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Novo Marco Regulat�rio das Organiza��es da Sociedade Civil - Prof. M�rio Cesar Cobianchi - 2� Simp�sio do Terceiro Setor - UNIMEP - 20-10-2016/apresenta��o piracicaba.ppt * * * * Número e % de OSCs por Região (2013) Fonte: MTE (2013). * * Quantidade de OCS por região e total * * Percentual e número de instituições por Natureza Fonte: MTE (2013). * * Marco Regulatório das OSC’s A Lei 13.019/2014 trata das relações de parceria entre a administração pública e as OSCs. Foi publicada em 31 de julho de 2014 e entrou em vigor em 23 de janeiro de 2016, para a União, o Distrito Federal e os estados. Para os municípios, a lei passará a valer a partir de 1° de janeiro de 2017. O Decreto Federal 8.726/2016 regulamenta a Lei 13.019/2014. * * Marco Regulatório das OSC’s - CONCEITOS Parceria: Qualquer modalidade de parceria prevista nesta Lei, que envolva ou não transferências voluntárias de recursos financeiros, entre administração pública e organizações da sociedade civil para ações de interesse recíproco em regime de mútua cooperação; (TERMO DE FOMENTO E COLABORAÇÃO) Dirigente: Pessoa que detenha poderes de administração, gestão ou controle da organização da sociedade civil; Administrador público: Agente público, titular do órgão, autarquia, fundação, empresa pública ou sociedade de economia mista competente para assinar instrumento de cooperação com organização da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público; Gestor: Agente público responsável pela gestão da parceria, designado por ato publicado em meio oficial de comunicação, com poderes de controle e fiscalização; * * * * ONG’s precisam estar com toda documentação devidamente regularizada * * Marco Regulatório das OSC’s Agora para o recebimento de Verba Municipal, Estadual ou Federal as Entidades passarão por um processo seletivo, que possibilitará que qualquer Instituição possa participar. Por outro lado, neste novo procedimento, as ONG’s precisam estar com toda documentação devidamente regularizada. * * * * Medidas a serem adotadas pelas OSCs para se adaptar à Lei n.º 13.019/2014 A Lei n.º 13.019/2014 prevê uma série de requisitos para celebração dos Termos de Colaboração e dos Termos de Fomento entre as Organizações da Sociedade Civil (OSCs) e a Administração Pública. Dentre seus dispositivos, destacam-se: os artigos 33 e 34, que prevêem medidas a serem adotadas pelas OSCs, e o artigo 35, que estabelece providências a serem tomadas pela Administração Pública. * * Regularidade Fiscal e Trabalhista 1-) Prova de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ). http://www.receita.fazenda.gov.br/pessoajuridica/cnpj/cnpjreva/cnpjreva_solicitacao.asp 2-) Prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal da sede da organização da sociedade civil, ou outra equivalente, na forma da lei. http://www.receita.fazenda.gov.br/Aplicacoes/ATSPO/Certidao/CndConjuntaInter/InformaNICertidao.asp?Tipo=1 (2.1) https://www10.fazenda.sp.gov.br/CertidaoNegativaDeb/Pages/EmissaoCertidaoNegativa.aspx (2.2) http://www.financas.piracicaba.sp.gov.br/servicos+on+line.aspx (2.3) * * 3-) Prova de regularidade relativa ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. https://www.sifge.caixa.gov.br/Cidadao/Crf/FgeCfSCriteriosPesquisa.asp 4-) Prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 (incluído pela Lei nº 12.440, de 2011). Atenção: o documento exigido é de DÉBITOS trabalhistas, e não de ações. http://www.tst.jus.br/certidao 5-) Prova de Regularidade do Alvará de Funcionamento e Alvará Sanitário quando assim couber. Regularidade Fiscal e Trabalhista * * Regularidade Jurídica 1-) Ata de fundação e da ata da última eleição do quadro de dirigentes atuais da OCSs. 2-) Relação nominal atualizada dos dirigentes da entidade, com endereço, número e órgão expedidor da carteira de identidade e número de registro no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB de cada um deles. 3-) Documento que comprove que a organização da sociedade civil funciona no endereço registrado no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB. 4-) Certificado de Títulos e Qualificações da OSCs (Utilidade Púbica Municipal e ou Estadual, OSCIP, CEBAS). * * Regularidade Jurídica 5-) Declaração que a entidade não contratará parentes ou empresas, inclusive por afinidade, de dirigentes da proponente ou de membros do poder público concedente. * * Regularidade Jurídica 6-) Regulamento de compras e contratações, aprovado pela administração pública celebrante, em que se estabeleça, no mínimo, a observância dos princípios da legalidade, da moralidade, da boa-fé, da probidade, da impessoalidade, da economicidade, da eficiência, da isonomia, da publicidade, da razoabilidade e do julgamento objetivo e a busca permanente de qualidade e durabilidade. 7-) Certidão Negativa de Falência ou Concordata ou Recuperação Judicial expedida pelo distribuidor da sede da organização. 8-) Prova de propriedade ou posse legítima do imóvel (Certidão de Matrícula do Imóvel registrada no Cartório de Registro de Imóveis) ou ainda contrato de aluguel. * * Requisitos Estatutários Art. 33. Para poder celebrar as parcerias previstas nesta Lei, as organizações da sociedade civil deverão ser regidas por estatutos cujas normas disponham, expressamente, sobre: I - objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social; II - a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de atribuição para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil e sobre as operações patrimoniais realizadas; III - a previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido seja transferido a outra pessoa jurídica de igual natureza que preencha os requisitos desta Lei e cujo objeto social seja, preferencialmente, o mesmo da entidade extinta; * * Requisitos Estatutários IV - normas de prestação de contas sociais a serem observadas pela entidade, que determinarão, no mínimo: a observância dos princípios fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade; que se dê publicidade, por qualquer meio eficaz, no encerramento do exercício fiscal, ao relatório de atividades e demonstrações financeiras da entidade, incluídas as certidões negativas de débitos com a Previdência Social e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, colocando-os à disposição para exame de qualquer cidadão. * * Qualificação Técnica 1-) Prova de Inscrição no Conselho Municipal (Ex.: Assistência Social, Saúde, Educação, etc.) pertinente a área de atuação correspondente da OCSs. 2-) Comprovação da organização possuir em seu quadro permanente, na data do Chamamento Público, profissionais devidamente habilitados para a execução do objeto, formas de comprovação: a) A comprovação do vínculo empregatício dos profissionais poderá ser feita mediante cópia da Carteira Profissional de Trabalho, da Ficha de Registro de Empregados (FRE) ou contrato de prestação de serviços que demonstrem a identificação do profissional. b) Apresentação de cópia do diploma de conclusão de curso superior e/ou tecnólogo quando assim couber. * * Qualificação Técnica 3-) Documento que evidencie a situação das instalações e as condições materiais da entidade, de acordo com as especificações do termo de referência, quando essas instalações e condições forem necessárias para a execução do objeto pactuado. 4-) Atestado de funcionamento regular, emitida por autoridade de outro nível de governo. * * Qualificação Técnica 5-) Declaração de que os dirigentes da entidade não são agentes políticos. * * Qualificação Técnica 6-) Declaração contendo o nome de um gestor indicado pela entidade para ser o responsável pelo controle administrativo, financeiro e de execução da parceria. * * Qualificação Técnica 7-) Declaração de capacidade administrativa, técnica e gerencial para execução ou manutenção das ações previstas no projeto. * * Emendas Parlamentares * * Emendas Parlamentares 1-) Cadastro no CRCE – consultar através do site: http://www.cadastrodeentidades.sp.gov.br/(S(hrytk555zhpdt3555u4sbi3j))/CertificadoPublico.aspx 2-) Cadastro na DRADs (OSC - Assistência Social) http://autocadastramento.instituicoes.sp.gov.br/ConsultaInstituicao.aspx 3-) CEBAS – (relatório piracicaba – Assis. Social) Assistência Social - http://mds.gov.br/assuntos/assistencia-social/entidade-de-assistencia-social/certificacao-de-entidades-de-assistencia-social (3.1) Saúde – http://portalsaude.saude.gov.br/index.php/o-ministerio/principal/secretarias/831-sas-raiz/dcebas-raiz/cebas-site/l2-cebas/13051-localize-seu-processo (3.2) Educação - http://cebas.mec.gov.br/ (3.3) * * * * Mário Cesar Cobianchi 19 – 99177-0003 assessoria.horto@gmail.com https://www.facebook.com/mariocesar.cobianchi * * Plano de Trabalho – (Artigo 22) O efetivo planejamento e a elaboração de um competente plano de trabalho irão determinar o sucesso da parceria Poder Público versus Organização da Sociedade Civil. O que é o plano de trabalho? O plano de trabalho é um instrumento que integra a documentação a ser apresentada previamente a fase da celebração da parceria. Será apresentado pela organização no momento da entrega de documentos para participação nos chamamentos públicos. O plano de trabalho, deve conter todo o detalhamento do projeto/atividade a ser executado incluindo seus aspectos físicos e financeiros. * * Plano de Trabalho – (Artigo 22) O que deve constar no plano de trabalho? Diagnóstico da realidade •deverá ser demonstrado o nexo entre essa realidade e as atividades ou metas a serem atingidas Descrição pormenorizadas das metas quantitativas a serem atingidas e das atividades a serem executadas •deve estar claro, preciso e detalhado o que se pretende realizar ou obter, bem como quais serão os meios utilizados para tanto Prazo para a execução das atividades e cumprimento do objeto; Definição de indicadores, qualitativos e quantitativos •Os indicadores serão utilizados para a aferição do cumprimento das metas * * Plano de Trabalho – (Artigo 22) Demonstração da compatibilidade dos custos com os preços praticados no mercado •deverão existir elementos indicativos da mensuração desses custos: cotações, tabelas de preços de associações profissionais, publicações especializadas ou quaisquer outras fontes de informação disponíveis ao público Plano de aplicação dos recursos a serem desembolsados; Estimativa de valores a serem recolhidos para pagamento de encargos previdenciários e trabalhistas das pessoas envolvidas diretamente na consecução do objeto, durante o período de vigência proposto; Cronograma de desembolso compatível com os gastos das etapas vinculadas às metas do cronograma físico; Modo e periodicidade das prestações de contas •IMPORTANTE: Não será admitido periodicidade superior a 1 (um) ano ou que dificulte a verificação física do cumprimento do objeto); * * Novo Marco Regulat�rio das Organiza��es da Sociedade Civil - Prof. M�rio Cesar Cobianchi - 2� Simp�sio do Terceiro Setor - UNIMEP - 20-10-2016/BOLETIM ABONG/boletim abong mrosc.pdf Com o objetivo de contribuir para o fortalecimento institucional das Organizações da Sociedade Civil (OSCs) por meio da resolução de questões de natureza jurídica e legal presentes em seu dia a dia, a Abong lança a 2ª edição do Boletim Orientação Jurídica, uma publicação do Programa Orientação Jurídica Virtual, iniciativa do Projeto Compartilhar Conhecimento: uma estratégia de fortalecimento das OSCs, patrocinado pela Petrobras. Diante da aprovação da Lei n.º 13.019/2014 e do impacto que esta terá sobre as relações de parceria entre OSCs e a União, os Estados, os municípios e outros entes da Administração Pública indireta, nesta edição abordamos as providências que as OSCs já podem tomar para que estejam adaptadas à nova Lei quando ela entrar em vigor. O texto final da Lei ainda depende da votação da Medida Provisória 658, que tramita no Congresso Nacional. Todavia, os pontos que estão sendo discutidos na referida MP não impactam os dispositivos que as OSCs deverão cumprir como requisito para celebração dos novos instrumentos de parceria (Termo de Fomento e Termo de Colaboração), razão pela qual o presente momento é bastante oportuno para que as organizações se dediquem a conferir se seu Estatuto Social, suas normas e procedimentos internos atendem à Lei n. º 13.019/2014 e, se for o caso, promovam as alterações necessárias. Nesta edição do Boletim Orientação Jurídica abordamos ainda os requisitos habilitantes que a nova Lei determina que as OSCs devem atender. Apesar de parecerem bastante objetivos, em alguns momentos, isso depende de uma melhor avaliação da situação concreta da OSC e também de uma leitura sistemática do regime jurídico trazido pela Lei n.º 13.019/2014 e das demais normas, especialmente aquelas atinentes à liberdade das OSCs em face do dever de transparência e probidade daqueles/as que gerenciam recursos públicos. Boa leitura! BOLETIM 3ª edição/ Fevereiro 2015 A Lei n.º 13.019/2014 prevê uma série de requisitos para celebração dos Termos de Colaboração e dos Termos de Fomento entre as Organizações da Sociedade Civil (OSCs) e a Administração Pública. Dentre seus dispositivos, destacam-se os artigos 33 e 34, que prevêem medidas a serem adotadas pelas OSCs, e o artigo 35, que estabelece providências a serem tomadas pela Administração Pública. Requisitos Estatutários No artigo 33, a Lei n.º 13.019/14 apresenta os itens que devem estar previstos, de forma expressa, no Estatuto Social da organização. Art. 33. Para poder celebrar as parcerias previstas nesta Lei, as organizações da sociedade civil deverão ser regidas por estatutos cujas normas disponham, expressamente, sobre: I - objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social; II - a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de atribuição para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil e sobre as operações patrimoniais realizadas; III - a previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido seja transferido a outra pessoa jurídica de igual natureza que preencha os requisitos desta Lei e cujo objeto social seja, preferencialmente, o mesmo da entidade extinta; IV - normas de prestação de contas sociais a serem observadas pela entidade, que determinarão, no mínimo: a) a observância dos princípios fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade; b) que se dê publicidade, por qualquer meio eficaz, no encerramento do exercício fiscal, ao relatório de atividades e demonstrações financeiras da entidade, incluídas as certidões negativas de débitos com a Previdência Social e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, colocando-os à disposição para exame de qualquer cidadão. Parágrafo único - (...) É essencial que os objetivos de interesse público da OSC estejam claramente expressos no seu Estatuto, pois a menção à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social é requisito essencial para uma OSC firmar os Termos de Fomento ou Termos de Colaboração. Outro ponto se refere à obrigatoriedade de constituição de um Conselho Fiscal ou órgão equivalente, cuja existência já é de praxe em muitas entidades, especialmente naquelas qualificadas como OSCIP (Organização da Sociedade Civil de Interesse Público). No entanto, algumas OSCs não possuem esse órgão, razão pela qual essas organizações deverão constituir o Conselho Fiscal e prever de forma expressa a sua existência no seu Estatuto Social. A Lei Medidas a serem adotadas pelas OSCs para se adaptar à Lei n.º 13.019/2014 1 veda, ainda, a substituição desse órgão por empresa de auditoria independente. A Lei n.º 13.019/2014 determina também que o Estatuto da OSC apta a celebrar parcerias com o Poder Público disponha que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido seja transferido a outra pessoa jurídica de igual natureza que preencha os requisitos da Lei e cujo objeto social seja, preferencialmente, o mesmo da entidade extinta. Importante ressaltar que a entidade donatária, a ser indicada na ata de extinção da doadora, só poderá receber o patrimônio se o estatuto também atender aos requisitos da nova Lei. Por fim, a Lei n.º 13.019/2014 traz outro dispositivo inspirado na Lei das OSCIPs: que o Estatuto Social da OSC preveja as formas de prestação de contas sociais a serem observadas pela entidade, que determinarão, no mínimo: (i) a observância dos princípios fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade; e (ii) a publicidade do relatório de atividades e das demonstrações financeiras da entidade. Essa exigência tem como fundamento a transparência na aplicação dos recursos públicos e o princípio do direito à informação, à transparência e ao controle social das ações públicas. Documentos Obrigatórios Além dos requisitos estatutários, faz-se necessário que a OSC possua uma série de documentos para viabilizar a celebração da parceria com a Administração Pública. O rol de documentos necessários para a celebração da parceria está previsto no artigo 34 da Lei n.º 13.019/14 e será analisado pela Comissão de Seleção da Administração Pública. Art. 34. Para celebração das parcerias previstas nesta Lei, as organizações da sociedade civil deverão apresentar: I - prova da propriedade ou posse legítima do imóvel, caso seja necessário à execução do objeto pactuado; II - certidões de regularidade fiscal, previdenciária, tributária, de contribuições e de dívida ativa, de acordo com a legislação aplicável de cada ente federado; III - certidão de existência jurídica expedida pelo cartório de registro civil ou cópia do estatuto registrado e eventuais alterações; IV - documento que evidencie a situação das instalações e as condições materiais da entidade, quando essas instalações e condições forem necessárias para a realização do objeto pactuado; V - cópia da ata de eleição do quadro dirigente atual; VI - relação nominal atualizada dos dirigentes da entidade, com endereço, número e órgão expedidor da carteira de identidade e número de registro no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB de cada um deles; VII - cópia de documento que comprove que a organização da sociedade civil funciona no endereço registrado no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB; 2 VIII - regulamento de compras e contratações, próprio ou de terceiro, aprovado pela administração pública celebrante, em que se estabeleça, no mínimo, a observância dos princípios da legalidade, da moralidade, da boa- fé, da probidade, da impessoalidade, da economicidade, da eficiência, da isonomia, da publicidade, da razoabilidade e do julgamento objetivo e a busca permanente de qualidade e durabilidade. Muitos dos documentos exigidos dependem de terceiros, razão pela qual a OSC deve ter uma atitude proativa para que sejam providenciados e organizados com antecedência. Se a organização tem a intenção de estar apta à celebração de parcerias com o Poder Público, deve zelar para que a referida documentação esteja permanentemente válida e atualizada. São exigidos, por exemplo, a prova da propriedade ou posse legítima do imóvel que vier a ser utilizado no projeto, de sua adequação física para as atividades propostas, além das já tradicionais certidões de regularidade fiscal, previdenciária, tributária, de contribuições e de dívida ativa, a certidão de existência jurídica expedida pelo cartório de registro civil ou cópia do estatuto registrado e eventuais alterações. Um dos documentos mais relevantes é a ata de eleição do quadro dirigente atual, pois a entidade poderá ser impedida de firmar a parceria caso se verifique que o mandato do seu representante legal expirou. Por isso, é preciso estar atento para que as atas de eleição sejam submetidas a registro com a antecedência necessária, a fim de garantir que os representantes legais estejam formalmente eleitos e empossados em ata registrada em cartório. Por fim, é exigido o regulamento de compras e contratações, próprio ou de terceiro, aprovado pela administração pública celebrante, em que se estabeleça, no mínimo, a observância dos princípios da legalidade, da moralidade, da boa- fé, da probidade, da impessoalidade, da economicidade, da eficiência, da isonomia, da publicidade, da razoabilidade e do julgamento objetivo e a busca permanente de qualidade e durabilidade. Importante mencionar que o dispositivo da Lei que determina a necessidade de aprovação pela Administração, do regulamento de seleção dos fornecedores, foi objeto de proposta de Emenda Parlamentar no processo de tramitação da MP 658, que, caso seja aprovada nos termos do relatório da Senadora Gleisi Hoffmann, será suprimido do texto da Lei. Todavia, independentemente da manutenção da necessidade de aprovação pela Administração, o Regulamento deverá ser elaborado pela própria organização e prever critérios que respeitem os princípios acima mencionados, reflita os princípios e valores da instituição e adapte-se às suas especificidades e necessidades técnicas, além de contemplar os princípios do bom uso dos recursos públicos já mencionados. Nesse sentido, é importante que este Regulamento seja elaborado e discutido de forma interdisciplinar pelas OSCs, envolvendo as áreas jurídica, contábil, administrativa e técnica da instituição, a fim de contemplar de forma adequada às necessidades e limitações de cada organização. 3 Exigências da Administração Pública Ainda que a OSC esteja apta a firmar parcerias por ter cumprido os requisitos relativos ao seu Estatuto (artigo 33) e à documentação exigida pela lei (artigo 34), é fundamental que esteja atenta ao disposto no artigo 35, pois ele indica o processo legal a ser seguido pelo ente público na execução da Política de Fomento e Colaboração. Qualquer ente governamental que compõe a administração pública, direta ou indireta (ver artigo 2º, II da Lei), deve seguir esse procedimento. Nesse sentido, as OSCs podem exercer o controle social sobre a ação do Estado com vistas a assegurar a conformidade das condutas previstas na legislação. Uma primeira providência a ser adotada pela Administração Pública é a realização de chamamento público, ressalvadas as hipóteses previstas na Lei. Nos termos da nova Lei, para a contratualização com o Poder Público via parceria é imprescindível a realização do Chamamento Público. Há apenas duas hipóteses em que o chamamento público não é exigido: nos casos de Dispensa (casos de urgência, guerra ou grave perturbação da ordem pública ou quando se tratar de programa de proteção a pessoas ameaçadas) e nos casos de Inexigibilidade (impossibilidade jurídica de competição, seja por falta de pluralidade de objetos ou pluralidade de ofertantes). Aqui cabe destacar a importância de que as OSCs se organizem para avaliar os editais e, caso constatem vícios nos dispositivos desses editais, estejam prontas para impugná-los. Diante da novidade da Lei n.º 13.09/2014 e da reconhecida ausência de tradição na Administração Pública em promover processos de seleção de organizações da sociedade civil para celebração de parcerias, é provável que muitos editais tragam critérios equivocados, desnecessários ou que interfiram na liberdade das OSCs. Assim, se na avaliação das OSCs, estes critérios forem desconectados da finalidade do procedimento de seleção ou impedirem a ampla participação de OSCs nos chamamentos, o recurso cabível é a impugnação ao Edital, que deverá ser feita com antecedência à apresentação das propostas. Outra providência é a indicação expressa da existência de prévia dotação orçamentária para execução da parceria. Cabe ao ente estatal prever o montante de recursos que será destinado à celebração de parcerias com as organizações da sociedade civil. Caso ele não preveja os recursos específicos para essa celebração, não será possível firmar qualquer parceria. Por isso, é fundamental que as Leis Orçamentárias anuais prevejam a destinação de recursos necessários para as parcerias. Também deve ser providenciada pela Administração Pública uma demonstração de que os objetivos e finalidades institucionais e a capacidade técnica e operacional da organização da sociedade civil foram avaliados e são compatíveis com o objeto. No sentido de proporcionar os seus elementos para esta comprovação, a OSC deve ter sempre muito bem descrito o histórico da instituição, as rotinas administrativas utilizadas no dia a dia da organização, cópias dos contratos firmados 4 com a Administração Pública, atestados de capacidade técnica emitidos por terceiros, eventuais reconhecimentos públicos, tais como prêmios, notícias publicadas nos meios de comunicação, etc. Dessa forma, ficará mais simples comprovar a compatibilidade entre os seus objetivos estatutários, sua capacidade técnica e operacional e o objeto da parceria que visa executar. A Administração Pública deve também aprovar o plano de trabalho apresentado pela OSC, que, necessariamente, precisa observar o disposto no artigo 22 da Lei n.º 13.019/14. O Plano de Trabalho é uma das principais peças do processo de seleção, e integrará os instrumentos jurídicos a serem celebrados. Na omissão da Lei ou dos Termos de Fomento ou de Colaboração, o conteúdo do plano de Trabalho será utilizado para interpretação das regras atinentes à parceria celebrada. O Plano de Trabalho é domínio da OSC e deve ser muito bem elaborado, visando, inclusive, suprimir eventuais inconsistências no Edital ou antevendo problemas na execução ou prestação de contas do Projeto. São de muita relevância, especialmente, os incisos que prevêem (i) o diagnóstico da realidade que será objeto das atividades da parceria, (ii) a descrição pormenorizada de metas quantitativas e mensuráveis a serem atingidas e (iii) as atividades a serem executadas e a estimativa de valores a serem recolhidos para pagamento de encargos previdenciários e trabalhistas das pessoas envolvidas diretamente na consecução do objeto, haja vista que são diretamente relacionados à capacidade operacional da OSC. Por essa razão, as OSCs devem otimizar o período em que a lei está vacante para se estruturar no sentido de que os planos de trabalho que venha a elaborar estejam totalmente de acordo com o que será exigido pela Administração Pública a partir da vigência da nova Lei. Por fim, a Administração Pública tem a obrigação de providenciar a emissão de pareceres de órgão técnico e do órgão de assessoria ou consultoria jurídica acerca da possibilidade de celebração da parceria, com observância das normas da Lei e da legislação específica. Apesar de a Lei atribuir à Administração a adoção das medidas elencadas no artigo 35, as OSCs devem observá-las atentamente, haja vista que expressam critérios de julgamento que sinalizam, também, cuidados a serem tomados pelas entidades a fim de evitar um possível impedimento na participação do Chamamento Público. Sendo assim, é importante que as entidades observem não só os artigos 33 e 34 da Lei, mas também o artigo 35, pois, apesar de conterem aspectos essencialmente burocráticos, tais normativos podem auxiliá-las na identificação de critérios a serem adotados em rotinas e procedimentos internos que possibilitarão a sua plena adequação aos requisitos para a celebração das parcerias. Cabe às OSCs um maior investimento na sua estrutura de administração interna, para garantir 5 6 que a sua aptidão seja plenamente comprovada em documentos. Transparência e Probidade Além das providências determinadas de forma expressa pela Lei n.º 13.019/2014, a serem adotadas pelas OSCs e pela Administração Pública, consideramos também de suma importância a adoção de mecanismos de transparência na aplicação dos recursos públicos e a obediência ao princípio do direito à informação, à transparência e ao controle social das ações públicas. Afinal, o regime jurídico trazido pela Lei tem a transparência como um dos seus grandes pilares. Estes dispositivos da Lei n.º 13.019/2014 reforçam uma tendência ligada à maior transparência da aplicação do recurso. Vale destacar que a Lei n.º 12.527/2011, mais conhecida como Lei de Acesso à Informação – LAI; e a chamada Lei Anticorrupção - LAC (Lei 12.846/2013) também se aplicam às OSCs que gerenciam recursos públicos. De acordo com o artigo 2º da Lei n.º 12.527/2011, estão sujeitas à obrigação de transparência as entidades sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de interesse público, recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contrato de gestão, termo de parceria, convênios, acordo, ajustes ou outros instrumentos congêneres. A Lei de Acesso à Informação limitou a obrigação de publicidade à parcela dos recursos públicos recebidos e à sua destinação, de forma que não há obrigação legal em divulgar ao público em geral a origem e o destino de recursos privados, embora a sua divulgação seja boa prática de governança e, assim, muito recomendável. Até então, as entidades eram obrigadas a prestar contas apenas ao órgão público que lhes havia repassado os recursos e, no caso das fundações, ao Ministério Público Estadual. Somente as entidades que voluntariamente haviam buscado a qualificação como OSCIP, nos termos da Lei n.º 9.790/1999, estavam obrigadas a divulgar suas informações para o público em geral. Com a Lei n.º 12.527/2011, a obrigação de transparência se ampliou para além daquelas organizações e passou a abarcar todas as entidades sem fins lucrativos que recebem recursos públicos para a realização de ações de interesse público. O canal preferencial para disponibilizar a informação é, sem dúvida, a página da OSC na internet. É conveniente que a menção a ‘Acesso à Informação’ ou ‘Transparência’ seja feita em ícone já na página de abertura e que os dados estejam atualizados e possam ser pesquisados de forma simples e objetiva, garantindo-se também a acessibilidade a pessoas com deficiência. Não obstante a divulgação na internet, o artigo 11 da Lei n.º 13.019/2014 não dispensou a disponibilização de tais informações em local visível, na sede da OSC. Assim como a Lei de Acesso à Informação, a Lei Anticorrupção, que entrou em vigor desde 29 de janeiro de 2014, traz importantes impactos para as Organizações da Sociedade Civil que se relacionam com governos, no 7 Brasil ou no exterior. A nova lei autoriza a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos ilícitos contra a Administração Pública, sejam elas de fins lucrativos ou não. A grande novidade dessa Lei é a responsabilização objetiva, ou seja, ainda que a pessoa jurídica não tenha conhecimento dos atos praticados por seus/suas dirigentes, funcionários/as ou colaboradores/as, poderá perder bens ou ter suspensas suas atividades caso haja responsabilização judicial. Assim, ao prever o valor das multas administrativas, a Lei determina que a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades, bem como a aplicação efetiva de Códigos de Ética e de Conduta, deverão ser levadas em consideração na gradação da pena. Importante destacar que a responsabilização da pessoa jurídica não afasta a punição das pessoas físicas envolvidas. A Lei Anticorrupção reforça a impor- tância de mecanismos de governança e de compliance¹ nas OSCs. As organizações devem estar atentas não apenas para a existência de procedimentos internos, como também que estes sejam conheci- dos e observados pelos/as colaboradores/ as, dirigentes e demais públicos de interes- se. Quando bem elaborados, contribuem com a formação e informação do processo de desenvolvimento institucional da orga- nização, com autonomia e independên- cia, trazendo maior clareza sobre as rela- ções estabelecidas em cada instituição. Considerando a relevância dada pela legislação aos mecanismos de transparência e controle, acredita-se que a Lei de Acesso à Informação e a Lei Anticorrupção podem influenciar a elaboração de critérios classificatórios, ou até mesmo eliminatórios, nos editais de Chamamento Público. Assim, no processo de seleção para firmar Termo de Fomento ou Termo de Colaboração, entidades que detenham boas práticas e normas internas de boa conduta serão melhor avaliadas. Pagamento de Equipe Própria no Escopo das Parcerias com Poder Público Um dos temas mais controversos na execução de parcerias entre OSCs e a Administração Pública sempre foi o da remuneração de equipe própria da entidade. Ora havia o entendimento de que tais despesas eram elegíveis, ora as entidades eram proibidas de aplicar os recursos com seu pessoal próprio. Nesse aspecto, a nova lei é de substancial relevância, pois reconhece a legalidade de pagamento de pessoal celetista e dos respectivos custos com tributação, direitos do/a trabalhador/a, verbas rescisórias e demais encargos sociais, com recursos dos orçamentos de projetos financiados por meio de parcerias celebradas com o Poder Público. O mecanismo de rateio de despesas, amplamente difundido no universo privado, para orçamento e controle por centro de custos, também foi reconhecido pela legislação, que, na redação do art. 46, permitiu às OSCs, que lidam cotidianamente com diferentes ¹ Expressão em inglês que em uma tradução livre significa “adesão a norma”. Esse termo é frequentemente utilizado para se referir a instituições sujeitas a forte regulamentação e controle externo. 8 fontes de recursos, alocar sua equipe própria nas ações de parceria com o Poder Púbico. Art. 46. Poderão ser pagas com recursos vinculados à parceria, desde que aprovadas no plano de trabalho, as despesas com: I - remuneração da equipe dimensionada no plano de trabalho, inclusive de pessoal próprio da organização da sociedade civil, durante a vigência da parceria, podendo contemplar as despesas com pagamentos de impostos, contribuições sociais, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, férias, décimo-terceiro salário, salários proporcionais, verbas rescisórias e demais encargos sociais, desde que tais valores: a) correspondam às atividades previstas para a consecução do objeto e à qualificação técnica necessária para a execução da função a ser desempenhada; b) sejam compatíveis com o valor de mercado da região onde atua e não superior ao teto do Poder Executivo; c) sejam proporcionais ao tempo de trabalho efetiva e exclusivamente dedicado à parceria celebrada; II - diárias referentes a deslocamento, hospedagem e alimentação nos casos em que a execução do objeto da parceria assim o exija; III - multas e encargos vinculados a atraso no cumprimento de obrigações previstas nos planos de trabalho e de execução financeira, em consequência do inadimplemento da administração pública em liberar, tempestivamente, as parcelas acordadas; IV - aquisição de equipamentos e materiais permanentes essenciais à consecução do objeto e serviços de adequação de espaço físico, desde que necessários à instalação dos referidos equipamentos e materiais. § 1o A remuneração de equipe de trabalho com recursos transferidos pela administração pública não gera vínculo trabalhista com o ente transferidor. § 2o A inadimplência da organização da sociedade civil em relação aos encargos trabalhistas não transfere à União a responsabilidade por seu pagamento. § 3o Serão detalhados, no plano de trabalho, os valores dos impostos, contribuições sociais, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, férias, décimo- terceiro salário, salários proporcionais, verbas rescisórias e demais encargos sociais incidentes sobre as atividades previstas para a execução do objeto, de responsabilidade da entidade, a serem pagos com os recursos transferidos por meio da parceria, durante sua vigência. § 4o Não se incluem na previsão do § 3o os tributos de natureza direta e personalíssima que onerem a entidade. § 5o (VETADO). O Decreto 8.244/2014, editado em maio de 2014 e atualmente em vigor, regulamenta as relações de convênio com a União, e já estabelecido claramente a legalidade do pagamento de pessoal próprio das entidades com recursos de convênios. Antes do Decreto era frequente que as organizações tivessem seus projetos e planos de trabalho selecionados por um edital público, mas no momento da execução, eram proibidas de aplicar os recursos recebidos no pagamento de seus funcionários, gerando uma verdadeira contradição, na qual a Administração Pública selecionava organizações tecnicamente aptas para executar projetos, mas não permitia que a equipe técnica da OSC atuasse no Projeto que ela própria elaborou. Proibir uma equipe, cuja qualificação foi analisada como parte do processo de seleção, de atuar na execução do projeto, impondo a contratação de terceiros é, além de pouco razoável, um critério claramente desconectado do objeto das parcerias e do interesse público, haja vista que um projeto executado dessa forma poderá não trazer resultados tão excelentes quanto os esperados. Ora, se uma OSC é escolhida em razão do Projeto que apresentou, é evidente que a análise da qualificação técnica dos profissionais que o elaboraram e que vão se responsabilizar pela sua execução deve fazer parte do processo de seleção da entidade. Assim, a Lei n.º 13.019/2014, ao reconhecer em nível legal o pagamento de pessoal celetista das entidades com recursos repassados pelos Termos de Fomento e as condições para o rateio dessas despesas, proporciona a melhor execução dos Projetos e, por consequência, o atendimento do interesse público. 9 O conteúdo desta publicação foi produzido por Paula Raccanello Storto (OAB/SP n.º 185.055), com a colaboração de Juliana Brandão de Andrade (OAB/SP n.º 329037-A), Amanda Usberti Nascimento Porto (OAB/SP n.º 301.814) e do graduando de Direito Marcelo Bragato Pardini, todos/as integrantes da Szazi Bechara Storto Advogados. Realização Patrocínio Novo Marco Regulat�rio das Organiza��es da Sociedade Civil - Prof. M�rio Cesar Cobianchi - 2� Simp�sio do Terceiro Setor - UNIMEP - 20-10-2016/BOLETIM ABONG/Boletim4 abong mrosc.pdf Com o objetivo de contribuir para o fortalecimento institucional das Organizações da Sociedade Civil (OSCs) por meio da resolução de questões de natureza jurídica e legal presentes em seu dia a dia, a Abong lança a 4ª edição do Boletim Orientação Jurídica. A publicação faz parte das ações do Programa Orientação Jurídica, uma iniciativa do Projeto Compartilhar Conhecimento: uma estratégia de fortalecimento das OSCs, patrocinado pela Petrobras. A Lei 13.019/2014, que estabelece um novo regime jurídico para as parcerias entre OSCs e Poder Público, entrará em vigor em 27 de julho de 2015¹ , trazendo uma profunda mudança na organização administrativa pública ao criar a Política de Fomento e Colaboração e estabelecer normas gerais para as parcerias com OSCs para União, Distrito Federal, Estados e Municípios, além de outras pessoas jurídicas de direito público. Apesar do reconhecimento da autonomia das OSCs, da liberdade de associação e da importância de uma sociedade civil livre entre os princípios e diretrizes da nova legislação, é inegável que a Lei 13.019/2014 reflete exagerada preocupação do/a legislador/a com o controle do uso do recurso público pelas organizações e a possibilidade de punir os/as responsáveis que venham a dar causa a eventuais desvios. Nesse sentido, chama a atenção o art. 37 da nova Lei, que estabelece a obrigatoriedade de que ao menos um/a dirigente da OSC seja indicado/a no instrumento da parceria como responsável solidário pela execução das atividades e cumprimento das metas pactuadas. O ineditismo do dispositivo e a imposição de uma obrigação que alcança de forma imediata o patrimônio privado e pessoal do/a dirigente de organização privada da sociedade civil como requisito para uma parceria causa surpresa e dúvidas com relação à sua constitucionalidade entre acadêmicos/as, advogados/as, gestores/ as de OSCs e de entes públicos, razão pela qual o tema foi escolhido para ser tratado nesta edição do Boletim Orientação Jurídica. Boa leitura! BOLETIM 4ª edição/ abril 2015 ¹Conforme Lei 13.102/2015 Art. 37. A organização da sociedade civil indicará ao menos 1 (um) dirigente que se responsabilizará, de forma solidária, pela execução das atividades e cumprimento das metas pactuadas na parceria, devendo essa indicação constar do instrumento da parceria. O texto acima se refere ao artigo 37 da Lei 13.019/2014². Com base neste dispositivo, o Poder Público deve passar a exigir como requisito para celebração de parcerias com OSCs que estas apresentem ao menos um/a dirigente que ficará solidariamente responsável pela execução das atividades da parceria e cumprimento das metas pactuadas com o Poder Público. Em termos práticos, esta obrigação pode significar que apenas serão consideradas aptas a formalizar parcerias com o Poder Público as OSCs cujos/as dirigentes disponham-se a oferecer seu patrimônio pessoal como garantia da execução das atividades referentes à parceria celebrada, independentemente da apuração de eventual culpa ou dolo. Isto significa dizer que, caso uma meta prevista no Plano de Trabalho não seja alcançada por qualquer razão ou circunstância, o patrimônio pessoal de um/a dos/as dirigentes da OSC parceira pode, ao menos em tese, ser chamado a responder pelo inadimplemento. Desde a publicação da nova Lei, já é possível reunir balizadas análises, manifestações e entendimentos que questionam o alinhamento constitucional do teor do art. 37. Primeiras Reações Ainda antes da sanção da Lei, em documento enviado à Presidenta Dilma Rousseff em julho de 2014, a Plataforma por um Novo Marco Regulatório para as Organizações da Sociedade Civil manifestou- se favoravelmente ao veto do artigo 37, nos seguintes termos: “A obrigação prevista no artigo 37 de que a OSC indique um dirigente que se responsabilize de forma solidária pela execução das atividades da parceria afronta a isonomia das OSCs, pois não há precedente deste tipo de exigência com relação a nenhum outro tipo de organização que celebre contratos administrativos ou Parceria Público-Privada com a Administração. Há mecanismos na lei que asseguram a desconsideração da personalidade jurídica, mediante devido processo legal. A responsabilização solidária da pessoa física de forma automática é desproporcional e contrária à isonomia.” Já após a publicação da Lei, em agosto de 2014, um documento com as primeiras contribuições da Plataforma para o processo de regulamentação da Lei 13.019/2014² novamente trouxe o art. 37 como um dos principais objetos da sua preocupação. Como proposta e buscando mitigar Inconstitucionalidade do artigo 37 da nova Lei de parcerias entre Estado e OSCs 1 ² Disponível em https://observatoriosc.files.wordpress.com/2014/09/proposta_regulamentac3a7c3a3o_lei13019_ plataformamrosc_final.pdf eventuais danos que o dispositivo pode causar, a Plataforma propôs que em sede de regulamentação se criem procedimentos que busquem assegurar, ainda que em nível administrativo, o devido processo legal com apuração de responsabilidade para a eventual decisão que venha a determinar responsabilização do/a dirigente da OSC sobre as atividades da parceria: “Diante do exposto, propomos regulamentação no sentido de estabelecer procedimentos que especifiquem claramente as hipóteses alcançadas pela norma, a fim de limitar ao máximo seu excesso.” Em artigo³ que traz suas primeiras impressões sobre a Lei 13.019/2014, Jorge Eduardo Durão, ex-dirigente da Abong - profundo conhecedor do tema do marco legal das OSCs por ser este assunto que acompanha há muitos anos -, traz provocação sobre a proposta de regulamentação que não se justificaria em razão de sua inconstitucionalidade. Sua opinião é no sentido de que o referido dispositivo viola direitos constitucionais, em conjunto com outros artigos da Lei, que “deveriam ser questionados judicialmente em relação à sua constitucionalidade, não cabendo tentar minorar as violações de direitos neles contidas através da sua regulamentação.” De acordo com Nota Técnica publicada pelo CPJA/FGV – Centro de Pesquisa Jurídica Aplicada, da Fundação Getúlio Vargas4 durante a tramitação do Projeto de Lei que deu origem à Lei 13.019/2014, a ideia de responsabilidade solidária do/a dirigente está relacionada com o movimento da chamada “criminalização” da sociedade civil “quando atribui aos dirigentes — qualquer “pessoa que detenha poderes de administração, gestão ou controle da organização da sociedade civil” (art. 2º, IV) — a responsabilidade solidária pela “restituição aos cofres públicos dos valores que não foram corretamente empregados na execução da parceria” (art. 74), independentemente de terem agido com culpa ou dolo (má-fé).” Durante a tramitação da Medida Provisória 658, de 29 de outubro de 2014, o Relatório5 que avaliou as emendas apresentadas à Lei trouxe manifestação contundente e bem fundamentada favorável à supressão do artigo 37 do texto da Lei: 10) RESPONSABILIDADE DO DIRIGENTE DAS OSCs - Propomos a aprovação integral das emendas 47 e 52, com conteúdo idêntico, que retiram da lei a obrigatoriedade das OSCs indicarem um dirigente que se responsabilize solidariamente pela execução das atividades da parceria, tendo em vista que essa previsão viola o devido processo legal (garantido pelo art. 5º, LIV, da Constituição Federal, que prevê que: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”) 2 ³ DURÃO, Jorge Eduardo. O novo marco legal das OSC: avanço a se comemorar ou vitória de Pirro? Notícias Abong, set/2014. Disponível em http://www.abong.org.br/noticias.php?id=7658 4 PANNUZIO, Eduardo. Nota técnica sobre projeto de lei 7.168/2014 (“Novo Marco Regulatório das OSCs”). CPJA/FGV. São Paulo, 2014. Disponível em http://cpja.fgv.br/publicacao/nota-tecnica-sobre-projeto-de-lei-71682014-novo- -marco-regulatorio-oscs 5 Relatório Disponível em http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=158388&tp=1 para a desconsideração da personalidade jurídica da entidade, prevendo que ela ocorra automaticamente. O art. 37 da lei, do qual propomos supressão, estabelece uma hipótese de desconsideração da personalidade jurídica prévia e independente de qualquer procedimento judicial ou administrativo. No entanto, tal disposição viola os princípios e normas civilísticos. Isso porque o Direito Civil estabelece, em seus fundamentos básicos, que pessoa física e pessoa jurídica são entidades distintas, não se confundindo seus atos e patrimônios. Com efeito, a desconsideração da personalidade jurídica é medida excepcional, a ser tomada dentro de um processo judicial em que seja assegurado o contraditório e a ampla defesa, apenas nas hipóteses de desvio de finalidade ou confusão patrimonial (art. 50, Código Civil). A proposta também fere a isonomia, em relação a outros instrumentos de contratação com a Administração Pública, para os quais não há previsão semelhante. A manutenção da medida pode, na prática, afastar a participação de interessados em firmar parcerias com o Estado. O Relatório, de autoria da senadora relatora Gleisi Hoffman, aprovado em 16 de dezembro de 2014 pela Comissão Mista que avaliou a MP, destaca a incompatibilidade da redação do art. 37 com os princípios constitucionais do devido processo legal e da isonomia. Infelizmente, apesar da aprovação do relatório - que trazia, além desta, outras excelentes propostas de aperfeiçoamento à Lei 13.019/2014 - pela Comissão Mista, ao ser levado para deliberação em Plenário na primeira sessão do Congresso do ano de 2015, o texto da MP 658 acabou sendo rejeitado, assim como todas as emendas apresentadas, numa mesma sessão que rejeitou outras medidas provisórias que tinham o apoio do governo. Prevaleceu a demonstração de força dos congressistas em detrimento de prejuízo do interesse público e da oportunidade de aperfeiçoamento desta importante legislação de abrangência nacional. As manifestações acima elencadas demonstram uma convergência de opiniões entre grupos de segmentos diversos da sociedade no sentido de que o dispositivo do art. 37 da Lei 13.019/2014 afrontaria direitos fundamentais constitucionalmente protegidos pelo art. 5º da Constituição Federal brasileira, mais especificamente, o devido processo legal, a isonomia e a liberdade de associação. Devido Processo Legal O art. 5º da Constituição Federal estabelece a garantia do devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa como direitos fundamentais. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Ao responsabilizar o dirigente de uma OSC diretamente pela execução das atividades e cumprimento das metas definidas na parceria, a Lei 13.019/14 prevê uma forma 3 de desconsideração da personalidade jurídica automática, independente do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Alcançar o patrimônio de uma pessoa física que exerce legalmente um mandato em uma determinada pessoa jurídica é medida de exceção, que deve decorrer da comprovação de que o resultado alcançado (dano) tenha decorrido da sua ação ou omissão, justificável apenas quando há o uso abusivo da personalidade da pessoa jurídica. Tal definição decorre do artigo 50 do Código Civil: Art. 50 Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Do artigo denota-se ainda que a desconsideração da personalidade jurídica não é ampla e irrestrita, mas focada naquelas ações que caracterizaram desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Ao tratar da responsabilidade dos/as administradores/as de sociedades, o Código Civil, expressamente, previu o elemento culpa associado à solidariedade, estabelecendo na redação do art. 1.016 que “os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.” Ao/À administrador/a é facultado tomar decisões que não caracterizem um bom resultado para a instituição que administra, posto que a sua obrigação legal consiste em administrar com zelo e lealdade, e não em gerar o resultado “x” ou “y”, ou seja, no exercício de sua função, assume uma obrigação de meio (administrar de maneira diligente, ativa e proba) e não de resultado (atingir determinada meta específica). Logicamente, o/a administrador/a será responsabilizado/a por atos contrários ou que se excedam ao que a lei preceitua. No entanto, não se pode responsabilizá- lo/a pelo mau desempenho da entidade, pura e simplesmente, sem se analisar se ele/a concorreu para isso para satisfazer benefício outro que não o da sociedade ou contrariamente à lei. Nessa direção, “cabe ressalvar que não responde ele pelo resultado de sua gestão quando regularmente exercitada. Essa matéria é relevante, pois há uma tendência de se argüir a responsabilidade dos administradores pelos insucessos da companhia, decorrentes da política e dos métodos administrativos adotados, ou ainda por erro de avaliação mercadológica ou investimentos. Nesses casos não se configura responsabilidade”, afirma Carvalhosa.6 Ademais, no caso concreto da Lei 13.019/2014 e da ideia de uma Política de Fomento e Colaboração, a depender de como se der o processo de definição do objeto das parcerias, a responsabilidade solidária do agente privado da OSC sobre a sua execução pode significar a terceirização a OSCs (particular) da responsabilidade estatal pelo risco da atividade administrativa. 4 6 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas. Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976. São Paulo: Saraiva. 1997. 4 v em 5, p. 314. Decorre daí também que, na ausência de culpa da OSC, não há que se falar em responsabilidade solidária. Esta é a tradição da jurisprudência nacional. O Superior Tribunal de Justiça, órgão responsável por zelar pela interpretação da legislação federal, tem reforçado o devido processo como condição para a desconsideração da personalidade jurídica, relegando-a a situações extremas em que estiverem cabalmente caracterizados os requisitos previstos no art. 50 do Código Civil: “ACOLHIMENTO DA TEORIA DA ‘DESPERSONALIZAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA’. O Juiz pode julgar ineficaz a personificação societária, sempre que for usada com abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros”. (STJ, RESP 158051/ RJ) “Os sócios-gerentes são responsáveis pelos atos lesivos que praticarem com infração da lei ou violação do estatuto, legitimando-se, via de conseqüência, como parte passiva ‘ad causam’” (STJ, RESP 4786/SC)7 O Tribunal de Contas da União entende que na condenação da pessoa física do/a administrador/a ou sócio/a de organização privada, a solidariedade depende de análise e decisão do Tribunal, sendo necessária a caracterização de abuso de personalidade jurídica, desvio de finalidade ou confusão patrimonial. “Tomada de Contas Especial. Responsabilidade. Não havendo elementos que indiquem ter havido abuso da personalidade jurídica, seja pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, não cabe a desconsideração da personalidade jurídica para que os efeitos das relações obrigacionais decorrentes do contrato firmado sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Acolhimento de alegações de defesa. Exclusão dos sócios como responsáveis. Contas irregulares dos gestores. Débito solidário dos gestores e da empresa. Multa ao gestor e à empresa”. (TCU- AC-6731-44/09-2; Relator: Benjamin Zymler; Sessão de 08/12/2009, Segunda Câmara). Vale ressaltar também que se trata de uma medida de exceção, cuja aplicação não pode ser direta nem imediata, independentemente da constatação de prejuízo ao erário ou de inexecução da parceria com o Poder Público. Assim dispõe o precedente do TCU: “TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. RECURSOS TRANSFERIDOS NO ÂMBITO DO PROGRAMA NACIONAL DE QUALIFICAÇÃO DO TRABALHADOR - PLANFOR. IRREGULARIDADES. INEXECUÇÃO CONTRATUAL. INSUFICIÊNCIA DE DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS CAPAZES DE DEMONSTRAR O CUMPRIMENTO DA AVENÇA. CONTAS IRREGULARES. DÉBITO. MULTA. RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. CONHECIMENTO. ARGUMENTOS INCAPAZES DE ENSEJAR A REFORMA DO JULGADO. RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA PELOS ATOS DE SEUS ADMINISTRADORES OU SÓCIOS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS OBJETIVOS NECESSÁRIOS À APLICAÇÃO 5 7 No mesmo sentido REsp 1.395.288 - SP, REsp 1.306.553/SC, REsp 158.051/RJ. 6 8 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2004. pag. 66. DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NEGADO PROVIMENTO. CIÊNCIA À RECORRENTE. A simples constatação de prejuízo ao erário, decorrente de inexecução contratual por parte de particular contratado com o poder público, não autoriza a aplicação direta e imediata da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, para a qual se faz necessária a comprovação dos elementos objetivos caracterizadores de abuso da personalidade, quais sejam, o desvio de finalidade e a confusão patrimonial, ex vi do art. 50 do Código Civil”. (TCU- Processo 007.135/2006-2 – AC- 1577-07/11-1; Relator: Augusto Nardes; Sessão de 15/03/2011, Primeira Câmara). Assim, o artigo 37 da Lei nº 13.019/2014, ao indicar os/as dirigentes de OSCs como co-responsáveis diretos/as pela execução das atividades e cumprimento das metas pactuadas nos Termos de Fomento ou de Colaboração deixa de observar garantias e direitos fundamentais previstos nos incisos LIV e LV do artigo 5º da Constituição Federal. Isonomia Como já foi mencionado, o nível de responsabilidade jurídica imposta pelo artigo 37 ao/à dirigente de Organizações da Sociedade Civil não encontra paralelo na legislação nacional. O tratamento conferido pelo legislador às OSCs foi injustificadamente mais severo que o conferido a dirigentes ou sócios/as de outras pessoas jurídicas de direito privado - incluindo empresas com fins lucrativos. A nenhum outro tipo de pessoa jurídica de direito público ou privado que mantenha relações na forma contratual com o Poder Público foi imposta pela legislação o ônus de que um/a de seus/suas sócios/as ou dirigentes se responsabilize solidariamente pela execução do objeto dessas relações. Esta situação revela, na prática, violação ao princípio constitucional da isonomia ou da igualdade, previsto no art. 5 da Constituição Federal, que determina em seu caput que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...)”. É sabido ainda que o legislador se vincula ao comando constitucional e que a ele não cabe criar exceções ao tratamento isonômico, que é também princípio que rege a atuação da Administração Pública, conforme redação do art. 37 da carta constitucional. O princípio da isonomia tem por objetivo extinguir “as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito”.8 Como se sabe, a igualdade jurídica autoriza o Estado a dar tratamento desigual quando houver uma justificativa amparada pelos interesses prestigiados na Constituição. É o caso, por exemplo, das políticas afirmativas em geral, que estabelecem condições transitórias de 7 9 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3 ed., 10 tir., São Paulo: Malheiros, 2002. p. 38-39. discriminação positiva, no sentido de acelerar a inclusão ou reconhecimento de grupos historicamente desfavorecidos. Todavia, o art. 37 da Lei 13.019/2014 não é uma destas situações, na medida em que não há correlação lógica nem fática que ampare o tratamento diferenciado, mais duro e restritivo, e que justifique a imposição da responsabilidade solidária sobre o patrimônio dos/as dirigentes das OSCs com relação a outras espécies de pessoas jurídicas de direito privado. A Lei de Licitações (Lei 8.666/93), ao tratar dos contratos celebrados com o Poder Púbico, estabelece em seu art. 7º os requisitos para a licitação e o contrato e, ao prever a responsabilidade por eventuais descumprimentos, diz que esta se aplica àqueles/as que tenham “dado causa”, conforme redação do § 6º: Art. 7º (...) § 6o A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa. Note-se que a responsabilidade aqui foi claramente imposta a quem lhe der causa, e não ao/à dirigente ou sócio/a da empresa contratada. A mesma lógica foi aplicada no caso de compras públicas no art. 14 da Lei de Licitações: Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa. Por fim, ao tratar da Execução dos Contratos, previu a Lei 8.666/93 a responsabilidade da empresa contratada pelos danos causados em casos decorrentes de culpa ou dolo: Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado. Como se vê, no caso das compras e contratações reguladas pela Lei de Licitações, a contratada (normalmente empresas com finalidade lucrativa) responde exclusivamente pelos danos a que tenha dado causa, garantindo-se o devido processo legal, ao contrário do que ocorre na redação do art. 37 da Lei 13.019/14, que regula as relações de parceria entre OSCs e o Poder Público. Em sua obra O conteúdo jurídico do Princípio da Igualdade, Celso Antônio Bandeira de Mello enfrenta a questão da igualdade e assevera que: “... o critério especificador escolhido pela lei, a fim de circunscrever os atingidos por uma situação jurídica – a dizer: o fator de discriminação – pode ser qualquer elemento radicado neles; todavia, necessita, inarredavelmente, guardar relação de pertinência lógica com a diferenciação 8 10 Para muitas instituições é difícil superar este tipo de barreira. A necessidade de especialistas para boa representa- ção das OSCs e o custo com assessoria jurídica especializada favorece a defesa das mais ricas. As Defensorias Públicas normalmente apoiam a constituição de associações, mas há dificuldade em manter a assessoria permanente. que dele resulta. Em outras palavras: A discriminação não pode ser gratuita ou fortuita. (...) Segue-se que, se o fator diferencial não guardar conexão lógica com a disparidade de tratamentos jurídicos dispensados, a distinção estabelecida afronta o princípio da isonomia.” 9 No mesmo sentido é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca do princípio da isonomia na atividade legislativa: “O princípio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, não é - enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica - suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio - cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público - deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei - que opera numa fase de generalidade puramente abstrata - constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade. Refoge ao âmbito de finalidade do mandado de injunção corrigir eventual inconstitucionalidade que infirme a validade de ato em vigor.” (MI 58, Relator(a): Min. Carlos Velloso, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 14/12/1990, DJ 19-04-1991) Vale dizer: nenhuma outra lei estabelece este tipo de responsabilidade solidária de pessoas físicas em parcerias, contratos ou convênios firmados com o Poder Público. Não há, portanto, razão para o ordenamento jurídico dar tratamento diferenciado aos/às dirigentes de OSCs no âmbito das parcerias firmadas através de Termo de Fomento e Termo de Colaboração, motivo pelo qual consideramos que a previsão do artigo 37 desrespeita a Constituição. A redação do art. 37 revela um tratamento das Organizações da Sociedade Civil com suspeição e cria regras que tratam as OSCs com uma desconfiança e rigidez que não encontra amparo na isonomia. Considerando os direitos fundamentais de liberdade de associação e à participação das Organizações da Sociedade Civil nos temas de interesse público, consagrados na Constituição Federal brasileira, uma eventual diferenciação nas regras das parcerias entre Estado e OSCs que respeitasse a isonomia deveria ser no sentido de facilitar e simplificar as normas aplicáveis a estes tipos de instrumentos. Isto porque as OSCs são, via de regra, economicamente menos favorecidas que as empresas e contam com um marco legal 11 STORTO, Paula Raccanello. In: SUR, M. D. A. D. A. L. Y. E. C. Y. S. A. D. Estudio Regional sobre los Marcos Regulato- rios de las Organizaciones de la Sociedad Civil en América Latina. Santiago : Mesa de Articulacíon de América Latina y el Caribe y sus Aliados del Sur, 2014, p. 60 e 61. Disponível em http://mesadearticulacion.org/wp-content/uploa- ds/2015/02/Estudio-Marcos-Regulatorios-de-las-OSC.pdf menos evoluído, situação esta que acentua a desigualdade econômica10, a exclusão dessas organizações e, especialmente, dos grupos que elas representam. É justamente neste tipo de situação que a ideia de criminalização das OSCs é possível de ser sentida. Diz-se criminalização pois a Organização da Sociedade Civil e seus/suas dirigentes são objeto de uma regulamentação mais dura pelo Estado brasileiro, pelo simples fato de serem Organizações da Sociedade Civil - sem uma razão objetiva ou fática que justifique esta discriminação. Este tipo de prática gera uma lógica perversa e antidemocrática, com efeitos opostos à noção de participação, pois limita o universo das parcerias apenas àquelas OSCs com altíssima capacidade de lidar com questões jurídicas complexas e ainda em construção, o que, evidentemente, exige alto investimento em seu desenvolvimento institucional e pode comprometer o engajamento de entidades com maior independência, tão desejável nas relações de parcerias. Neste contexto é que a redação do art. 37 parece afrontar ainda o direito fundamental de liberdade de associação. É o que veremos a seguir. Liberdade de Associação O direito fundamental da liberdade de associação comporta três dimensões quando se trata das Organizações da Sociedade Civil: a dimensão da não interferência estatal em seu funcionamento, a dimensão da participação e a dimensão do financiamento. Segundo o Relatório da Mesa de Articulación de Asociaciones Nacionales y Redes de ONGs de América Latina y el Caribe sobre o Marco Jurídico das OSCs na região: “reconhecer essas três dimensões integrantes da liberdade de associação envolve não apenas respeitar o exercício dessa liberdade, mas assegurar que seja colocada em prática através do estímulo ao direito ao desenvolvimento, da educação para a cidadania e do respeito ao valor existente na diversidade e na experimentação livre de iniciativas pelos indivíduos. O Estado que capta apropriadamente as inovações sociais tem ótima oportunidade de propor e implementar políticas públicas mais adequadas às pessoas e localidades, atuando como depositário e difusor das boas iniciativas da sociedade. Assim, a criação de normas sobre as Organizações da Sociedade Civil que respeitem a Liberdade de Associação deve considerar essas três dimensões”. 11 A Constituição Federal estabelece a liberdade de associação e prevê expressamente a desnecessidade de autorização para sua criação, auto- organização, proibindo a interferência estatal em seu funcionamento (art. 5º, XVIII). A liberdade de associação é também proclamada na Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas (ONU), de 1948, em seu art. 20; e pelo art. 22 do Pacto 9 12 REPORT of the Special Rapporteur on the rights to freedom of peaceful assembly and of association, Maina Kiai, Best practices related to the rights to freedom of peaceful assembly and of association - A/HRC/20/27, May, 21, 2012. Human Rights Council. Twentieth session. Agenda item 3. Promotion and protection of all human rights, civil, political, economic, social and cultural rights, including the right to development. Disponível em http://www.ohchr.org/Docu- ments/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session20/A-HRC-20-27_en.pdf. 13 International Center for Not-For-Profit Law (ICNL) & World Movement for Democracy Secretariat at the National Endowment for Democracy (ned). Defending Civil Society Report. Washington, DC, 2012. Disponível em: <http://www. icnl.org/research/resources/dcs/DCS_Report_Second_Edition_English.pdf>. 14 A Abong participa deste grupo como entidade nacional brasileira, juntamente com outras plataformas, associações e redes nacionais de OSCs de vários países latino-americanos que desenvolveram um minucioso levantamento e análise de informações e do esforço técnico de um grupo de consultores/as especializados/as nos respectivos países em três áreas temáticas: (I) Rol das OSCs; (II) financiamento; (III) Legislação, nas sub-regiões Cone Sul e Brasil, formadas por Argentina, Brasil, Chile, Paraguai e Uruguai; região Andina, composta por Bolívia, Colômbia, Equador, Peru e Venezuela; e, ainda, América Central formada por México, Guatemala, Honduras, El Salvador e Nicarágua. 10 Internacional de Direitos Civis e Políticos, ratificado pelo Brasil por meio do Decreto nº 592, 6.7.92. A Convenção Americana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (OEA), ratificada pelo Brasil, pelo Decreto nº 678, de 6.11.92, no seu art. 16, também dedica dispositivo específico para a garantia da Liberdade de Associação. O conteúdo desses tratados internacionais são reconhecidos como direitos fundamentais, segundo o art. 5, §2º, da Constituição Federal, ao estabelecer que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” Segundo a Relatoria Especial da ONU criada em 2010 para estudar o tema das liberdades de reunião pacífica e associação, a efetivação da liberdade de associação está ligada à capacidade das organizações acessarem fundos e recursos financeiros, sendo esta uma das mais relevantes barreiras ao desenvolvimento das OSCs nos dias atuais. 12 Ainda sobre a liberdade de associação, na segunda edição do Relatório Protegendo a Sociedade Civil13, publicado em 2012, há destaque para o expressivo número de governos, não exclusivamente autoritários, que estão usando medidas legais e regulamentares para restringir a sociedade civil, medidas essas que constituem barreiras à entrada, ao funcionamento, à expressão e defesa, à comunicação, à criação e ao acesso a recursos pelas OSCs. Especificamente sobre as barreiras ao financiamento, o Relatório afirma que a lei pode ser usada para restringir a capacidade das OSCs de garantirem os recursos necessários, consistindo verdadeiro entrave para o financiamento e desenvolvimento das organizações. Ainda segundo o estudo, o impacto de medidas restritivas legais ultrapassa as organizações e indivíduos imediatamente a elas sujeitos, levando a um arrefecimento da sociedade civil de forma mais ampla e mais difícil de medir, estabelecendo também uma tendência prevalente, mas não exclusiva, dos regimes autoritários e semi-autoritários a uma regulamentação mais dura e punitiva das Organizações da Sociedade Civil. 15 MENEZES DE ALMEIDA, Fernando. Liberdades públicas de ação coletiva: a posição do Supremo Tribunal Federal ana- lisada à luz do Direito internacional dos direitos humanos. In: AMARAL JÚNIOR, Alberto do; JUBILUT, Liliana Lyra (Org.). O STF e o Direito internacional dos direitos humanos. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 193. 16 Supremo Tribunal Federal, ADI 3.045. Relator: Min. Celso de Mello, 10/08/2005. Dentre as iniciativas em andamento e que discutem a pauta da liberdade de associação na América Latina destaca-se a Mesa de Articulação de América Latina e Caribe e seus Aliados do Sul Aumentam sua Capacidade de Incidência e Diálogo com Governos e Setor Privado, relatório cujo objetivo é diagnosticar a situação e promover, a partir do desenvolvimento de capacidades e políticas para a sustentabilidade, um ambiente propício à atuação das OSCs na região.14 A existência de OSCs livres, plurais e independentes tem correlação direta com a garantia e a preservação da democracia, num mundo cujos desafios a serem enfrentados dependem de uma melhor interação entre governo e sociedade. De acordo com a análise do professor do Departamento do Estado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo Fernando Dias Menezes de Almeida15, a liberdade de associação foi reconhecida tardiamente e assume crescente importância nos dias atuais. O reconhecimento tardio dessa liberdade seria explicado pela ausência do valor da ação coletiva na ideologia liberal e pelo temor dos governos com relação à ação fortalecida de grupos. Já a importância nos dias de hoje seria decorrente da conformação atual das sociedades, marcadamente urbanizadas e complexas, nas quais haveria maior necessidade de espaços coletivos para as ações políticas, profissionais e de difusão de informações, seja por meio das associações sindicais, profissionais, OSCs, reuniões e manifestações. Nesse sentido, a liberdade de associação alcança a proteção dos diretos humanos e tem relação direta com a regulamentação dos países sobre as Organizações da Sociedade Civil. Feitas essas considerações, cabe avaliar o teor da norma do artigo 37 da Lei 13.019/2014 com relação à liberdade de associação. Sobre o direito de cada associação definir as próprias regras de seu funcionamento, vale mencionar que o tema foi ventilado pelo STF, em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), em que reconheceu a liberdade de associação e tratou da alegada violação contida na redação original do art. 59 do Código Civil de 2002, posteriormente alterada pela Lei 11.127/2005, fazendo com que a ação perdesse o objeto.16 Ao determinar que os/as dirigentes de Organizações da Sociedade Civil serão solidariamente responsáveis pela execução do objeto das parcerias, referido dispositivo impõe às organizações uma regra que somente a elas próprias caberia deliberar. Mesmo que fosse razoável exigir que alguma pessoa se responsabilize solidariamente (o que não é), determinar que esta figura seja um/a dos/as dirigentes da entidade é uma direta interferência na auto-organização da entidade, que tem a autonomia constitucionalmente assegurada de determinar, a partir de suas regras próprias, a quem incumbirá cada um dos deveres e responsabilidades na gestão da organização. 11 17 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Os grandes Desafios do Controle da Administração pública. In: MODESTO, Paulo (Coord.). Nova Organização Administrativa Brasileira. 2. ed.Belo Horizonte: Fórum, 2010. Considerações Finais Ao regulamentar ações ligadas à dimensão de financiamento público, o Estado deve garantir a não interferência e a plena liberdade de participação, de modo a não retroceder sobre o direito de liberdade de associação, restringindo-o ou obstaculizando-o. O art. 37 da Lei 13.019/2014, todavia, não se mostra como uma norma promotora do direito fundamental da liberdade de associação. O desafio do não retrocesso se coloca justamente ao regulamentar as relações de financiamento e de participação em cooperação com o Estado. Diante da necessidade de que os Estados estabeleçam critérios e processos democráticos de escolha das OSCs para participar
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