Ações possessórias

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Ações possessórias
Proteção possessória, fungibilidade, competência, legitimação, cumulação de pedidos, procedimento, conforme o Novo Código de Processo Civil.
Proteção possessória
Existem três diferentes espécies de ações que tutelam a posse, chamadas de interditos possessórios: reintegração de posse, manutenção de posse e interdito proibitório. Quando a demanda versar sobre o domínio da coisa, terá natureza petitória, não sendo aplicado a ela as regras previstas no procedimento especial das ações possessórias. São excluídas do âmbito das ações possessórias as demandas em que se alegue a existência de relação jurídica que dê ao autor direito à posse, tais como a imissão de posse e a ação de nunciação de obra nova. Os embargos de terceiro tutelam a posse, mas a ofensa deriva de ato judicial, distinguindo essa ação das ações possessórias.
A ação possessória depende da espécie de agressão cometida no caso concreto. Ocorrendo o esbulho (perda da posse), caberá a ação de reintegração de posse; na hipótese de turbação (perda parcial da posse - limitações em seu pleno exercício), caberá a manutenção de posse; se ocorrer a ameaça de efetiva ofensa à posse, caberá o interdito proibitório. A fungibilidade das tutelas possessórias está prevista no artigo 554 do Novo CPC.
Fungibilidade
O artigo 554 do CPC consagra a fungibilidade entre as tutelas possessórias, assim é lícito ao juiz conceder uma tutela possessória diversa daquela expressamente pedida pelo autor. Nota-se que o juiz está adstrito ao pedido do autor – princípio da congruência (artigo 492 do Novo CPC) – e, em razão disso, qualquer concessão do que não tenha sido pedido gera a nulidade da sentença (extra/ultra petita). No entanto, esse princípio tem exceções, sendo a fungibilidade uma delas.
Como exigência de qualquer petição inicial, o autor deve formular expressamente o pedido de proteção possessória, mas, em razão da fungibilidade prevista em lei, não parece ser obrigado a especificar a espécie de tutela possessória, em especial quando existir forte dúvida a respeito. Basta a correta narrativa dos fatos e dos fundamentos jurídicos e o pedido de proteção possessória, que será deferido na conformidade do entendimento do juiz no caso concreto. De qualquer forma, o pedido de proteção possessória, ainda que amplo, é indispensável.
Competência
Em regra, compete à Justiça Comum Estadual o julgamento das ações possessórias, mas, excepcionalmente, nada impede que outra Justiça seja competente, como a Justiça do Trabalho ou a Justiça Federal, quando participar do processo um dos entes federais previstos no artigo 109, I, da CF.
No tocante à competência territorial para as ações possessórias, a norma aplicável dependerá de ser o bem móvel ou imóvel. Tratando-se de bem móvel, aplica-se o artigo 46 do CPC, sendo competente o foro do domicílio do réu. A regra é de competência relativa, admitindo-se a sua prorrogação no caso concreto. Tratando-se de bem imóvel, aplica-se o artigo 47 do CPC, sendo competente o foro do local imóvel. A regra é de competência absoluta, não se admitindo que a demanda tenha andamento em outro foro, salvo na hipótese de recuperação judicial em trâmite, que exercerá a vis actrativa.
Estando o imóvel situado em mais de um foro, qualquer um deles será competente para conhecer a demanda. Conforme o artigo 60 do CPC, determinar-se-á nesse caso o foro competente por prevenção.
Legitimação
O possuidor é parte legítima à propositura das ações possessórias, sendo que no caso de posse direta (locação, usufruto, comodato etc.), a defesa da posse pode ser realizada em juízo tanto pelo possuidor direto como pelo indireto, que podem inclusive litigar em conjunto em litisconsórcio facultativo. No caso de bens públicos de uso comum, a melhor doutrina aponta para a legitimidade do Poder Público e dos particulares que habitualmente se valem de ditos bens, em mais uma espécie de litisconsórcio facultativo.
Segundo o artigo 1.197 do Código Civil, na hipótese de posse direta (locação, comodato, usufruto etc.), a legitimidade ativa é tanto do possuidor direito como do indireto. O simples detentor da coisa, que a ocupa por mera permissão ou tolerância do possuidor, não tem legitimidade para propor ação possessória, o mesmo ocorrendo com o sujeito que conserva a posse da coisa sob ordens ou instruções do possuidor.
No polo passivo é parte legítima o sujeito responsável pelo ato de moléstia à posse. Na posse direta, é possível que o legitimado passivo também seja possuidor. Na hipótese de atos praticados por preposto de terceiro, e sendo a ação movida contra ele, caberá ao réu alegar sua ilegitimidade nos termos do artigo 338 do Novo CPC.
Quando o ato de moléstia à posse é perpetrado por uma multidão de pessoas, a natural de se individualizar todos os agressores à posse faz com que a demanda seja proposta contra réus incertos.
No tocante aos cônjuges, o artigo 73, § 2º, do CPC, tem tratamento expresso a respeito do litisconsórcio entre eles nas ações possessórias. Segundo o dispositivo, o litisconsórcio só será necessário nas hipóteses de composse ou de ato praticado por ambos.
Cumulação de pedidos
A cumulação de pedidos depende do preenchimento dos requisitos do artigo 327, § 1º, do CPC. No que se refere às ações possessórias nos interessa o requisito previsto no mesmo artigo, § 1º, inciso III, que proíbe a cumulação de pedidos com diferentes procedimentos. O artigo 327, § 2º, do CPC, permite ao autor nessa situação a cumulação de pedidos de diferentes procedimentos desde que seja adotado o procedimento comum, mas tal regra é inaplicável para os procedimentos genuinamente especiais, que preveem técnicas processuais diferenciadas incompatíveis com o rito comum, de aplicação obrigatória, não se permitindo ao autor preferir o rito comum ao rito especial.
Ainda que se discuta a real especialidade do procedimento das ações possessórias de posse nova, a previsão dele dentre os ritos especiais previstos pelo CPC torna relevante a previsão do artigo 555 do CPC, que permite ao autor que cumule com o pedido de proteção possessória outros pedidos.
O inciso I do dispositivo legal mantém o pedido de indenização por perdas e danos entre os cumuláveis com o pedido possessório.
No inciso II está previsto entre os pedidos cumuláveis com o pedido possessório a indenização de frutos, hipótese aplicável para a situação de o bem gerar frutos que sejam apossados pelo agressor possessório.
O parágrafo único prevê a imposição de “medida necessária e adequada” para o caso de nova turbação e esbulho (inciso I) e para cumprimento da tutela provisória ou final (inciso II).
Procedimento
- Reintegração e manutenção de posse
A reintegração e a manutenção de posse têm o procedimento previsto pelos artigos 560 a 566 do CPC. No caso de posse velha, quando a demanda for proposta após ano e dia da ocorrência da ofensa à posse o artigo 558, parágrafo único, do CPC prevê que o procedimento será o comum.
O procedimento especial possessório dos artigos 560 a 566 limita-se às ações possessórias de posse nova de bem imóveis. Esse procedimento especial prevê medida liminar, porque após esse momento inicial o procedimento passará a ser o comum (artigo 566).
A previsão da liminar é importante porque o legislador não incluiu entre as hipóteses de tutela da evidência no artigo 311 do CPC a liminar possessória. Lembra-se que essa liminar não é tutela de urgência, porque dentre os requisitos para sua concessão previstos no artigo 562 do CPC não consta o tempo (necessário para a concessão da tutela definitiva) como inimigo (da efetividade dessa tutela).
Contudo, a tutela de urgência não é estranha às ações possessórias, em especial naquelas que seguem o procedimento comum (posse velha) e que, portanto, não têm em seu procedimento a previsão de liminar (tutela da evidência). Nesse caso, desde que preenchidos os requisitos, será cabível a tutela antecipada ou cautelar, a depender da pretensão do autor.
Consoante o artigo 561 do CPC,incumbe ao autor provar:
I- sua posse;
II- a turbação ou esbulho praticado pelo réu;
III- a data do ato de agressão à posse;
IV- continuação da posse turbada ou perda da posse esbulhada.
Os requisitos em seu conjunto se prestam a fundamentar a pretensão possessória do autor e quando documentalmente comprovados servem à concessão da liminar prevista no artigo 562, caput, do CPC.
Segundo o 562, caput, do CPC, estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá inaudita altera partes a medida liminar, consubstanciada na expedição de mandado de manutenção ou reintegração de posse, conforme o caso.
A liminar será concedida sempre que dois requisitos forem preenchidos no caso concreto, sendo dispensada no caso concreto a demonstração de periculum in mora:
I- demonstração de que o ato de agressão à posse deu-se há menos de ano e dia, e
II- instrução da petição inicial que, em cognição sumária do juiz, permita a formação de convencimento de que há probabilidade de o autor ter direito à tutela jurisdicional.
O artigo 562, caput, aponta ainda a necessidade de juntada de prova documental ou documentada apta a formar o juízo de probabilidade exigido para a concessão das tutelas de urgência.
Ainda conforme o dispositivo legal, não estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz poderá designar audiência de justificação prévia, com a devida “citação” do réu a comparecer a tal audiência. A designação da audiência independe de pedido expresso do autor.
A citação do réu somente o integra à relação jurídica processual, ocorrendo concomitantemente a sua intimação para que compareça à audiência de justificação prévia. O réu não é intimado para se defender, não sendo a audiência o momento adequado para contestar.
Realizada a audiência de justificação prévia, o juiz poderá ou não conceder a liminar requerida pelo autor. Havendo a concessão, o réu será intimado na própria audiência. Como previsto no artigo 564 do CPC, independentemente da concessão da liminar, o réu será intimado em audiência para se defender no prazo legal, desde que a decisão sobre a liminar seja proferida na audiência. Pode o juiz chamar os autos a conclusão e proferir decisão em cartório, hipótese na qual o réu será devidamente intimado. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a ausência de intimação na audiência é causa de nulidade, não se considerando iniciado o prazo de resposta do réu.
Não sendo necessária a realização de audiência de justificação, com ou sem a concessão de liminar, o réu será citado. Na hipótese de o polo passivo ser formado por uma multidão de pessoas, a situação ensejará especialidades procedimentais na citação previstas nos parágrafos do artigo 554 do CPC.
Registre-se, ainda, a previsão protetiva à Fazenda Pública prevista pelo artigo 562, parágrafo único, do CPC, que determina a impossibilidade de concessão da liminar antes da oitiva das pessoas jurídicas de direito público. O cumprimento do dispositivo dispensa a realização de audiência, devendo o réu ser intimado para que, no prazo a ser fixado pelo juiz, se manifeste por escrito a respeito do pedido de liminar do autor.
Realizada a citação, o réu terá um prazo de 15 dias para se defender, sendo cabível qualquer modalidade de resposta. Conforme o artigo 566 do CPC, a partir desse momento procedimental observar-se-á o procedimento comum. A reconvenção é expressamente admitida, considerando que o artigo 556 permite ao réu em sua própria contestação formular pedidos de proteção possessória e de indenização pelos prejuízos sofridos. Segundo o autor em tela, “o dispositivo ofende a isonomia porque o autor, além desses dois pedidos, poderá ainda pedir a imposição de medida necessária e adequada para evitar nova turbação ou esbulho (art. 555, parágrafo único, I, do Novo CPC). Nesse sentido, entendo que também esse pedido pode ser formulado pela via reconvencional pelo réu, até porque, como o procedimento comum passará a ser observado após o momento de resposta do réu, não teria qualquer sentido se limitar o âmbito da reconvenção, ainda mais em nítida violação ao princípio da isonomia. Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça já admitiu pedido contraposto de remoção do ato ilícito, que não está expressamente previsto no art. 556 do Novo CPC (obra citada).
O artigo 559 do CPC exige a caução – real ou fidejussória – caso o autor, provisoriamente reintegrado ou mantido na posse, careça de idoneidade financeira para responder às perdas e danos do réu caso a tutela provisória seja revogada e sua efetivação tenha gerado prejuízo ao réu. A parte será liberada da prestação de caução se comprovar ser economicamente hipossuficiente.
- Interdito proibitório
A ação de interdito proibitório tem a finalidade de evitar que a ameaça de agressão à posse se concretize, ou seja, o que se busca com tal demanda judicial é evitar a prática do ato ilícito consubstanciado no esbulho ou na turbação possessória.
A essa espécie de demanda aplicam-se subsidiariamente os regramentos procedimentais das ações de reintegração e manutenção de posse (artigo 568 do CPC). Existindo pedido de proteção liminar no interdito proibitório, considerando que a sua própria razão de ser é a existência de um perigo iminente de moléstia à posse, caberá ao juiz concedê-lo – com ou sem justificação prévia, conforme o caso – desde que o autor consiga comprovar sumariamente a efetiva e real ameaça de que sua posse corre risco de ser esbulhada ou turbada.
A previsão de multa do artigo 567 do CPC é mera repetição específica do previsto genericamente no artigo 537 do CPC, tratando-se de medida de execução indireta (astreintes).
- Especialidades procedimentais no litígio coletivo pela posse
O artigo 565 do CPC cria especialidades procedimentais quando a demanda possessória envolver conflito coletivo pela posse de imóvel.
O caput do dispositivo prevê a audiência de mediação obrigatória no caso de pedido de liminar em posse velha. A audiência deve se dar em até 30 dias, sendo o Ministério Público, em qualquer caso, e a Defensoria Pública, no caso de réu beneficiário da gratuidade de justiça, intimados para comparecer à audiência (§ 2º).
O § 4º prevê a faculdade de o juiz intimar para a audiência de mediação os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da União, de Estado ou do Distrito Federal, e de Município onde se situe a área objeto do litígio, para que possam se manifestar sobre interesse na causa e existência de possibilidade de solução para o conflito agrário.
Quanto às intimações, previstas pelo § 2º, constituem um dever do magistrado. Já quanto às intimações dispostas no § 4º, o juiz tem a faculdade de realizá-las, devendo fazê-lo quando entender que a presença dos sujeitos descritos no dispositivo legal possa efetivamente contribuir para a solução do conflito.
Além do pedido de liminar na possessória de posse velha, a audiência de mediação também será cabível, nos termos do § 1º, sempre que concedida a liminar, ela não for executada no prazo de um ano, a contar da data de distribuição do processo.
Por fim, segundo o § 3º, o juiz poderá comparecer à área objeto do litígio quando sua presença se fizer necessária à efetivação da tutela jurisdicional.