 11 da Leis das Parcerias, o instrumento convocatório conterá a minuta do contrato, além da indicação da observância da Lei de Licitações no que couber, podendo ainda prever: (I) exigência de garantia de proposta do licitante, observado o limite de 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação (art. 31, III, Lei n. 8.666/93) e (II) o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusivea arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato. O edital deverá especificar, quando houver, as garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado. Desse modo, o certame licitatório, além de observar as regras já vigentes sobre licitações e contratos, deverá inverter as CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 32 fases, de modo que o julgamento poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais não participarão das etapas seguintes e observando o seguinte: Art. 13. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que: I – encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; II – verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor; III – inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em 2o (segundo) lugar, e assim, sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital; IV – proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas. Poderá, ainda, no julgamento, além dos critérios constantes da Lei n. 8.987/95, adotar os seguintes: (a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública; (b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital; O edital definirá a forma de apresentação das propostas econômicas, admitindo-se: a) propostas escritas em envelopes lacrados; ou b) propostas escritas, seguidas de lances em viva voz, que deverão ser oferecidos em ordem inversa de classificação, sendo vedado o edital limitar a quantidade de lances; CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 33 Porém, o edital poderá restringir a apresentação de lances em viva voz aos licitantes cuja proposta escrita for no máximo 20% (vinte por cento) maior que o valor da melhor proposta. Interessante disposição prevê que o edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório. O exame de propostas técnicas, para fins de qualificação ou julgamento, será feito por ato motivado, com base em exigências, parâmetros e indicadores de resultado pertinentes ao objeto, definidos com clareza e objetividade no edital. 2.6 Do Órgão Gestor de PPP’s Federais No âmbito da União, consoante determinada o art. 14, será instituído, por decreto, órgão gestor de parcerias público- privadas federais (OGF), com competência para: (I) definir os serviços prioritários para execução no regime de parceria público- privada; (II) disciplinar os procedimentos para celebração desses contratos; (III) autorizar a abertura da licitação e aprovar seu edital; (IV) apreciar os relatórios de execução dos contratos. Para o desempenho de suas funções, o OGF poderá criar estrutura de apoio técnico com a presença de representantes de instituições públicas. O OGF será composto por indicação nominal de um representante titular e respectivo suplente de cada um dos seguintes órgãos: (I) Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao qual cumprirá a tarefa de coordenação das respectivas atividades; (II) Ministério da Fazenda; (III) Casa Civil da Presidência da República. CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 34 Das reuniões do OGF para examinar projetos de parceria público-privada participará um representante do órgão da Administração Pública direta cuja área de competência seja pertinente ao objeto do contrato em análise. Ademais, para deliberação do OGF sobre a contratação de parceria público-privada, o expediente deverá estar instruído com pronunciamento prévio e fundamentado do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, sobre o mérito do projeto, e do Ministério da Fazenda, quanto à viabilidade da concessão da garantia e à sua forma, relativamente aos riscos para o Tesouro Nacional e ao cumprimento do limite imposto pelo art. 22, conforme o seguinte: Art. 22. A União somente poderá contratar parceria público-privada quando a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas não tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente líquida do exercício, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos subseqüentes, não excedam a 1% (um por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios. O OGF remeterá ao Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas da União, com periodicidade anual, relatórios de desempenho dos contratos de parceria público-privada. 2.7 Fundo Garantidor de PPP’s Haverá ainda, conforme art. 16, o Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP), cuja natureza é privada, possuindo patrimônio próprio separado do patrimônio dos cotistas, e será sujeito a direitos e obrigações próprios, conforme o seguinte: Art. 16. Ficam a União, seus fundos especiais, suas autarquias, suas fundações públicas e suas empresas CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 35 estatais dependentes autorizadas a participar, no limite global de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais), em Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas - FGP que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais, distritais, estaduais ou municipais em virtude das parcerias de que trata esta Lei. § 1º O FGP terá natureza privada e patrimônio próprio separado do patrimônio dos cotistas, e será sujeito a direitos e obrigações próprios. § 2º O patrimônio do Fundo será formado pelo aporte de bens e direitos realizado pelos cotistas, por meio da integralização de cotas e pelos rendimentos obtidos com sua administração. § 3º Os bens e direitos transferidos ao Fundo serão avaliados por empresa especializada, que deverá apresentar laudo fundamentado, com indicação dos critérios de avaliação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados. § 4º A integralização das cotas poderá ser realizada em dinheiro, títulos da dívida pública, bens imóveis dominicais, bens móveis, inclusive ações de sociedade de economia mista federal excedentes ao necessário para manutenção de seu controle pela União, ou outros direitos com valor patrimonial. § 5º O FGP responderá por suas obrigações com os bens e direitosintegrantes de seu patrimônio, não respondendo os cotistas por qualquer obrigação do Fundo, salvo pela integralização das cotas que subscreverem. § 6º A integralização com bens a que se refere o § 4o deste artigo será feita independentemente de licitação, mediante prévia avaliação e autorização específica do Presidente da República, por proposta do Ministro da Fazenda. CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 36 § 7º O aporte de bens de uso especial ou de uso comum no FGP será condicionado a sua desafetação de forma individualizada. § 8º A capitalização do FGP, quando realizada por meio de recursos orçamentários, dar-se-á por ação orçamentária específica para esta finalidade, no âmbito de Encargos Financeiros da União. Nos termos do art. 17, o FGP será criado, administrado, gerido e representado judicial e extrajudicialmente por instituição financeira controlada, direta ou indiretamente, pela União, devendo seu estatuto e regulamento ser aprovado em assembleia dos cotistas, observando o seguinte: Art. 17. O FGP será criado, administrado, gerido e representado judicial e extrajudicialmente por instituição financeira controlada, direta ou indiretamente, pela União, com observância das normas a que se refere o inciso XXII do art. 4o da Lei no 4.595, de 31 de dezembro de 1964. § 1o O estatuto e o regulamento do FGP serão aprovados em assembléia dos cotistas. § 2o A representação da União na assembléia dos cotistas dar-se-á na forma do inciso V do art. 10 do Decreto-Lei no 147, de 3 de fevereiro de 1967. § 3o Caberá à instituição financeira deliberar sobre a gestão e alienação dos bens e direitos do FGP, zelando pela manutenção de sua rentabilidade e liquidez. Art. 18. O estatuto e o regulamento do FGP devem deliberar sobre a política de concessão de garantias, inclusive no que se refere à relação entre ativos e passivos do Fundo. § 1o A garantia será prestada na forma aprovada pela assembléia dos cotistas, nas seguintes modalidades: I – fiança, sem benefício de ordem para o fiador; CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 37 II – penhor de bens móveis ou de direitos integrantes do patrimônio do FGP, sem transferência da posse da coisa empenhada antes da execução da garantia; III – hipoteca de bens imóveis do patrimônio do FGP; IV – alienação fiduciária, permanecendo a posse direta dos bens com o FGP ou com agente fiduciário por ele contratado antes da execução da garantia; V – outros contratos que produzam efeito de garantia, desde que não transfiram a titularidade ou posse direta dos bens ao parceiro privado antes da execução da garantia; VI – garantia, real ou pessoal, vinculada a um patrimônio de afetação constituído em decorrência da separação de bens e direitos pertencentes ao FGP. § 2o O FGP poderá prestar contra-garantias a seguradoras, instituições financeiras e organismos internacionais que garantirem o cumprimento das obrigações pecuniárias dos cotistas em contratos de parceria público-privadas. § 3o A quitação pelo parceiro público de cada parcela de débito garantido pelo FGP importará exoneração proporcional da garantia. § 4o O FGP poderá prestar garantia mediante contratação de instrumentos disponíveis em mercado, inclusive para complementação das modalidades previstas no § 1o. § 5o O parceiro privado poderá acionar o FGP nos casos de: I - crédito líquido e certo, constante de título exigível aceito e não pago pelo parceiro público após 15 (quinze) dias contados da data de vencimento; e II - débitos constantes de faturas emitidas e não aceitas pelo parceiro público após 45 (quarenta e cinco) dias contados da data de vencimento, desde que não tenha havido rejeição expressa por ato motivado. CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 38 § 6o A quitação de débito pelo FGP importará sua subrogação nos direitos do parceiro privado. § 7o Em caso de inadimplemento, os bens e direitos do Fundo poderão ser objeto de constrição judicial e alienação para satisfazer as obrigações garantidas. § 8o O FGP poderá usar parcela da cota da União para prestar garantia aos seus fundos especiais, às suas autarquias, às suas fundações públicas e às suas empresas estatais dependentes. § 9o O FGP é obrigado a honrar faturas aceitas e não pagas pelo parceiro público. § 10. O FGP é proibido de pagar faturas rejeitadas expressamente por ato motivado. § 11. O parceiro público deverá informar o FGP sobre qualquer fatura rejeitada e sobre os motivos da rejeição no prazo de 40 (quarenta) dias contado da data de vencimento. § 12. A ausência de aceite ou rejeição expressa de fatura por parte do parceiro público no prazo de 40 (quarenta) dias contado da data de vencimento implicará aceitação tácita. § 13. O agente público que contribuir por ação ou omissão para a aceitação tácita de que trata o § 12 ou que rejeitar fatura sem motivação será responsabilizado pelos danos que causar, em conformidade com a legislação civil, administrativa e penal em vigor. Art. 19 O FGP não pagará rendimentos a seus cotistas, assegurando-se a qualquer deles o direito de requerer o resgate total ou parcial de suas cotas, correspondente ao patrimônio ainda não utilizado para a concessão de garantias, fazendo-se a liquidação com base na situação patrimonial do Fundo. De acordo com o art. 20, a dissolução do FGP, deliberada pela assembleia dos cotistas, ficará condicionada à prévia quitação da totalidade dos débitos garantidos ou liberação das garantias pelos CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 39 credores, e neste caso, o seu patrimônio será rateado entre os cotistas, com base na situação patrimonial à data da dissolução. Assim, vamos às questões. CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 40 3. QUESTÕES COMENTADAS 1. (TÉCNICO JUDICIÁRIO – TJ/AP – FCC/2009) Analise as seguintes afirmações: I. Os serviços públicos no Brasil são aqueles expressa e nominalmente listados na Constituição Federal. II. Os serviços públicos caracterizam-se por deverem necessariamente ser prestados de modo direto pelo Estado. III. Toda atividade prestada por entidades estatais é considerada pela Constituição Federal como serviço público. Considerando tais afirmações, a) está correto o que se afirma somente em I. b) está correto o que se afirma somente em II. c) está correto o que se afirma somente em III. d) está correto o que se afirma somente em I e II. e) está INCORRETO o que se afirma em I, em II e em III. Comentários: A assertiva I está errada. A Constituição enumera alguns serviços públicos. Porém, nem todos os serviços públicos estão catalogados na Constituição, há outros que são previstos em lei. A assertiva II está errada. Como destacado os serviços podem ser prestados diretamente pelo Estado (administração direta) ou indiretamente por suas entidades (outorga) ou por terceiros (delegação).A assertiva III está errada. Nem toda a atividade prestada por entidades estatais é considerada serviços públicos. Já sabemos, por exemplo, que empresas públicas e sociedades de economia mista podem explorar atividade econômica, o que não se enquadra como serviço público. Gabarito: “E”. CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 41 2. (FCC/2012 – TCE/AP – ANALISTA DE CONTROLE EXTERNO) A propósito dos elementos definidores e traços característicos dos serviços públicos, é correto afirmar: a) Independem de definição por lei, podendo ser de titularidade do poder público, quando de natureza não econômica, ou privada, quando passíveis de exploração mediante concessão ou permissão. b) São definidos por lei e de titularidade pública ou privada, conforme sua natureza essencial ou econômica. c) Independem de definição por lei, bastando sua caracterização como atividade essencial, de titularidade exclusiva do poder público. d) São definidos por lei e de titularidade do poder público, que pode prestá-los diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão. e) São definidos em lei como obrigação do poder público e direito dos cidadãos, devendo ser prestados de forma universal e independentemente de cobrança de tarifa. Comentário: A alternativa “a” está errada. Os serviços públicos, como observado inicialmente, dependem de definição por lei, sendo a titularidade do poder público, passíveis de exploração mediante concessão ou permissão. A alternativa “b” está errada. São definidos por lei e a titularidade é pública. A alternativa “c” está errada. Dependem de definição por lei, e são de titularidade exclusiva do poder público. A alternativa “d” está correta. De fato, os serviços públicos são definidos por lei e de titularidade do poder público, que pode prestá-los diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, conforme art. 175, CF/88. CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 42 A alternativa “e” está errada. São definidos em lei como obrigação do poder público e direito dos cidadãos, devendo ser prestados de forma universal, porém mediante cobrança de tarifa ou não. Gabarito: “D” 3. (DEFENSOR PÚBLICO – DPE/MT – FCC/2009) Em relação ao sentido de serviço público que se pode extrair do regime constitucional hoje vigente no Brasil, pode-se corretamente afirmar que é um sentido a) unívoco, na medida em que a Constituição contém um rol expresso e taxativo dos deveres do Estado, dizendo-os "serviços públicos". b) mais restrito do que certas formulações doutrinárias, face à dicotomia constitucional estabelecida entre serviços públicos e atividades econômicas exploradas pelo Estado. c) amplo, posto que as atividades estatais em geral, como regra, comportam execução por delegação, mediante concessão ou permissão. d) restrito, vez que apenas pode ser considerado serviço público aquele prestado diretamente pelo Estado. e) restrito, vez que apenas pode ser considerado serviço público aquele prestado mediante concessão ou permissão. Comentários: A Constituição não adota um conceito amplo de serviços públicos. Mas, de igual forma, também não há um rol de atividades, taxativas, elencadas como serviços públicos. O importante de se destacar é que os serviços podem ser prestados diretamente pelo Estado (Administração direta) ou indiretamente, seja por outorga (administração indireta), seja por meio dos delegatários (concessionários, permissionários ou autorizatários). CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 43 Cuidado, pois, o prof. Carvalho Filho entende que a execução será direta quando prestado pelas pessoas políticas (administração direita) e será indireta quando prestados por terceiros distintos do Estado, ou seja, tanto pelas entidades administrativas (delegação legal) quanto por particulares (delegação negocial). Assim, vamos às alternativas: A alternativa “a” é errada, primeiro porque não há sentido unívoco (ou seja, um só sentido). Ademais, a Constituição não contém rol de atividades que enumere como serviços públicos. A alternativa “c” é errada, pois não se insere na concepção ampla, muito embora possam os serviços públicos serem delegados. As alternativas “d” e “e” estão erradas, pois os serviços públicos podem ser prestados diretamente ou indiretamente pelo Estado. Assim, a alternativa “b” é a correta, ou seja, o conceito de serviço público é mais restrito do que certas formulações doutrinárias, face à dicotomia constitucional estabelecida entre serviços públicos e atividades econômicas exploradas pelo Estado. Gabarito: “B”. 4. (FCC/2013 - MPE-AM - AGENTE DE APOIO - ADMINISTRATIVO) De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, a prestação de serviço público por entidade privada a) é vedada, salvo na hipótese de comprovada impossibilidade de prestação direta pelo poder público. b) é permitida, mediante prévia licitação, vedada a transferência, pelo poder público, da titularidade do serviço. CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 44 c) é vedada, salvo se transferida, por lei específica, a titularidade do serviço. d) somente é permitida quando se trata de serviço público não- exclusivo. e) é permitida, desde que a entidade privada possa ser integralmente remunerada pela tarifa cobrada do usuário, assumindo a titularidade do serviço. Comentário: Os serviços públicos são da titularidade do Estado e, por isso, não pode transferir sua titularidade. Contudo, a prestação pode ser feita diretamente pelo Estado ou por particular, mediante concessão ou permissão, sempre precedida de licitação, conforme dispõe o art. 175, CF/88, assim expresso: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. Gabarito: “B”. 5. (FCC/2014 - TRT - 13ª REGIÃO (PB) - TÉCNICO JUDICIÁRIO) O conceito de serviço público sofreu evolução desde a sua concepção original, comportando, para sua definição, elemento CURSO DE TEORIA E EXERCÍCIOS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br | Prof. Edson Marques 45 subjetivo, objetivo e formal. O conceito atualmente vigente, consagrado pela Constituição Federal e legislação pátria, permite afirmar que a) a prestação de serviços públicos por particulares é vedada quando se trata de serviço de titularidade do Estado. b) serviços públicos próprios ou exclusivos pressupõem a titularidade do Estado, admitindo, contudo, a prestação por particulares mediante concessão ou permissão.
Compartilhar