HESPANHA António Manuel. História das Instituições. Direito na Época Contemporânea (Resumo) (1)

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DIREITO CONTEMPORÂNEO
Contexto político
Fase de institucionalização do Estado
- Movimento legalista
- Tendência codificadora
 . Os novos códigos procediam ao desenho das instituições correspondente à ordem social burguesa liberal e instituíam uma tecnologia fundada na generalidade e na sistematicidade
 . A codificação constituía o núcleo normativo, perene e consensual da vida em sociedade
 Estadualismo => identificação da ordem social com a ordem estadual
 Certeza e previsibilidade do direito => legislação abstrata
 Fixidez e permanência de um núcleo fundamental de princípios jurídicos => codificação
Formação do Estado de Direito – Estado regulado por normas jurídicas que limitam, inclusive, seu poder, determinando sua forma de atuar (momentos)
- 1750-1850: Liberalismo
 . Instauração, por meio legislativos, de um novo paradigma de organização política (o Estado liberal-representativo) e de organização social (“liberalismo proprietário” = identificação da propriedade como condição de liberdade e de cidadania ativa)
 . Princípios: Liberdade, propriedade e igualdade perante a lei (fim de certos estatutos discriminatórios em matéria política, sufrágio universal, abolição dos foros privilegiados, princípio da igualdade das penas)
 - entretanto, não havia correspondência entre liberdades formais – garantidas pela lei – e liberdades materiais – concretas. A própria lei estabelecia estatutos discriminatórios, como a restrição de direitos políticos e civis das mulheres, dos não proprietários, entre outros (elitismo social) – se quiserem maiores detalhes, vejam as pgs. 362-366
 . Fundação dos direitos políticos e cívicos
 . Liberdade para a iniciativa privada
 . Propriedade = direito ilimitado, sagrado, natural, absoluto, livremente usufruível e inviolável
 . Voluntarismo dos contratos
 . Restrição às limitações éticas e comunitárias ao poder de conformação da vontade sobre os conteúdos contratuais
 . Estabilização dos princípios em códigos (legislativa) ou doutrinal
 . Tensão entre o princípio democrático e a estabilidade social e jurídica
 - princípio democrático: a única legitimidade política é a legitimidade proveniente da vontade popular, manifestada pelos seus representantes eleitos através das votações nos órgãos representativos (por excelência, os parlamentos).
 - fontes de direito:
 . lei parlamentar – expressão da vontade geral – era a fonte primeira, perante a qual o costume, a doutrina (cujo papel passou a ser de descrever e interpretar a lei) e a jurisprudência deveriam ceder (na Europa, o papel do juiz deveria ser apenas o de aplicar a lei de forma estrita) => redução do direito à lei
 - separação dos poderes (Montesquieu), cada um com sua competência => a edição do direito deveria ser exercitada exclusivamente pelo poder legislativo
 . Código = conjunto compactado, simples, harmônico e sistemático de preceitos normativos que favorece o conhecimento das leis pelos cidadãos e potencia o controle destes sobre o direito // Código = monumento jurídico que aspira a permanência, a encarnação da estabilidade da razão jurídica, a corporização dos consensos profundos – ou seja, que está num plano superior ao da legislação ordinária.
 . Multiforme reação contra o domínio do exclusivo da criação do direito pela vontade popular, imediata e continuamente expressa nas assembleias constituídas pelos representantes direitos do povo.
 - a filosofia política atribuía à vontade dos membros da sociedade o poder de estabelecer as regras da convivência social, mas, ao mesmo tempo, estabelecia requisitos para a validade política dessa mesma vontade (para que a vontade fosse racional, não arbitrária e vontade, não paixão), de forma que apenas poucos a podiam legitimamente exprimir.
 . Sistema representativo
 . O direito, como linguagem regulada e especializada, ganha a dignidade de instrumento indispensável para falar da liberdade, concebida como o império da igualdade. A lei – o direito do igual – torna-se na linguagem que os detentores da soberania têm que falar para a exercerem legitimamente. O Estado liberal se torna, assim, um Estado de direito. Com isso, a “razão” dos juristas recupera a hegemonia sobre a “vontade” dos detentores da soberania.
 . O próximo passo dado para justificar a supremacia do saber jurídico sobre a vontade política na criação do direito foi a separação da justiça do direito da ideia de vontade e contrato. Isto é: a defesa que a legitimidade do direito decorre do seu método de abordar a questão, da forma racional de a resolver, independentemente de qualquer relação das normas jurídicas com o contrato social e a vontade constituinte que dele decorre. => a justiça estaria em seguir a regra correta, não a regra “querida” pelo poder constituinte do povo (se acharem importante ler sobre Hegel, pgs 362-363, mas acho que ele nem mencionou o filósofo!!)
 . Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão: um dos principais documentos normativos da R. Francesa, volta-se para direitos universais e permanentes/ visa liberdades individuais, religiosa (era anticlerical), natural (decorrente da razão humana).
 Estado Social
 Estado democrático
Matrizes teóricas
Escola Histórica
- direito = produto da história, não fruto da razão
- valorização da constituição e do direito como legados da tradição, apenas modificáveis ou atualizáveis pelos processos de evolução natural das sociedades
- crença na ilegitimidade de uma alteração decisionista, momentânea e revolucionária da constituição => o direito não proveria de pactos constitucionais ou de vontades de legislar, mas, para Savigny, do “espírito do povo”, expresso nas suas instituições e manifestações culturais históricas e captável por meio de uma auscultação das tradições jurídicas, a cargo das elites cultas.
- a soberania está na nação, entendida como uma realidade trans-histórica, de passado, presente e futuro.
- as instituições, os fatos e arranjos concretos da vida social constituem a verdadeira constituição e o verdadeiro direito, fundamentalmente inabalável pelos golpes de vontade do legislador
Corrente ? (ex. Constitucionalismo inglês)
- os valores e ideias são os criadores do direito
- valores = direitos naturais dos indivíduos, anteriores à lei positiva e cuja proteção e manutenção era a verdadeira razão do estabelecimento da sociedade civil, do Estado e da lei.
- a verdadeira constituição reside na espontânea combinação dos direitos individuais, sendo, portanto, anterior e independente de qualquer poder constituído, mesmo que ele fosse uma assembleia representativa.
(gente, tem uma explicação enorme nas pgs 357-362 que, sinceramente, o Pedro nem mencionou e não achei relevante pra prova...)
 Positivismo conceitual e Estado constitucional
- direito = emanação da soberania do estado e do correspondente direito deste de regular a vida social em função do interesse público, impondo deveres e criando direitos.
- constituição = estatuto jurídico do estado, compreendendo o elenco dos órgãos supremos, a constituição destes, as suas relações mutuas e os direitos e garantias que o estado concede.
- a vontade jurídica do Estado exprime-se na lei, à qual a administração está submetida, assim como o próprio Estado
- lei = instrumento de estabilização do direito
- doutrina = ciência positiva – baseada em dados legislativos; dados objetivos da lei do estado
- estado constitucional => marcado pela supremacia da constituição
Positivismo => universalismo/ recusa do subjetivismo e do moralismo/ direito válido é o direito posto
- Legalista: direito restringe-se à lei
- Culturalista: direito positivo = direito vivido
- Sociológico/Naturalista: direito deveria ser estudado de acordo com os métodos da ciência
- Conceitual: positivos = conceitos jurídicos rigorosamente construídos e concatenados, válidos independentemente da legislação positiva
Escola da Exegese
- lei é a fonte suprema do direito
- código é completo
- não há liberdadeinterpretativa
(resumo em tópicos do texto indicado pelo Nicoli + o esquema de aula)
Ps.: não me preocupei em fazer paráfrase do texto não... tem partes simplesmente copiadas.