Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
AULA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL A tutela do processo efetiva-se pelo reconhecimento do princípio da supremacia da Constituição sobre as normas processuais. Ela efetua-se pelo império das previsões constitucionais, que têm como suporte as garantias. Com essas reflexões, apresenta algumas premissas: a) A Constituição pressupõe a existência de um processo, como garantia da pessoa humana; b) A lei, no desenvolvimento normativo hierárquico desses preceitos, deve instituir esse processo; c) A lei não pode conceber formas que tornem ilusória a concepção de processo, consagrada na Constituição; d) A lei instituidora de uma forma de processo não pode privar o indivíduo de razoável oportunidade de fazer valer seu direito, sob pena de ser acoimada de inconstitucional; e) Nessas condições, devem estar em jogo os meios de impugnação que a ordem jurídica local institui, para fazer efetivo o controle de constitucionalidade das leis. Com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, formulada pela Assembleia das Nações Unidas, de 10 de dezembro de 1948, cujos textos dizem: “8º. Toda pessoa tem um recurso perante os tribunais nacionais competentes, que a ampara contra atos que violam seus direitos fundamentais, reconhecidos pela Constituição ou pela Lei.” “10º. Toda pessoa tem direito, em condições de plena igualdade, a ser ouvida publicamente e com justiça, perante tribunal independente e imparcial, para determinação de seus direitos e obrigações ou para que se examine qualquer acusação que pese contra ela em matéria penal.” Algumas regras são básicas para a compreensão de pontos essenciais à tutela constitucional do processo: a correta citação (audiatur altera pars), sendo que a falta de citação, nos casos concretos, gera nulidade; inconstitucionalidade por falta do respeito aos prazos; inconstitucionalidade por sonegação do direito de audiência ou de ser ouvido; inconstitucionalidade pela privação de provas, para correção de erros de procedimento; inconstitucionalidade por supressão ou privação de recurso; inconstitucionalidade por privação de revisão judicial; inconstitucionalidade por falta de idoneidade do juiz, pelo que é garantia fundamental a existência de tribunal imparcial, que não viole a garantia do due process of law. O constitucional efetiva-se através desses pressupostos, bem como da consagração dos procedimentos que garantem direitos das partes, outorgando oportunidade razoável para defender-se e fazer valer suas provas. Em todas essas circunstâncias deve-se assegurar a efetiva participação das partes, em todas as fases de atuação no processo. Os princípios do devido processo legal, da defesa em juízo e do acesso à justiça foram elevados à categoria de disposições internacionais. O direito ao juiz competente, o direito ao juiz natural e a imparcialidade do julgador são garantias de caráter constitucional e judicial. São elas de significado genérico, que atingem a todo tipo de processo. Na instrumentalização dos pressupostos inerentes ao dualismo Constituição e Processo, destacam-se os direitos de ação e os direitos de defesa. Para a efetivação dos mesmos, reconhece-se a igualdade processual das partes e as formalidades essenciais do procedimento (notificações, publicidade, oralidade, oportunidade probatória e saneamento processual). No exame científico da relação entre Constituição e Processo, que tem gerado expressões como Processo Constitucional ou Direito Processual Constitucional, destaca-se a Teoria Geral do Processo, pela sua importância na formulação teórica do assunto. Admite-se que o direito processual tem linhagem constitucional, circunstância que dá maior significação à proteção efetiva dos direitos processuais, em todas as instâncias. As apreciações sobre as instituições essenciais do direito processual civil levam à compreensão de sua importância, para a concretização dos direitos fundamentais. O direito de ação consolida-se na compreensão de que todas as pessoas têm de obter a tutela efetiva dos juízes e tribunais, na concretização e exercício de seus direitos e interesses legítimos. A ação, considerada como direito público constitucional, é aceita pela doutrina. O direito constitucional de defesa decorre do princípio do contraditório. O modelo constitucional do processo civil assenta-se no entendimento de que as normas e os princípios constitucionais resguardam o exercício da função jurisdicional. No paradigma constitucional do procedimento jurisdicional, assume papel de relevo o juiz (juiz natural e juiz preconstituído por lei). O Processo Constitucional que se concretiza no modelo constitucional do processo, demanda a definição de parte, vista sob a perspectiva da legitimatio ad causam ativa, à legitimatio ad causam passiva e à capacidade de ser parte. A publicidade não é apenas política, mas, também, técnico-jurídica. Contribui para assegurar a confiança da opinião pública na administração da justiça. Com a publicidade o ato jurisdicional pode ser julgado socialmente, expondo-se às críticas das partes e de seus representantes, evitando o juízo arbitrário. A ação processual é uma garantia básica, em qualquer de suas modalidades, como ocorre com o Processo Constitucional. Garante-se não somente o direito de peticionar e de ser ouvido, mas o direito ao processo. O devido processo ou o processo justo, o direito de defesa e a assistência legal, o processo como manifestação de igualdade e equilíbrio, são aspectos essenciais do desenvolvimento desse tema. O Processo Constitucional aponta diversos instrumentos de proteção, sendo que são relacionados, dentre outros, alguns de uso mais comum: habeas corpus, mandado de segurança, “writ of injunction”, habeas data, ação ou recurso deinconstitucionalidade, ação direta de declaração de inconstitucionalidade, amparo, “writ of error”, “writ of certiorari”, “writ of prohibition”, “quo warranto”, etc. O procedimento constitucional demanda certos pressupostos essenciais: o direito à celeridade dos processos, a razoável duração dos pleitos; obrigações emergentes do princípio de celeridade; formas de controle constitucional (preventivo, repressivo direto, repressivo indireto e ocasional): recurso de inconstitucionalidade; ação de inconstitucionalidade; exceção de inconstitucionalidade e incidente de inconstitucionalidade. O âmbito de vigência dos enunciados constitucionais tem sido examinado pelo Tribunal Constitucional espanhol, com algumas orientações: a noção de que a Constiuição goza de eficácia imediata, pelo que é geradora dos mesmos direitos subjetivos; a eficácia imediata, em certa medida, é retroativa; a eficácia imediata, sem necessidade de mediação legislativa, nem reinterpretação de princípios gerais do ordenamento privado. Ressalta Jorge Miranda a abertura para novos direitos, desde que a Constiuição portuguesa reconhece que os direitos fundamentais não são apenas os que as normas formalmente constitucionais enunciam; são ou podem ser também os provenientes de outras fontes, em uma perspectiva mais ampla da Constituição material. É nesse sentido que, referindo-se ao art. 16º, nº 1, fala de cláusula aberta ou de não tipicidade de direitos fundamentais. No Processo Constitucional, como instrumento básico de efetivação dos direitos fundamentais e processuais, convém assinalar certos pressupostos básicos: O Processo Constitucional pode ser assim esquematizado: a) O direito de ação e o direito de defesa judicial são assegurados aos indivíduos, de modo completo, por toda uma série de normas constitucionais que configuram o que se denomina de due process of law, processo que deve ser justo e leal. b) Reconhece-se a todos a garantia constitucional do direito de agir em juízo. Todos podem recorrer em juízo para proteger ou tutelar os próprios direitos einteresses legítimos. c) Consagra-se a garantia do direito inviolável à defesa, em qualquer órgão ou grau de procedimento. A defesa é um direito inviolável de cada cidadão. d) As partes são iguais perante o juiz. e) Ninguém pode ser privado do juiz natural designado por lei. Consagra-se a naturalidade e não a extraordinariedade do juiz. Não podem ser instituídos juízes extraordinários ou juízes especiais, a não ser seções especializadas para certas matérias. f) Garante-se a legalidade da pena e da medida de segurança. Pesa sobre a sentença de provimento sobre a liberdade pessoal o controle da legitimidade, mediante recurso. Ninguém pode ser punido senão por força de uma lei que tenha entrado em vigor, após o cometimento do delito. Ninguém pode ser submetido a medidas de segurança, salvo nos casos previstos em lei. Todas as medidas jurisdicionais devem ter motivação. g) A tutela jurisdicional do direito e do interesse legítimo contra atos da admiminstração pública é essencial. Contra os atos da administração pública é sempre admitida a tutela jurisdicional dos direitos e dos interesses legítimos, perante os órgãos de jurisdição ordinária ou administrativa. AS DECISÕES NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS E SEUS EFEITOS O sistema misto de controle de constitucionalidade, que vem se delineando no Brasil principalmente a partir Constituição de 1988, tomou novos contornos relativamente às técnicas de decisão adotadas pelo Supremo Tribunal Federal, com o advento da Lei 9.868, de 10.11.1999, a qual dispõe sobre o processo de julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. A declaração de nulidade total ocorre nos casos em que a totalidade da lei ou do ato normativo é invalidado pelo Tribunal e está relacionada a defeitos formais, tais como a inobservância de dispositivos legais no processo legislativo, a exemplo de vício de iniciativa, o que já se verifica no Brasil desde a Constituição de 1967/69, oportunidade em que o STF declarou a inconstitucionalidade de emendas às Constituição estaduais relativas a matérias que somente poderiam ser disciplinadas mediante iniciativa do Executivo, gerando a declaração de nulidade total como expressão de unidade técnico-legislativa. A declaração de nulidade parcial advém da aceitação da teoria da divisibilidade da lei, pela qual o Supremo deve declarar a inconstitucionalidade somente da parte da norma viciada, sempre que puderem subsistirem de forma autônoma, quer seja, quando estiverem presentes as condições objetivas de divisibilidade e de que a norma que vai subsistir corresponde à vontade do legislador. A declaração de nulidade parcial sem redução de texto, já presente no sistema brasileiro desde 1949, ocorre nos casos em que o Tribunal se limita a considerar inconstitucional apenas determinada hipótese de aplicação da lei, sem que isso implique em alteração do seu programa normativo. Princípios norteadores e limites da Interpretação Constitucional A nova interpretação constitucional não procura mais por um único sentido válido para todas as situações sobre as quais incidam, porque diante das cláusulas constituições de sentido aberto, com conteúdo principiológico e extremamente dependente da realidade subjacente, o texto pode demarcar apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas em determinados casos. Para controlar a abrangência que vem assumindo as técnicas interpretativas, ressaltam-se os princípios instrumentais norteadores dessa tarefa, a saber: o princípio da supremacia da Constituição, o princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos do poder público, o princípio da interpretação conforme a Constituição, o princípio da unidade da Constituição, o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade e o princípio da efetividade. Assim, a interpretação conforme a Constituição propicia ao STF priorizar um sentido da norma em conformidade com o texto constitucional, aumentando o grau de segurança jurídica do ordenamento jurídico e sua respectiva unidade, numa visão positiva do ativismo judicial. ADIN 3168-6/DF O art. 10 da Lei 10.259/2001, que trata dos Juizados Especiais Federal, foi impugnado pela Ordem dos Advogados do Brasil por meio da ADIN 3168-6/DF, de seguinte teor: Art. 10. As partes poderão designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou não. § único. Os representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas públicas federais, bem como os indicados na forma do caput, ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir, nos processos da competência dos Juizados Especiais Federais. A questão remete à relevância de se prestigiar o princípio do acesso à justiça, por essa razão o primeiro acórdão a ser colacionado será o lançado na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.168-6/DF, requerida pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que se insurgia contra a constitucionalidade do art. 10 da Lei 10.259/2001, que faculta às partes a designação de representantes para a causa, advogados ou não, no âmbito dos juizados especiais federais. Duas questões foram essenciais para o deslinde do julgamento publicado no Diário Oficial de Justiça de 03 de agosto de 2008, a saber, a técnica de interpretação da Constituição utilizada e o peso dos princípios constitucionais em aparente conflito. A questão amplamente discutida na ADI 3168-6/DF foi a de se o art. 10 da Lei 10.259/2001 afronta o Princípio da Indispensabilidade do Advogado previsto no art. 133 da Constituição Federal, que assim preceitua: Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. Nos debates da votação no pleno, o Ministro Carlos Britto (p. 398) fez as seguintes ponderações quanto aos valores constitucionais que estavam se contrapondo: De uma parte, com a dispensabilidade do advogado, se favorece mesmo o acesso à jurisdição. O acesso à jurisdição fica desembaraçado. Mas como disse o Ministro Eros Grau: por outro lado, em contraposição a esse argumento, a garantia constitucional da ampla defesa estará muito mais bem efetivada com a presença do advogado. A maior preocupação verificada nas discussões foi a de não se institucionalizar a figura do rábula, uma vez que na lei dos juizados federais foi facultada a presença em juízo sem advogado, quer seja, sozinho ou mediante um representante (não necessariamente advogado). O ministro Gilmar Mendes frisou que essa opção se deu porque são massas de casos, a exemplo do INSS, que coloca um técnico para fazer a representação em juízo. O Ministro Gilmar Mendes (p. 411) ressaltou, ainda, que a discussão assume viés corporativo, quando, em sua opinião, os Juizados Especiais e, depois, os Juizados Especiais Federais, foram as únicas coisas feitas pelo cliente, o mais tem sido em interesse de corporações. O ministro Joaquim Barbosa, relator da ADI 3.168/DF (p. 387), ora analisada, afirmou que aplicou ao caso a técnica da declaração de constitucionalidade sob reserva de interpretação, quer seja, declarou a constitucionalidade do referido artigo, desde que sejam excluídos de seu âmbito de incidência os feitos de competência dos juizados especiais criminais da Justiça Federal e, nas causas cíveis, sejam aplicados subsidiariamente os dispositivos da Lei 9.009/99, especificamente quanto a possibilidade de comparecer em juízo sem a presença de advogado. O relator para chegar a tal conclusão, lançou mão de três argumentos. O primeiro foi fundamentar que o art. 10 da Lei 10.259/2001 está no bojo das normas que tratam de processos cíveis. O segundo foi de que a diferença entre os juizados especiaisda Justiça Comum e da Justiça Federal restringe-se à competência, portanto não seria razoável interpretar que o legislador teria dado tratamento diferenciado a eles. O terceiro argumento foi o da determinação expressa no artigo 1º da referida lei da utilização subsidiária dos dispositivos constantes na Lei 9.099/1995. A questão que ora se levanta, decorrente desse julgamento, é a seguinte: vedar o acesso ao Judiciário, obrigando a parte se fazer presente somente por meio de advogado, significa aumentar o grau de Democracia em uma sociedade? Não seria essa exigência mais um fator de fomentação das desigualdades entre as partes? São esses questionamentos que parecem importantes de serem tratados e refletidos em uma época em que cada vez o cidadão perde mais espaço de autonomia privada para as exigências da sociedade moderna, com o intuito de ter fortalecidos seus direitos individuais. Dúvidas não restam de que a presença do advogado é fator importantíssimo, contudo é necessário lembrar que sua indispensabilidade no processo não é absoluta, já tendo nesse sentido julgado o STF na ADI 1539[14], bem como continua existindo, excepcionalmente, a possibilidade da lei outorgar o jus postulandi a qualquer pessoa, a fim de garantir a garantia de direitos constitucionais, a exemplo do habeas corpus e da revisão criminal (art. 623 do CPP) e recentemente editada a Súmula Vinculante n. 5, a qual admite a dispensa do profissional no âmbito dos processos administrativos. O indispensável papel que o advogado desempenha na busca da justiça, parece que deve ser visto como um direito constitucional, que visa garantir principalmente o princípio da ampla defesa, e não como uma limitação da cidadania, excludente de outros princípios e garantias. No caso analisado, prevaleceu o princípio do acesso à justiça em consonância com a moderna teoria de Cappelletti [15] , que após estudar a fundo os problemas de acesso à justiça, a fim de buscar meios de facilitar a busca do cidadão pela solução jurisdicional, afirma que a terceira onda de acesso à justiça é um progresso na obtenção de reformas da assistência jurídica e da busca de mecanismos para a representação de interesses da sociedade, o que proporciona um significativo acesso à justiça. Entretanto, a efetivação do acesso vai muito além de encontrar representação efetiva para interesses antes não representados ou mal representados. Envolve um conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos, utilizados para processar e prevenir os conflitos da sociedade moderna. Portanto, a possibilidade de dispensa excepcional da presença de advogado para determinados atos pelo cidadão, sem que ocorra conflito com o citado princípio constitucional da indispensabilidade do advogado à administração da justiça, e a efetividade da Democracia, coloca a presente decisão do STF em sintonia com a onda de facilitação dos instrumentos processuais para efetivar o acesso à justiça. Certamente a decisão do acórdão analisado está em consonância com essa nova era do constitucionalismo, se de outra forma tivesse sido o julgamento, os Juizados Especiais Federais não teriam a grandeza e importância alcançadas para a sociedade. Julgamento do Mandado de Injunção 712 – Direito de greve dos servidores públicos O art. 37, inciso VII da Constituição do Brasil, que diz respeito ao direito de greve do servidor público, remete a matéria à definição por meio de lei específica, estando assim provido de eficácia limitada até a edição de ato do legislativo, o que tem dado ensejo a diversos ajuizamentos de mandados de injunção. Esse fato se dá diante da ausência de lei que regulamente o direito de greve no setor público e o Supremo Tribunal Federal, por provocação, decidiu, em 25 de outubro de 2007, declarar a omissão do Congresso Nacional em legislar acerca do exercício do direito de greve pelos servidores públicos e, por maioria, aplicar ao setor, no que couber, a lei de greve vigente no setor privado (Lei nº 7.783/89). A presente decisão tem grande importância para o cenário da jurisdição constitucional, porque o STF ao contrário de somente comunicar a mora ao Congresso, decidiu suprir provisoriamente a lacuna legislativa e aplicar à hipótese a Lei 7.783/89, que se refere aos trabalhadores celetistas, determinando, em suma, que o servidor que desrespeitar a legislação pode ter o ponto e o pagamento cortados referente aos dias não trabalhados. Estamos diante de um caso de ativismo judicial? O art. 5º, LXXI, da Constituição, previu expressamente a possibilidade de concessão do mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Da leitura dos votos proferidos no acórdão do Mandado de Injunção em tela, se afere a preocupação dos ministros do STF em não protagonizar o papel de legislador positivo, função primordialmente destinada ao Congresso Nacional. Contudo, também se debatem diante da questão de não apreciar direito fundamental ainda não regulamentado por aquele órgão, cuja lacuna torna inviável o exercício de determinados direitos pendentes de legislação. O quadro de greves em setores públicos cruciais no Brasil, deflagrado a partir do caos aéreo, sem qualquer controle jurídico e gerando insegurança a toda a sociedade, parece ter sido a mola propulsora para que o Tribunal assumisse sim uma postura ativista no julgamento. O Ministro Gilmar sustentou em seu voto que a manutenção de situações como essas sem qualquer decisão por parte da Corte Constitucional, gerando consequências para o próprio Estado de Direito, deslegitima qualquer justificativa para a inércia legislativa. E nessa linha, defendeu a postura excepcional de legislador positivo pelo Supremo Tribunal Federal, sob o argumento de que, assim como se estabelece o controle judicial sobre a atividade do legislador, é possível atuar também nos casos de inatividade ou omissão do Legislativo. Nos seguintes termos: Evidentemente, não se outorga ao legislador qualquer poder discricionário quanto à edição ou não da lei disciplinadora do direito de greve. O legislador poderá adotar um modelo mais ou menos rígido, mais ou menos restritivo do direito de greve no âmbito do serviço público, mas não poderá deixar de reconhecer o direito previamente definido na Constituição. Identifica- se, pois, aqui a necessidade de uma solução obrigatória da perspectiva constitucional, uma vez que ao legislador não é dado escolher se concede ou não o direito de greve, podendo tão-somente dispor sobre a adequada configuração da sua disciplina. Defendeu o Ministro Gilmar Mendes que, diante da reiterada conduta omissiva do Legislativo sob um determinado assunto, referindo-se aqui aos anteriores mandados de injunção julgados sobre a matéria de greve, não só é passível, como deve ser submetida à apreciação do Judiciário de forma a garantir, minimamente, direitos constitucionais reconhecidos, ainda que por meio de uma conduta positivo legislativa do Tribunal, aplicando-se a norma ao caso concreto. O Ministro Eros Grau também levantou o paralelo entre verificar se tem sido eficaz o Supremo Tribunal Federal emitir decisões solicitando ao Poder Legislativo que preencha a mora legislativa, ou se está a se fazer necessário emitir decisões que efetivamente supram, ainda que provisoriamente, a já referida omissão, caindo novamente na questão de se a Corte tem legitimidade para legislar, ainda que de maneira contida, ou se essa situação estaria a ferir a separação dos poderes. Para tanto o ministro Eros Grau trouxe à tona a classificação tradicional da divisão das funções estatais, consistentes na legislativa, de produção das normasjurídicas, na executiva, de execução das normas, e na jurisdicional, de interpretação e aplicação do ordenamento jurídico. Acrescenta o Ministro que não há que se falar em agressão à separação dos poderes, porque é a Constituição que institui o mandado de injunção e acaba por oportunizar ao Judiciário o dever poder de, através desse instrumento, formular supletivamente a norma regulamentadora omissa. Portanto, embora precípua do Legislativo a função normativa, parece indiscutível que o Poder Judiciário, no mandado de injunção, produz norma, uma vez que formula, por meio da interpretação, a solução com força normativa ao caso concreto, tal qual ocorre com a súmula vinculante, que após editada, atua como texto normativo a ser novamente interpretado e aplicado. Importante levantar o sentido do papel do Supremo como guardião da Constituição, o qual inclui toda afronta ao texto e a função precípua de concretizador dos direitos fundamentais, onde se encaixa o comportamento negativo de qualquer dos poderes constituídos, e o Congresso Nacional ao deixar de editar normas regulamentadoras para tornar eficaz o texto da lei, também está a ferir o exercício pleno de direitos, liberdades e prerrogativas assegurados a todos. Concluindo a questão do mandado de injunção, o Poder Judiciário não define norma de decisão, o STF produz a norma regulamentadora provisória, definindo as medidas que devem ser tomadas e que faltavam para tornar viável no caso o exercício do direito de greve dos servidores públicos, o que pode a vir ocorrer em outras situações que vierem a ser levadas à Corte.
Compartilhar