TEORIA GERAL DOS CONTRATOS 4° P. DE DIREITO

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TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
1 INTRODUÇÃO
Enunciado 167 da III Jornada do CJF: com o advento do CC/02 houve forte aproximação principiológica deste com o CDC no que respeita à regulação contratual. Exemplo disso é o artigo 423 do CC: Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. Deve restar clara, contudo, a diferença entre o contrato civil e o contrato de consumo. 
Quais são os princípios contratuais sociais?
A aproximação principiológica entre CC e CDC se deu em razão do CC adotar expressamente os princípios contratuais sociais. São dois os princípios contratuais sociais: princípio da função social do contrato e princípio da boa-fé objetiva.
A nova teoria geral dos contratos teve como um de seus fundamentos o que a doutrina denominou de “crise do direito privado”, o que fez com que os Códigos do mundo inteiro repensassem a estrutura arcaica contratual do Direito Romano (Ricardo Lorenzetti). 
A “crise dos contratos” passa pela “crise da vontade” a ponto de alguns doutrinadores, como Grant Gilmore, anunciarem a morte do contrato. A “crise da vontade” decorre do contrato de adesão, o qual, em termos estatísticos, corresponde à 90% dos contratos existentes no mundo. A palavra “crise” não tem o sentido de derrota, mas sim de mudança de estrutura, com a função social do contrato e a boa-fé objetiva.
Contrato de adesão, segundo o art. 54 do CDC (conceito que também vale fora das relações de consumo), é aquele em que as partes não podem discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. É o contrário do contrato paritário em que há discussão de cláusula.
O contrato de adesão pode ser civil ou de consumo (Enunciado 171 da 3a Jornada do CJF). Exemplos de contrato de consumo de adesão: telefone, energia elétrica, água, banco. Exemplo de contratos civis de adesão: contrato de franquia (trata-se de contrato padrão); alguns contratos de locação, alguns contratos de fiança.
No contrato de adesão, a interpretação deve ser mais favorável ao aderente: Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.
2 CONCEITO DE CONTRATO
Tendo em vista o princípio da operabilidade, o conceito de contrato não foi dado pelo CC, o qual deixou tal tarefa ao encargo da doutrina.
O contrato é um negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa criar, modificar ou extinguir direitos e deveres, os quais com conteúdo patrimonial.
Lembre-se que o negócio jurídico pode ser: unilateral (é aquele que tem apenas uma única pessoa; ex.: promessa de recompensa, gestão de negócio, enriquecimento sem causa e pagamento indevido); bilateral (tem duas pessoas) ou plurilateral (tem mais de duas pessoas). Diferencia-se do contrato unilateral (impõe ônus a apenas uma das partes; ex.: doação) e bilateral (impõe deveres e obrigações a ambas as partes).
MHD denomina alteridade contratual a necessidade de se ter no contrato pelo menos duas pessoas.
Alteridade – necessidade de se ter no contrato, no mínimo, duas pessoas. Assim, necessário o estudo do artigo 117 do CC: Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo. Em razão da alteridade contratual, em regra, é proibido o contrato consigo mesmo já que o artigo 117 do CC estabelece anulabilidade neste caso. Tal dispositivo prevê o contrato de mandato. A exceção nele prevista refere-se aos casos de contratos, por exemplo, em que o mandante é o vendedor e o mandatário o comprador (ex.: “autorizo João a vender minha casa em SP para qualquer pessoa inclusive para ele mesmo”). Note-se que, quando da transferência, a mesma pessoa assume o papel de vendedora e compradora. É o que se denomina contrato consigo mesmo ou auto-contrato. Assim, a única forma de celebrar contrato consigo mesmo, em decorrência de mandato, é a existência neste de autorização expressa. Registre-se, ainda, que o dispositivo não prevê prazo, de forma que deve ser aplicada a regra geral do artigo 179, segundo o qual, se a lei não estabelecer, o prazo será de 2 anos a contar da data da conclusão do ato. Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.
Casamento é um contrato?
Segundo Maria Berenice Dias, casamento é um contrato sui generis, pois é contrato na formação e instituição no conteúdo (teoria mista ou eclética).
3 PRINCÍPIOS CONTRATUAIS
 
A eticidade, princípio informador do CC/02, tem ampla aplicação no campo dos contratos. É decorrência lógica do elemento valor da Teoria Tridimensional do Direito, da qual também emergem as denominadas cláusulas gerais.
Princípio é um regramento básico aplicável a um instituto jurídico, sendo abstraído das normas, da doutrina, da jurisprudência e de aspectos políticos, econômicos e sociais (Diez-Picazo). Trata-se de regramento, pois tem eficácia normativa. 
3.1 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PRIVADA
A autonomia da vontade teve origem no Estado Liberal, no qual ganharam tônica os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade (pós Revolução Francesa). 
A autonomia privada surge, assim, como liberdade de ação. 
Fundamentos da autonomia privada:
a) a autonomia não é da vontade, mas sim da pessoa. É o que a doutrina denomina de personificação do Direito Civil, a qual decorre da dignidade da pessoa humana;
b) a vontade está em crise, em decorrência do contrato de adesão, no qual a imposição do conteúdo é feita pela parte economicamente mais forte;
c) dirigismo contratual – intervenção do Estado no contrato, impondo o conteúdo pela lei;
d) a imposição do contrato pode ocorrer pela sociedade. Ex.: celular, e-mail;
e) imposição pelos meios de propaganda;
f) fatores políticos: fomentam a economia como, por exemplo, os investimentos estrangeiros no país, os quais decorrem de estudo prévio da legislação do país, importando a existência do contrato de adesão. 
Diferença entre contrato civil e contrato de consumo:
Contrato de consumo – é aquele que exige fornecedor (art. 3o do CDC) e consumidor (art. 2o do CDC). Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica (pública ou privada) que fornece produtos ou serviços com habitualidade. Também podem ser fornecedores os entes despersonalizados. Consumidor é destinatário final, aquele que retira o bem de circulação. Na explicação do conceito de consumidor existem duas teorias: teoria finalista (entende que destinatário final é quem retira o produto ou serviço de circulação; o conceito é, portanto, restrito; Cláudia Lima Marques) e teoria maximalista (pretende alargar o conceito de consumidor, pois entende que em toda situação de vulnerabilidade haverá relação de consumo). A jurisprudência do STJ já firmou posição na teoria finalista. Há resquícios da teoria maximalista, contudo, na jurisprudência. São exemplos: taxista (é consumidor, segundo o STJ, mesmo não sendo destinatário final do carro) e pequeno produtor agrícola (é consumidor, segundo o TJSP) . O STJ também já se pronunciou sobre a inexistência de relação de consumo na locação e imóvel urbano e no condomínio edilício. 
3.2 PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
Trata-se de princípio originalmente brasileiro, não existindo em qualquer outro ordenamento. Foi idealizado pelo professor Miguel Reale, como decorrência do princípio da socialidade e equiparado à função social da propriedade.
A função social do contrato é um princípio geral de direito de ordem pública (art. 2.035, parágrafo único do CC) pelo qual o contrato deve ser interpretado num contexto social. Art. 2.035, parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.Note-se que, em virtude desse princípio, há uma valorização do contexto social. Para Nelson Nery, a função social do contrato retira o contrato da bolha (pacta sunt servanda) em que vivia. Significa que o contrato sujeita-se agora à interferência social.
Contrato de namoro – é nulo, pois não cumpre com a função social; seu único objetivo é afastar a união estável. Contrato do BBB em que os participantes renunciam a indenização por uso da imagem – não cumpre sua função social. 
A função social se perfectibiliza na dignidade da pessoa humana, isonomia e solidariedade social.
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
O primeiro erro de tal dispositivo é que a expressão “liberdade de contratar” deveria ser substituída por “liberdade de contratação”, tendo em vista que a função social do contrato se liga ao conteúdo do contrato (e não à liberdade de contratar), funcionando como freio. Segundo erro: a razão do contrato é a autonomia privada e não a função social. 
A função social do contrato retroage aos contratos firmados antes da vigência do CC/02?
A lei civil, em regra, não retroage, tendo em vista a proteção constitucional da coisa julgada, do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. Na doutrina existem duas posições a respeito da possibilidade de retroatividade da função social:
a) Luiz Roberto Barroso e Antônio Jeová Santos – são contra a retroatividade; 
b) MHD e Fernando Noronha – é possível a retroatividade. O precitado autor dá como exemplo a Lei Áurea a qual retroagiu para atingir contratos de vendas de escravos firmados anteriormente a sua vigência.
Exemplos de função social do contrato no CC:
a) Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. Considerando que a parcela menos favorecida da sociedade não tem condições de realizar a venda de imóvel por instrumento público, tal fato levou o legislador a tornar possível a transferência de imóveis de valor menor que 30 salários por instrumento particular.
b) Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. 
c) Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. Discussão que caberia aqui é a nulidade do contrato de fiança de adesão, em que há a renúncia ao benefício de ordem. 
d) Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva. Trata-se do denominado pacto sucessório ou pacta corvina (disposição contratual sobre herança de pessoa viva). 
e) Enunciado 166 do CJF: traz a “tese da frustração do fim do contrato”. Tal tese é de origem inglesa e pode ser aplicada no Brasil em virtude da função social do contrato. Trata-se da perda do objeto contratual. Ex.: A aluga a varanda de um imóvel para assistir à corrida de fórmula 1. Ocorre que a corrida é suspensa. Nesse caso o locatário não está obrigado a cumprir o contrato. Foi Antônio Junqueira de Azevedo que trouxe tal tese para o Brasil.
Questão de concurso (TRF 1a Região: III) A função social do contrato, na sua acepção moderna, desafia a concepção clássica de que os contratantes tudo podem fazer, porque estão no exercício da autonomia da vontade. IV) A obrigatoriedade do princípio da função social do contrato é decorrência natural da existência do mesmo.
Segundo HTJ, o princípio da função social dos contratos se manifesta em dois níveis:
a) intrínseco – o contrato é visto como relação jurídica entre as partes negociais, impondo-se o respeito à lealdade negocial e a boa-fé objetiva, buscando-se uma equivalência material entre os contratantes;
b) extrínseco – o contrato em face da sociedade, ou seja, visto sob o aspecto de seu impacto eficacial na sociedade em que fora celebrado.
3.3 PRINCÍPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS OU PACTA SUNT SERVANDA
Pacta sunt servanda significa que o pacto deve ser respeitado; o contrato faz lei entre as partes.
O pacta sunt servanda não é absoluto, pois o contrato que não cumpre sua função social não precisa ser respeitado, uma vez que não tem força obrigatória. Assim, a obrigatoriedade é regra no contrato paritário, enquanto a função social do contrato é regra no contrato de adesão. 
Segundo o Enunciado 23 do CJF, a função social do contrato não elimina o princípio da autonomia contratual apenas reduzindo ou atenuando o alcance de tal princípio. Assim, o pacta sunt servanda ainda existe, mas foi relativizado pelos princípios contratuais sociais.
3.4 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
Princípios contratuais sociais: função social do contrato e boa-fé objetiva. A função social do contrato é inovação do Direito Brasileiro. A boa-fé objetiva, por sua vez, tem origem no Direito Alemão e decorre da evolução da própria boa-fé. 
A boa-fé objetiva estabelece regra de conduta baseada nos deveres anexos, laterais ou implícitos, os quais são inerentes a qualquer relação jurídica. A boa-fé objetiva é conhecida como boa-fé conduta, pois impõe determinadas condutas aos agentes da relação jurídica.
Judite Martins Costa mostra que a boa-fé objetiva está baseada nos denominados deveres anexos. Na verdade, todo “contrato em branco” tem deveres, uma vez que a boa-fé objetiva acaba por anexar deveres a qualquer relação jurídica. Dizem-se laterais, pois são deveres que caminham juntamente com a relação jurídica. São, ainda, implícitos, uma vez que prescindem de previsão expressa no contrato. 
Principais deveres anexos:
dever de cuidado em relação à outra parte;
dever de colaboração ou cooperação;
dever de respeito à confiança;
dever de informação quanto ao conteúdo do negócio;
dever de lealdade;
dever de agir conforme a eqüidade. 
Qual a conseqüência da violação dos deveres anexos?
Segundo o Enunciado 24 do CJF (1a Jornada), em virtude do princípio da boa-fé, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento contratual, independentemente de culpa. Note-se que o inadimplemento decorrente da violação da boa-fé gera responsabilidade civil objetiva, isto é, independe de culpa. 
Importante lembrar, ainda, que a boa-fé objetiva não se confunde com a subjetiva, pois esta última refere-se a um estado psicológico que gera a crença na existência de algo. Ex.: Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos. Note-se que o usucapiente deve ter consciência da boa-fé; trata-se de um estado psicológico (putare). Assim também ocorre com o artigo 1.561 do CC que prevê o casamento contraído de boa-fé. Exemplo de boa-fé objetiva está previsto no artigo: Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Note-se que, seguindo literalmente o regramento previsto no artigo 422, estariam excluídas as fases pré-contratual e pós-contratual. Não é esse, contudo, o entendimento da doutrina. Nessa alheta, também, o enunciado 25 do CJF, segundo o qual o art. 422 não inviabiliza a aplicação da boa-fé objetiva pelo julgador nas fases pré e pós-contratual. Ainda nesse sentido, o Enunciado 170 segundo o qual a boa-fé objetiva dever ser observada em todas as fases do contrato: fase pré-contratual; fase contratual e fase pós-contratual.
Exemplos práticos:
a) fase pré-contratual – caso dos tomates no RS em que a Cica entregou sementes e comprou a safra reiteradamente, vindo a desistir da compra em ocasião posterior; ver também TJRS: 71000531376;
b) fase contratual – exemplo disso é contrato de franchising (franquia) em que deve ter a reserva de uma área, vedando-se nova concessão de franquia. Se o franqueador,ele mesmo, abrir uma franquia na área reservada, caracteriza violação da boa-fé na fase contratual. Outro exemplo é o caso de contratos de garotos propagandas em que é prescindível a causa de exclusividade, uma vez que decorre do dever de lealdade; 
c) fase pós-contratual – exemplo desse caso é o apartamento com vista para o mar em que se constrói no terreno da frente um prédio vedando a vista para o mar, recall, dever de quem produz baterias de recolher a usadas do mercado. 
Questão de concurso (TRF, 1a Região: I) O princípio da boa-fé endereça-se sobretudo ao juiz e o instiga a formar instituições para responder aos fatos novos, exercendo um controle corretivo do Direito estrito. II) Por ser o conceito de boa-fé um conceito aberto, a ordem jurídica atribui ao juiz a tarefa de adequar a aplicação judicial às modificações sociais.
 A maioria das regras de interpretação dos contratos foram elaboradas pelo jurista francês Pothier (ver página 133 da apostila do axioma).
3.4.1 Funções da boa-fé ☺☺☺☺☺☺☻☻☻☻☻☻☻
A boa fé possui as seguintes funções:
a) interpretativa – Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Ex. de usos do lugar: venda de carro com pagamento em soja. Esse artigo estabelece que a boa-fé objetiva é usada como critério de interpretação dos negócios jurídicos.
b) função de integração – nesse caso a boa-fé objetiva vai se integrar na relação contratual. A cláusula geral contida no art. 422 do CC impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir ou corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes. Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Quais as funções de integração da boa-fé objetiva segundo Menezes Cordeiro (autor português, considerado o papa da boa-fé)? São elas: supressio (perda de uma faculdade pelo seu não exercício no tempo); surrectio (é a aquisição de um direito que não estava previsto). Exemplo de supressio e surrectio: Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato. Tais institutos dão origem ao princípio do nemo potest venire contra factum proprium (ninguém pode ir contra a própria conduta): trata-se da conduta contraditória. Ver acerca do assunto: STJ, REsp 95.539/SP. Decorre daí, também o “tu quoque” – não faça para os outros aquilo que não se deseja para si.
c) limitadora.
3.4.2 Duty to mitigate the loss (Enunciado 169 do CJF) ☺☺☺☺☺☺☻☻☻☻☻☻☻
Trata-se de uma outra finalidade do princípio da boa-fé objetiva. Significa que “o credor tem o dever de reduzir a própria perda”. Traduzindo: dever de mitigar a perda.
Enunciado 169: “o princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo (duty to mitigate the loss)”.
Tal postulado também está previsto no art. 77 da Convenção de Viena.
Ex.: contrato de locação de imóvel urbano firmado por 30 meses, garantido por uma fiança em que o locatário não paga os aluguéis. O locador decide entrar com ação de despejo apenas no 29o mês para cobrar do fiador. Nesse caso, aplica-se ao credor a denominada culpa delitual, já que o valor da dívida é reduzido a patamares justos. O juiz pode, assim, determinar que o fiador pague apenas 5, 6 ou mais aluguéis conforme o caso. Situação semelhante costuma ocorrer no caso das dívidas, cujos credores são bancos, uma vez que a taxa de juro é alta. 
3.5 PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE DOS EFEITOS DO CONTRATO
Como o contrato só produz, em regra, efeito inter partes, temos que o mesmo não vincula, nem prejudica terceiros, salvo se o terceiro quiser ou se a lei determinar. Ex.: cláusula de vigência no contrato de locação, a qual vincula qualquer pessoa que adquirir o imóvel. Note-se que tal cláusula tem característica de direito real, pois vincula o novo proprietário a garantir a locação pelo tempo previsto no contrato. 
Exceções quanto à relatividade dos efeitos: 
a) estipulação em favor de terceiro (art. 436 à 438) – o credor estipulante contrata com o devedor estipulando que a prestação irá beneficiar terceiro. Personagens: estipulante, promitente e beneficiário. Nessa modalidade o credor estipulante contrata com o devedor uma determinada obrigação que será cumprida em favor de um terceiro. Ex.: seguro de vida. O terceiro não é parte nesta modalidade tanto que pode ser incapaz e também pode desconhecer a existência do contrato, pois o seu consentimento é dispensável. No caso do seguro de vida, se o terceiro recusar o prêmio caberá consignação em pagamento? Não. Note-se que o terceiro não é parte na relação contratual de forma que não é obrigado a receber. Tal contrato possui efeito exógeno, uma vez que produz efeitos para terceiro fora da relação contratual.
b) promessa de fato de terceiro (art. 439 e 440 do CC) – quando alguém promete fato que deve ser cumprido por terceiro responderá em caso de inadimplemento. Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando este o não executar. Parágrafo único. Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens. Art. 440. Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação. Esse artigo 440 refere-se à promessa de fato próprio, quando o terceiro se compromete a executar o fato.
c) consumidor por equiparação (buy stander) – o artigo 17 do CDC equipara a consumidor todas as vítimas do evento danoso.
☺☺☺☻☻☻ d) tutela externa do crédito – de acordo com esta, o terceiro que prejudica relação contratual alheia é civilmente responsável pelos danos que causar. Enunciado 21 do CJF: a função social do contrato constitui uma cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando na tutela externa do crédito. Ex.: caso do Zeca Pagodinho em que a Brahma pode ser responsabilizada. 
4 FORMAÇÃO DO CONTRATO
4.1 FASES DE ELABORAÇÃO DE UM CONTRATO
4.1.1 Negociações preliminares, puntuação ou fase de proposta não formalizada
Trata-se de fase de debates prévios, tratativas, conversas, diálogos. Tal fase é também conhecida como fase de proposta não formalizada. Ex.: carta de intenções.
Sabe-se que a vinculação importa em responsabilidade civil. Nessa fase preliminar, contudo, não há vinculação, salvo se for criada expectativa de contratação. Ex.: caso dos tomates.
Excepcionalmente, admite-se a responsabilidade de uma das partes pelo abandono das negociações, se sua conduta configurar ato ilícito, caso em que se terá uma responsabilidade extracontratual ou aquiliana (art. 186), provocando um dano de confiança.
Em caso de expectativa de contratação, teremos responsabilidade civil pré-contratual por culpa in contrahendo.
4.1.2 Fase de proposta, policitação ou oblação
Sujeitos: 
a) quem propõe: proponente ou policitante;
b) quem recebe: policitado ou oblato.
Nessa fase, somente o proponente está vinculado.
O oblato pode ser pessoa determinável?
Sim. Essa modalidade de proposta se chama oferta ao público (arts. 429 do CC e art. 30 do CDC). Ex.: propaganda em panfletos do supermercado. Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos.Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada.
É possível a aceitação condicional? Em outras palavras, a proposta pode ser aceita com condições?
Não. Registre-se que, se a proposta ao ser aceita for modificada pelo oblato, tem-se contraproposta (art. 431 do CC).Ex.: te vendo a casa por tanto; aceito, mas pago em duas vezes. Note-se que se o conteúdo da proposta é modificado há recusa da proposta. 
O artigo 432 permite aceitação tácita de proposta: Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa. Ex.: fornecimento de alimentos para um restaurante.
Hipóteses em que a proposta deixa de ser obrigatória (art. 428 do CC):
Se feita sem prazo à pessoa presente não for imediatamente aceita. Lembrar: é celebrado entre presentes o contrato em que existe facilidade de comunicação que permite aceitação ou recusa imediata. Importante: o contrato celebrado entre presentes também é denominado contrato com declarações consecutivas. É celebrado entre ausentes o contrato quando não há facilidade de comunicação. O contrato celebrado entre ausentes também é denominado de contrato com declarações intervaladas. Teoria de Galba: não importa o espaço físico existente entre os contratantes, o importante é que possam se comunicar, estabelecendo a relação contratual. Note-se que o critério diferenciador é temporal e não espacial. Ex.: contrato firmado por telefone, chat ou website é considerado entre presentes. Quanto ao contrato celebrado por e-mail é considerado entre ausentes. Também o contrato por carta é considerado entre ausentes (o CC/16 o denominava de correspondência epistolar).
Se feita sem prazo à pessoa ausente tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente. A doutrina denomina o tempo suficiente de prazo moral, variando de local para local. O critério para aferição é subjetivo, variando de acordo com a situação. 
Se feita à pessoa ausente, não tiver a resposta sido expedida no prazo dado. Importante: o contrato se forma de acordo com a teoria da agnição (que leva em consideração a expedição da aceitação).
Se antes da proposta ou simultaneamente a ela, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação.
Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:
I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;
II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;
III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;
IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.
4.1.3 Fase de contrato preliminar ou pactum de contrahendo
Não se confunde com a fase preliminar ou de puntuação. 
Não é fase obrigatória, de forma que as partes podem passar diretamente da proposta para o contrato definitivo.
O contrato preliminar ou pré-contrato vincula as partes, pois gera obrigação de fazer o contrato definitivo.
O pré-contrato, ao contrário do que ocorre que com o contrato definitivo em que se estipulam as cláusulas, estabelece apenas uma obrigação: fazer o contrato definitivo.
Arras
No estudo do pré-contrato, necessário relembrar as características das arras.
Arras ou sinal é uma garantia dada em dinheiro ou outro bem móvel, na conclusão do contrato, para demonstrar o efetivo cumprimento da obrigação assumida (arts. 417 e seguintes do CC). Ex.: compromisso de compra e venda de imóvel no valor de R$ 100.000,00; sinal de R$ 20.000,00; saldo pago em 16 parcelas de R$ 5.000,00.
Existem duas modalidades de arras:
a) confirmatórias (art. 418) – trata-se de um princípio de pagamento; não há previsão de arrependimento. Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado. Por previsão legal expressa, o artigo 418 estabelece, assim, que se o comprador não cumprir com sua obrigação, poderá o vendedor ter o contrato por desfeito, retendo as arras, mas se o inadimplemento for do devedor poderá o comprador, também, ter o contrato por desfeito e exigir a devolução do sinal mais o seu equivalente, atualizado monetariamente e acrescido de juros e honorários advocatícios. Fala-se em “equivalente”, pois com o CC/02, passou a ser possível que as arras fossem dadas em bens móveis. Não havendo previsão para arrependimento, se este houver, será o caso de inadimplemento por falta de execução. Não há necessidade de estabelecer no contrato a sanção para o inadimplemento se existir arras, pois se trata de uma garantia legal descrita no artigo 418.
b) penitencias – há previsão de arrependimento. Note-se que o arrependimento, nesse caso, é ato lícito (exercício regular de um direito), enquanto o inadimplemento é ato ilícito. O arrependimento depende de previsão contratual expressa, motivo pelo qual é ato lícito. Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.
Importante ressaltar que, em um primeiro momento, as arras funcionam como garantia para demonstrar o cumprimento da obrigação e como princípio de pagamento. Ocorrendo o inadimplemento, contudo, elas se tornam uma sanção. 
Ressalte-se, ainda, que as arras não se confundem com a cláusula penal, mas o sinal que originariamente é dado como garantia pode ter função de cláusula penal se ocorrer inadimplemento ou arrependimento (sem que haja previsão no contrato).
É possível a aplicação do art. 413 que prevê a função social da cláusula penal na seara das arras?
Sim. É o que se denomina de função social das arras. Assim, se o valor do sinal for muito grande comparado ao valor da obrigação assumida, aplica-se, subsidiariamente, o art. 413 do CC, segundo o qual o juiz terá o poder de reduzir as arras eqüitativamente. É o que prevê o Enunciado 165 da III Jornada: 165 – Art. 413: Em caso de penalidade, aplica-se a regra do art. 413 ao sinal, sejam as arras confirmatórias ou penitenciais.
Na hipótese de arras confirmatórias, a parte prejudicada pode pleitear judicialmente uma indenização suplementar se provar que o prejuízo é maior que o valor das arras, já que esta será tida como taxa mínima: Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.
Na hipótese de arras penitenciais, não se admite indenização suplementar.
Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.
Se o contrato prevê arrependimento, mas o título fizer menção à irretratabilidade, prevalece, na jurisprudência, a possibilidade de arrependimento descrito na cláusula.
Características do contrato preliminar:
a) o contrato preliminar deve ter os mesmos elementos do contrato definitivo, com exceção da forma. Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado. Note-se, assim, que mesmo que a escritura pública seja essencial no contrato definitivo, o contrato preliminar pode ser feito por escritura particular.
b) basicamente, duas são as formas do contrato preliminar: 
compromisso unilateral de contrato, também denominado de contrato poropção. Art. 466. Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar a mesma sem efeito, deverá manifestar-se no prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado pelo devedor. Trata-se de hipótese em que as duas partes assinam o instrumento e apenas uma delas assume compromisso de celebrar o contrato definitivo, já que a outra parte terá apenas a opção de assinar ou não. Ex.: leasing (arrendamento mercantil), caso em que há dois personagens: arrendadora (geralmente um banco) e arrendatária (geralmente pessoa jurídica) que tem a opção de compra. Súmula 293: A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) – opção de compra no início do contrato – não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.
compromisso bilateral de contrato (arts. 463 a 465 do CC) – nessa hipótese as duas partes assinam o instrumento e assumem o compromisso de celebrar o contrato definitivo; ambas as partes de se obrigam. 
Soluções para a inexecução de compra e venda de imóvel por promessa: 
1o) compromisso bilateral de compra e venda de imóvel não registrado na matrícula: Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive. Parágrafo único. O contrato preliminar deverá (poderá) ser levado ao registro competente. Importa salientar que em caso de relação obrigacional, não há necessidade de registro para que seja exigido o seu cumprimento entre as partes. A idéia do registro, portanto, prevista no parágrafo único, segundo a jurisprudência, é apenas para fins de estabelecer um fator de eficácia quanto a terceiros (princípio da relatividade dos contratos). Enunciado 30 da I Jornada: 30 - Art. 463: a disposição do parágrafo único do art. 463 do novo Código Civil deve ser interpretada como fator de eficácia perante terceiros. Assim, se o promitente vendedor não celebra o contrato definitivo, poderá o compromissário comprador, desde que não conste cláusula de arrependimento ingressar com ação de obrigação de fazer (art. 461):
nessa mesma ação que é de obrigação de fazer, esgotado o prazo, o juiz determina a transferência compulsória da propriedade do imóvel (art. 464: Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.) Súmula 239 do STJ: O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis. Aplica-se analogicamente, a súmula 239 do STJ na hipótese da ação de obrigação de fazer, ou seja, não há necessidade do registro para conseguir a transferência compulsória da propriedade do bem negociado que ainda pertence à parte inadimplente. Também nesse sentido o Enunciado 95 (I Jornada) do CJF: 95 . Art. 1.418: O direito à adjudicação compulsória (art. 1.418 do novo Código Civil), quando exercido em face do promitente vendedor, não se condiciona ao registro da promessa de compra e venda no cartório de registro imobiliário (Súmula n. 239 do STJ). 
se a promessa não for executada, poderá a outra parte considerá-la desfeita e pedir perdas e danos. Note-se que, ultrapassado o prazo na ação de obrigação de fazer, a parte pode requerer: transferência compulsória da propriedade ou a extinção do contrato cumulada com perdas e danos. 
2o) Compromisso de compra e venda de imóvel irretratável e registrado na matrícula (1.417 e 1.418): nessa hipótese não se tem um contrato preliminar, mas um negócio jurídico que gera direito real à aquisição de uma coisa alheia pelo promitente comprador (ver também art. 1.225, VI). Nesse caso, portanto, a única opção é a propositura da ação de adjudicação compulsória.
Art. 1.225. São direitos reais:
VII - o direito do promitente comprador do imóvel;
4.1.4 Fase de contrato definitivo
Havendo o choque de vontade, o contrato estará formado, criando vínculo entre as partes e gerando responsabilidade civil contratual.
5 REVISÃO JUDICIAL DO CONTRATO 
Desde o Mercador de Veneza (1.598), já se falava da possibilidade de revisão do contrato. 
Cícero, na Roma antiga, ressaltava que “o tempo e o fato alteram a verdade”. 
Com base nesse contexto, no Direito Romano, surge uma frase que é tida como ponto de partida no assunto: contractua qui haben tractum sucessivum et dependentiam de futuro, rebus sic stantibus intelligentur (nos pactos de execução continuada e dependentes do futuro, entende-se como se as coisas permanecessem como quando da celebração). Assim, independentemente do motivo, era possível voltar à situação originária do contrato.
Os romanos sempre admitiram a revisão para fazer com que o contrato pudesse retornar à situação originária (momento de sua celebração), se fato superveniente modificasse a relação firmada em contrato. 
A revisão, na verdade, é da obrigação e não do contrato em si como já fixado no Direito Romano (Moreira Alves). Tanto é assim que tal matéria encontra-se disciplinada no CC na parte de obrigações e não do contrato.
Na época do liberalismo, a cláusula rebus sic stantibus (limitadora do pacta sunt servanda) foi suprimida das codificações.
A doutrina, buscando contornar a situação, criou a teoria da imprevisão. Esta consistiu em movimento feito pela doutrina para se tentar estabelecer a possibilidade da revisão judicial do contrato. 
Não se pode, contudo, confundir a cláusula rebus sic stantibus com a Teoria da Imprevisão.
A revisão judicial do CC é diferente daquela descrita no CDC.
5.1 REVISÃO JUDICIAL DO CONTRATO PELO CÓDIGO CIVIL
Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.
Tal artigo encontra-se inserido no Direito das Obrigações, de forma que a revisão é da obrigação e não necessariamente do contrato, até mesmo porque nem toda obrigação materializa-se em um contrato. O artigo 317 trata, portanto, da possibilidade de revisão de qualquer obrigação e não somente do contrato.
O CC adotou a teoria da imprevisão?
Há dois posicionamentos. Contudo, para a maioria da doutrina, o CC/02 adotou a Teoria da Imprevisão. Tem-se, entretanto, que, atualmente, não se pode mais utilizar o termo teoria, uma vez que ela se encontra prevista em lei. Assim, para os que defendem que o CC/02 adotou a teoria da imprevisão (MHD), não é possível mais utilizar a palavra teoria já que agora existe previsão legal expressa. O termo agora é: revisão por imprevisibilidade.
5.1.1 Requisitos da revisão de contratos civis (teoria da imprevisão)
São requisitos da revisão do contrato civil:
a) contrato bilateral (gera obrigações para ambas as partes), oneroso (gera vantagens para ambas as partes) e comutativo (prestação é certa; se opõe ao contrato aleatória em que há a álea - risco): não é possível a revisão, portanto, de contrato aleatório com relação ao risco que envolve tal contrato. Ex.: aplicação financeira em fundo de investimento com variação em bolsa é contrato aleatório, não se cogitando da aplicação da revisão por imprevisibilidade em tal relação contratual; outro exemplo é o caso da seguradora que não pode suscitar a imprevisibilidade, pois se trata de contrato aleatório; Observação: a resolução por onerosidade excessiva, que não se confunde com a teoria da imprevisão, é passível de ser aplicada aos contratos unilaterais (não sinalagmáticos) a teor do disposto no artigo 480 do CC.
b) contrato deve ser de execução diferida (ou de trato sucessivo) ou continuada: o contrato pode ter execução instantânea ou futura. Instantânea é a execução que se perfaz instantaneamente. O contrato pode ainda ser de execução futura, o qual podeser de execução continuada ou diferida. No primeiro caso, também é denominado de contrato de trato sucessivo e ocorre quando o contrato é cumprido de forma gradativa. Ex.: contrato de locação. Na execução diferida, o contrato é cumprido no futuro de uma única vez. Ex.: entrega do marceneiro. Somente nos contratos de execução futura, sejam eles de execução diferida ou continuada, se pode suscitar a imprevisibilidade.
c) motivo imprevisível – a imprevisibilidade é vista em relação à pessoa ou ao mercado? A jurisprudência sempre analisou a imprevisibilidade frente ao mercado e não ao indivíduo. A economia, contudo, firma-se em instabilidade econômica, de forma que tal instabilidade é, portanto, previsível no campo da economia. Enunciado 17 da I Jornada: 17 - Art. 317: a interpretação da expressão “motivos imprevisíveis”, constante do art. 317 do novo Código Civil, deve abarcar tanto causas de desproporção não previsíveis como também causas previsíveis, mas de resultados imprevisíveis. Esse enunciado permite que a revisão judicial do contrato civil ocorra quando uma causa previsível gerar resultado imprevisível. Ex.: a variação da soja é previsível, mas tal variação encontra-se condicionada a um patamar mínimo e máximo, considerando a economia.
d) onerosidade excessiva – é qualquer desproporção existente no contrato. Também é chamada de lesão objetiva (a lesão está na prestação, na obrigação) ou, ainda, laesio enormis. A lesão subjetiva, como vício do negócio jurídico, está prevista no artigo 157 do CC. Ocorre no início da relação contratual e incide na pessoa, ao contrário da lesão objetiva, caso em que com o tempo a onerosidade ocorre decorrente de fato superveniente que gera desequilíbrio contratual. Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.
5.2 REVISÃO JUDICIAL DO CONTRATO PELO CDC
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
São requisitos da revisão pelo CDC:
a) contrato bilateral, oneroso e comutativo;
b) contrato de execução diferida ou continuada;
c) presença de onerosidade excessiva por fato superveniente.
O CDC não adotou a teoria da imprevisão, já que não exige para a revisão a existência de motivo imprevisível.
O CDC adotou a Teoria da Eqüidade Contratual também denominada de Teoria da Base do Negócio Jurídico (doutrina francesa): a revisão do CDC ocorre pela existência de simples onerosidade.
6 GARANTIAS CONTRATUAIS
6.1 VÍCIOS CONTRATUAIS
Como os vícios contratuais são tratados de forma completa pelo CC e no CDC, não há que se falar em diálogos das fontes (harmonização entre os dois códigos onde um complementa o outro na principiologia contratual e na formação dos contratos). 
Assim, os vícios redibitórios somente serão aplicados nas relações civis, enquanto que os vícios do produto ou do serviço são atinentes às relações consumeristas.
Vícios contratuais são aqueles que atingem a coisa que é adquirida por contrato, não se confundindo com os vícios do negócio jurídico que atingem a vontade.
Vício do negócio jurídico 		 vício contratual
 | 				|
 Vontade			 coisa			 
Inadimplemento contratual
 	 |
Descumprimento obrigacional
Exemplos: 
comprar uma ECO para trilha e ela não funcionar em tais casos; gera a contaminação da vontade e, portanto, vício do negócio jurídico.
comprar um cachorro do vizinho pensando tratar-se de cachorro pequeno e, na verdade, o cachorro é dos grandes; o problema está na vontade pois esta consistia em ter um cachorro que não cresce. Assim, o vício é do negócio jurídico.
comprar um cachorro surdo sem saber: o vício está na coisa e, portanto, o vício é contratual;
comprar um touro reprodutor e se descobre que ele é estéril: é caso de vício contratual, pois o problema é na coisa.
6.1.1 Vícios redibitórios
Trata-se de vício oculto que torna a coisa imprópria para uso ou lhe diminui o valor. Tal aquisição deve ser feita por contrato comutativo ou doação onerosa.
Vício oculto - é aquele que exige um exame detalhado para ser descoberto. Exemplo: problema no motor do carro comprado. 
Note-se que o vício oculto não se confunde com o vício interno, uma vez que é possível o vício aparente internamente. Ex.: comprar um carro que não funciona a seta (o vício é interno, mas aparente e, portanto, não incide o vício redibitório). 
No CDC, é possível a existência de vícios aparentes no produto ou serviço o que não ocorre no caso de vício redibitório.
Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.
Parágrafo único. É aplicável a disposição deste artigo às doações onerosas.
São requisitos do vício redibitório:
a) contrato seja comutativo – exige prestação certa; ou
doação onerosa – são espécies: 
doação remuneratória: é aquela feita em agradecimento a um serviço prestado; não se confunde com prestação de serviço; ex.: dar algo em agradecimento ao serviço prestado; há possibilidade de alegação de vício redibitório; 
doação modal ou com encargo: é aquela em que o donatário deve cumprir um ônus sob pena de ineficácia do negócio jurídico. Note-se que a pena para o descumprimento é a ineficácia, a qual liga-se à condição, termo ou encargo. Daí porque o descumprimento do encargo gera a possibilidade de revogação da doação e não invalidade (nulidade ou anulabilidade) ou inexistência desta.
Art. 540. A doação feita em contemplação do merecimento do donatário não perde o caráter de liberalidade, como não o perde a doação remuneratória, ou a gravada, no excedente ao valor dos serviços remunerados ou ao encargo imposto.
b) vício oculto existente no momento da tradição;
c) diminuição do valor ou prejuízo à adequada utilização da coisa.
Na hipótese de vícios redibitórios têm lugar as ações edilícias:
a) ação redibitória – serve para a extinção do contrato (devolução da coisa viciada) + perdas e danos no caso de comprovada má-fé. A boa-fé aqui requerida é a subjetiva. Significa dizer que a má-fé demanda o conhecimento do vício pelo vendedor para que sejam cabíveis as perdas e danos. Art. 443. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato.
b) estimatória ou quanti minoris – visa pleitear o abatimento do preço. Diz-se estimatória porque visa a estimar a redução do valor sofrido em razão da existência do vício.
Importante: é possível mudar o pedido de redibitória para estimatória apenas até a citação, conforme as regras processuais.
		(Venda ad mensuram (CC, art. 500, caput) - somente ocorre em relação a imóveis; é quando a venda é feita com base nas dimensões do imóvel; se porventura, for verificado que a área não corresponde às dimensões dadas, o comprador terá o direito de exigir na seguinte ordem:
1° - complemento da área (ação ex empto, ex vendito ou preferencial - pretensão real); 
2° - não sendo isso possível, o de reclamar a resolução do contrato (ação redibitória - pretensão pessoal) ou abatimento proporcional do preço (ação estimatória ou quanti minoris - pretensão pessoal). 
Prazos das ações edilícias:
Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade. 
30 dias – bem móvel;
1 ano – bem imóvel.
O prazo das ações edilícias se conta da tradição. Exceções:
1a) se o adquirente já estavana posse do bem, o prazo das ações edilícias será contado, pela metade, a partir da alienação, ou seja, quinze dias para bens móveis e seis meses para bens imóveis. Ex.: O locador pode vender o bem na constância do contrato de locação; deve, para tanto, dar o direito de preferência ou locatário; se exercer o direito de preferência já estando na posse do imóvel há mais de 2 anos, o prazo conta-se pela metade da alienação;
2a) se o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido posteriormente, o prazo será contado do seu conhecimento. Exige-se, nesse caso, a perícia. 
Cláusula de garantia 
A cláusula de garantia permite aumentar o prazo dos vícios.
Art. 446. Não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência. 
Ex.: comprar a casa do vizinho mediante garantia de 2 anos dada pelo vendedor. Quanto aos vícios redibitórios, o prazo é de 1 ano.
Importante ressaltar que a garantia dos vícios redibitórios independem de cláusula expressa, pois se trata de uma garantia legal que independe de previsão contratual.
O prazo de garantia contratual, no caso do artigo 446, é somado ao da garantia legal se o adquirente denunciar o vício em 30 dias ao alienante sob pena de decadência. Ex.: no sexto mês da garantia contratual o adquirente descobre um vício redibitório. Em razão disso, abre-se o prazo de 30 dias para o que o adquirente denuncie a existência do vício ao alienante. Nesse caso, entende-se que, caso não cumprido o requisito da denúncia, a decadência afeta apenas o prazo residual de garantia contratual. Assim, o não cumprimento de aviso sobre o vício no prazo de 30 dias acarreta a perda do prazo residual contratual e não do prazo da garantia legal.
O prazo das ações edilícias é de prescrição ou decadência?
Critério científico do professor Agnelo Amorim Filho (década de 40): o artigo 205 do CC estabelece o prazo geral de prescrição, enquanto que o artigo 206 estabelece os prazos especiais de prescrição. Note-se que os prazos estabelecidos nos artigos 205 e 206 são fixados em anos. Quanto ao prazo decadencial, embora possa ser fixado em anos, também pode ser fixado em dias ou meses. Assim, prazo em dia, meses ou ano e dia é de decadência. No tocante ao prazo em anos: a prescrição é de 1, 2, 3, 4, 5 e 10 anos. Coincidindo o prazo em anos, deve-se analisar a natureza jurídica da ação discutida. Se condenatória (pretensão de dar, fazer ou não fazer), o prazo é de prescrição. Se constitutiva ou desconstitutiva, o prazo é de decadência. Ex.: prazo de 4 anos para anular negócio jurídico por erro é decadencial (ação desconstitutiva).
Quanto às ações edilícias, o juiz desconstitui total ou parcialmente o negócio jurídico e condena à devolução ou abatimento do preço. Assim, existem duas posições quanto à natureza jurídica dos prazos das ações edilícias:
1a corrente: trata-se de prazo decadencial, pois as ações edilícias são predominantemente desconstitutivas. Enunciado 28 da I Jornada do CJF: 28 - Art. 445 (§§ 1º e 2º): o disposto no art. 445, §§ 1º e 2º, do Código Civil reflete a consagração da doutrina e da jurisprudência quanto à natureza decadencial das ações edilícias.
2a corrente (Nelson Nery Júnior e Rosa Andrade Nery): trata-se de prazo prescricional.
7 GARANTIA LEGAL: EVICÇÃO 
A evicção se dá pela perda da coisa, adquirida em contrato oneroso, por força de decisão judicial ou apreensão administrativa (STJ, REsp 259.726/RJ), mesmo se adquirida em hasta pública. Ex.: ação adjudicatória na locação (pelo locatário para exercer seu direito de preferência); apreensão policial.
No tocante à obrigatoriedade da denunciação da lide, em caso de evicção, existem duas correntes:
a) art. 456 caput do CC e art. 70, I, do CPC (processualistas): a denunciação é obrigatória;
b) STJ – Resp 132258/RJ: a denunciação da lide é facultativa.
Partes da evicção: 
evicto ou evencido – aquele que perdeu o bem;
alienante – quem transferiu a coisa;
evictor ou evencente – quem ganhou a coisa.
Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo.
Parágrafo único. Não atendendo o alienante à denunciação da lide, e sendo manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente deixar de oferecer contestação, ou usar de recursos.
Trata-se da denominada denunciação da lide per saltum. Segundo o Enunciado do CJF (11 a 13 de setembro de 2002): “Art. 456: a interpretação do art. 456 do novo Código Civil permite ao evicto a denunciação direta de qualquer dos responsáveis pelo vício”.
7.1 REGRAS DE EVICÇÃO TOTAL
A responsabilidade pela evicção decorre de lei, não necessitando de previsão contratual. Porém, o artigo 448 permite que as partes, por cláusula expressa, reforcem, diminuam ou excluam a responsabilidade por evicção.
Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção.
Para a doutrina, a cláusula de reforço não pode ser superior ao dobro dos prejuízos.
Note-se que é possível cláusula de exclusão ou de redução da responsabilidade pela evicção; é o que se denomina cláusula non praestaenda evictione. Tal cláusula não é admitida em contrato de adesão (art. 424 do CC).
Segundo WBM, são fórmulas que devem reger a cláusula de exclusão da responsabilidade pela evicção: 
a) cláusula expressa de exclusão da responsabilidade + ciência do adquirente quanto aos riscos da evicção = isenção total da responsabilidade do alienante;
b) cláusula expressa de exclusão da responsabilidade + ignorância do adquirente quanto aos riscos da evicção ou ciente o adquirente, não assumiu os riscos = responsabilidade do alienante somente quanto ao valor da coisa perdida.
c) exclusão da cláusula = responsabilidade do alienante pelo valor da coisa + perdas e danos.
Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção.
Art. 449. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu.
7.2 REGRAS DE EVICÇÃO PARCIAL 
Art. 455. Se parcial, mas considerável, for a evicção, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido. Se não for considerável, caberá somente direito a indenização.
A evicção parcial pode ser considerável ou não considerável. Segundo a doutrina, a evicção parcial considerável está entre 99% e 50%. A não considerável está entre 49% e 1%.
Se a evicção for considerável, existem duas hipóteses:
a) pleitear a extinção do contrato + perdas e danos;
b) pleitear apenas o valor do desfalque (abatimento do preço).
Na evicção parcial não considerável, somente há a opção de cobrar o valor do desfalque + perdas e danos. 
8 EXTINÇÃO DO CONTRATO (arts. 472 a 478 do CC)
8.1 EXTINÇÃO NORMAL
A extinção normal de um contrato se dá pelo adimplemento.
8.2 EXTINÇÃO POR FATOS ANTERIORES À CELEBRAÇÃO DO CONTRATO
São fatos anteriores à celebração do contrato que geram sua extinção e que se ligam aos vícios do negócio jurídico ou à autonomia privada:
a) invalidade contratual – pode gerar duas sanções: nulidade ou anulabilidade;
b) cláusula de arrependimento – é o caso das arras penitenciais;
c) cláusula resolutiva expressa, resolutória (art. 474 do CC) – trata-se de cláusula prevista originariamente no contrato em razão da autonomia privada, onde ocorrendo um evento futuro e incerto o contrato será extinto de pleno direito. Ex.: “o não pagamento de 3 parcelas seguidas gera a extinção do contrato”. 
Observação: o pacto comissório previsto no art. 1.163 do antigo CC agora é previstopara todas as modalidades contratuais e não somente para a compra e venda como ocorria anteriormente. Assim, o pacto comissório obrigacional que era previsto no art. 1.163 do CC/16 hoje pode ser inserido em qualquer modalidade contratual como cláusula resolutiva expressa, já que seu conteúdo é lícito. 
Não devemos, contudo, confundir esta hipótese com o pacto comissório real do artigo 1.428 do CC/02 (cláusula nula, proibida): Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
8.3 EXTINÇÃO POR FATOS POSTERIORES À CELEBRAÇÃO 
São hipóteses de rescisão:
a) resolução – ocorre nas seguintes hipóteses:
inadimplemento involuntário – é aquele sem culpa do devedor; decorre de caso fortuito ou força maior;
inadimplemento voluntário – é aquele que ocorre com culpa do devedor; gera a responsabilidade civil contratual;
resolução por onerosidade excessiva (art. 478) – trata-se da mesma regra sobre imprevisibilidade aplicada à revisão judicial dos contratos;
cláusula resolutiva tácita – inerente a qualquer contrato por acarretar a extinção mediante interpelação. Exemplo é a exceptio non adimpleti contractus (art. 476): trata-se da exceção do contrato não cumprido onde, nos contratos bilaterais, nenhuma das partes pode exigir o cumprimento da obrigação da outra se ainda não cumpriu com a sua. Outro exemplo: exceptio non rite adimpleti contractus (art. 477; trata-se da exceção do contrato parcialmente cumprido onde a parte que cumpriu com a sua obrigação de forma errada não pode exigir a obrigação da outra parte. Ex.: contratar a pessoa para fazer a reforma e esta a faz de forma diversa do combinado). Essas exceções são proteções previstas na lei e só podem ser afastadas com a cláusula solve et repete (paga e depois cobra). Não cabe tal cláusula em contrato de adesão.
b) resilição – se dá pela vontade da parte. A resilição pode ser:
unilateral: vontade de uma das partes. Na resilição unilateral, nada é devido já que não são todas as modalidades que aceitam essa forma de extinção. São hipóteses de resilição unilateral: empréstimo, depósito e mandato (contratos de confiança); denúncia vazia na locação de imóvel urbano; exoneração do fiador na fiança com prazo indeterminado (art. 835);
bilateral ou distrato: vontade de ambas as partes.
c) frustração do fim do contrato: Enunciado 166 do CJF: traz a “tese da frustração do fim do contrato”. Tal tese é de origem inglesa e pode ser aplicada no Brasil em virtude da função social do contrato. Trata-se da perda do objeto contratual. Ex.: A aluga a varanda de um imóvel para assistir à corrida de fórmula 1. Ocorre que a corrida é suspensa. Nesse caso o locatário não está obrigado a cumprir o contrato. Foi Antônio Junqueira de Azevedo que trouxe tal tese para o Brasil.
TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
Pablo Stolze – 1º Semestre de 2008
1.0 - DADOS HISTÓRICOS:
O contrato teve suas primeiras referências em Roma, com Gaio (Gaio classificou as fontes das obrigações, dentre elas o contrato). O nascimento do contrato, contudo, surge com primordial instrumento de civilidade das relações humanas, não se podendo afirmar, ao certo, em que momento surgiu.
A doutrina contratual clássica, embora tenha raiz no direito romano, se desenvolveu na França, nos séculos XVIII e XIX (liberalismo). 
Todavia, o contrato somente ganhou contornos mais definidos à luz da ideologia típica dos regimes capitalistas de produção, em razão da livre iniciativa e da autonomia privada (o contrato que temos hoje, em seus contornos modernos, é fruto do capitalismo e não do direito romano).
Quando explicava o contrato, a teoria clássica dizia que o contrato tinha por núcleo a autonomia privada. Por conta disso, era imodificável e fazia lei entre as partes = pacta sunt servanda. Alguns fatores, tais como revoluções socialistas, segunda guerra mundial, economia global, tecnologia, desfragmentaram a teoria clássica, que foi reconstruída. A doutrina cuidou de transformar a teoria clássica em uma TEORIA CONSTITUCIONAL DO CONTRATO, que reformula a teoria clássica à luz de uma principiologia constitucional (socializar o contrato, limitando a autonomia privada = ela pode ir até onde os valores sociais permitam). Ao que se verifica, a teoria clássica e o pacta sunt servanda não desapareceram, foram apenas relativizados.
Segundo Jorge Ripert, o contrato não é uma ordem estável, é um eterno vir a ser. O mundo moderno é o mundo do contrato (Caio Mário).
O contrato é uma circulação de riquezas sem violência; serve para harmonizar interesses contrapostos. 
Contrato de adesão ou por adesão: filho da tecnologia, criado por Raymond Saleilles = técnica de contratação fundamental para os nossos dias. Tal espécie de contrato deve ser mantida, o que deve ser evitado são os seus abusos.
2.0 – CONCEITO:
O contrato, na teoria clássica (final do século XVIII, XIX e primeira metade do século XX), era considerado absoluto e imodificável, fruto da vontade do homem. Decorre daí o pacta sunt servanda (o contrato tem força obrigatória).
Em 1919, com Raymond Saleills, o contrato sofre um impacto com a consagração do denominado contrato de adesão.
Mesmo Ripert, contudo, reconhecia a utilidade do contrato de adesão nas sociedades de massa. No Brasil, o contrato de adesão somente veio a ser consagrado com o CDC.
A mudança processada pelo contrato de adesão fez com que a teoria clássica cedesse terreno à teoria contratual moderna. 
A teoria constitucional do contrato e o princípio da socialidade não aniquilam o pacta sunt servanda, mas apenas condicionam-no a um bem maior que é o interesse social.
 O contrato não é um átomo que interessa apenas a duas partes; o contrato interessa à própria sociedade. O contrato não pode ser um instrumento de supressão, mas de realização.
Princípio encontra-se insculpido no artigo 170 da Constituição que faz referência à ordem social harmônica.
Com base nos princípios da socialidade e no princípio da dignidade da pessoa humana, o contrato adquiriu nova conceituação. 
Conceito moderno de contrato: é um negócio jurídico por meio do qual as partes, segundo a sua autonomia privada, perseguem interesses patrimoniais lícitos, segundo a principiologia constitucional (parâmetros da função social e da boa-fé objetiva).
Natureza jurídica do contrato: é um negócio jurídico que tem por núcleo o consentimento.
Os contratos, em geral, têm forma livre: art. 107, CC: Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
	
	OBS: Até mesmo nos contratos de adesão há uma autonomia mínima: aderir ou não.
3.0 - PRINCÍPIOS DO DIREITO CONTRATUAL
3.1 - Princípio da autonomia privada ou autonomia da vontade (também conhecido por princípio do consensualismo):
Quem primeiro desenvolveu tal principio foi a escola jusnaturalista, com fundamento no direito natural do homem de dispor livremente das suas próprias ações. 
Tem grande referência no liberalismo, ali ganhando suas bases.
A autonomia privada traduz a liberdade de contratar (contratar quando quiser) e a liberdade contratual (liberdade de escolher o conteúdo do contrato). 
Contratos típicos (doutrina alemã): são os contratos quase coativos.
O princípio da autonomia privada ainda existe, mitigado, contudo, pelo princípio da função social do contrato.
No âmbito do direito contratual, significa que todo contrato tem por núcleo a liberdade negocial (liberdade para escolher “com quem” contrata e “o quê” contrata). A autonomia privada não pode ter uma expansão absoluta, já que existem elementos que a limitam (princípio da função social do contrato, boa-fé objetiva e eficácia horizontal dos direitos fundamentais) – diante disso é que alguns preferem o termo autonomia solidária à autonomia privada.
3.2 - Princípio da equivalência material: 
Impõe que os direitos e deveres entre oscontratantes devem guardar equilíbrio entre si.
3.2 - Princípio da relatividade dos efeitos do Contrato
Sustenta que, em regra, o contrato somente surte efeitos entre as próprias partes contratantes (não tem efeito erga omnes): o contrato faz lei “entre as partes” (não está previsto no CC brasileiro). Exceção: há situações que mitigam tal princípio e o contrato pode repercutir em terceiro = seguro de vida (estipulação em favor de terceiro: o beneficiário é terceiro estranho às partes do contrato – Ex: segurado João / segurador Bradesco / beneficiário filho de João), contrato com pessoa a declarar (tal espécie de contrato, regulado a partir do artigo 467, traduz uma promessa de fato de terceiro – ex: um pai assume uma promessa de compra e venda com construtora, contendo cláusula de que o filho assumirá futuramente o contrato, verdadeiro proprietário do bem = contrato firmado entre A e B com cláusula de que quem vai assumir é C). Último exemplo: hipótese denominada pelo professor Junqueira de Azevedo de “tutela externa do crédito” (consiste, em respeito à boa fé objetiva, na responsabilização de terceiro que interfere no contrato alheio – ex: contrato firmado entre A e B – C interfere nesse contrato e deve ser responsabilizado = eficácia transsubjetiva / outro exemplo: zeca pagodinho e empresas de cerveja – uma empresa interferiu no primeiro contrato firmado pelo cantor – violação da boa-fé objetiva). 
Tal princípio, contudo, não pode servir para violar a eticidade; deve ser visto com olhos constitucionais. Note-se que o contrato pode, por vezes, ter uma eficácia transsubjetiva (repercute em terceiros). 
O contrato não precisa dizer que é ético; há proibições invisíveis nos contratos. 
3.3 - Princípio da força obrigatória do contrato (princípio do pacta sunt servanda)
Traduz a cogência que emana de todo o contrato, mas não pode ser exercido de forma absoluta.
Segundo Orlando Gomes tal princípio consubstancia-se na regra segundo a qual o contrato faz lei entre as partes.
No século XVIII e XIX, o princípio era visto de forma praticamente absoluta. Tal princípio foi relativizado no curso do século XX, logo após a segunda guerra mundial pela teoria da imprevisão.
3.1.1 - Teoria da imprevisão 
A teoria da imprevisão veio relativizar o pacta sunt servanda. Esta tem origem na Lei 48 do Código de Hammurabi (2.700 a. C). 
Tal qual é reconhecida hoje, todavia, a teoria da imprevisão foi desenvolvida apenas no século XX como um ressurgimento da cláusula rebus sic stantibus do Direito Canônico (referência mais utilizada na doutrina). Cunhava uma regra segundo a qual, a luz da cláusula rebus, o contrato somente poderia ser exigido se as condições do tempo da sua execução fossem as mesmas do tempo da sua celebração (em um contrato, quando houvesse modificação da situação das partes durante a sua execução, esse contrato deixava de ser obrigatório).
A cláusula rebus sic stantibus ficou durante muito tempo esquecida. Após a deflagração da primeira guerra mundial (os contratos precisavam ser revisados) a jurisprudência francesa a ressuscitou, passando a desenvolver a teoria da imprevisão. Aliás, a primeira lei no mundo que tratou da teoria da imprevisão foi a Lei Failliot de 1918.
Conceito doutrinário de teoria da imprevisão: consiste no reconhecimento de que a ocorrência de acontecimento novo superveniente que desequilibre a base econômica do contrato admitiria a sua resolução ou revisão. Em outras palavras: É a doutrina que sustenta a possibilidade de revisão ou resolução de contrato, caso acontecimento superveniente ou imprevisível, desequilibrando a base econômica do negócio, imponha a uma das partes, onerosidade excessiva – essa teoria respeita a função social e humaniza a relação contratual.
Requisitos da teoria da imprevisão:
a) superveniência de acontecimento imprevisível;
b) onerosidade excessiva suportada por uma das partes (desequilíbrio da base econômica do contrato);
c) contrato de execução continuada ou diferida.
A melhor doutrina, dentre eles Rui Rosado de Aguiar, Otávio Rodrigues Júnior e Regina Beatriz dos Santos sustenta que não é necessária a prova da vantagem ou enriquecimento ilícito da outra parte (é um elemento acidental, podendo ou não ocorrer). 
O CC, contudo, de forma conservadora, exige o enriquecimento da outra parte para aplicação de tal teoria (tornou a aplicação da teoria mais dificultosa):
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra (elemento acidental, de acordo com o enunciado 365 da 4ª Jornada de Direito Civil), em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
Pela letra da lei, assim, a conseqüência da teoria da imprevisão no CC é a resolução do contrato, a qual poderá ser evitada nos casos do art. 479:
Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato. Encontra guarida na Teoria da Conservação dos Atos Jurídicos – parece que a resolução virou uma faculdade do réu. Pablo não concorda.
No CDC, art. 6º, V, não se fala em TEORIA DA IMPREVISÃO, mas sim TEORIA DA ONEROSIDADE EXCESSIVA (teoria da quebra da base do negócio jurídico – doutrina francesa):
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
O CDC não exige, portanto, a imprevisibilidade do evento. O nome que se dá no direito do consumidor é teoria da onerosidade excessiva, porque para favorecer o consumidor o legislador não exigiu a imprevisibilidade do acontecimento. 
 
OBS: A cláusula que afasta a teoria da imprevisão é leonina (abusiva).
Qual é a diferença entre lesão e teoria da imprevisão? A lesão é um defeito invalidante (lembrar que no CDC é causa de nulidade) do negócio jurídico, caracterizado por um desequilíbrio prestacional que acompanha o surgimento do próprio negócio. Na lesão uma das partes é vítima do abuso do poder econômico, obrigando a cumprir prestações desproporcionais; o contrato já nasce inválido. A teoria da imprevisão, por sua vez, não se cuida de invalidar o negócio, mas sim revisá-lo ou resolvê-lo, caso a avença haja se desequilibrado após a sua conclusão (o contrato nasce válido e se desequilibra depois, durante a sua execução).
Questão de concurso: ante a impossibilidade de cumprimento obrigacional por causa da onerosidade excessiva, é lícito à parte prejudicada requerer judicialmente a revisão do contrato, podendo a outra parte opor-se a esse pedido, pleiteando a resolução do contrato, desde que pagando indenização (danos emergentes e lucros cessantes).
3.4 - CONCEITOS FUNDAMENTAIS RELATIVOS AOS PRINCIPIOS DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO E DA BOA-FÉ OBJETIVA
1 – DUTY TO MITIGATE (dever de mitigar): consiste em conceito de raiz norte-americano, e traduz a regra de que a parte na relação obrigacional deve atuar em respeito à boa-fé para atenuar o dano evitável. Ex: batida de automóvel e incêndio que poderia ser evitado ou mitigado pela vítima, que prefere o dano total para castigar o causador do dano.
2 - VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM OU TEORIA DOS ATOS PRÓPRIOS (Rui Rosado): é uma quebra do princípio da confiança e também da boa-fé objetiva. Viola a boa-fé o sujeito que realiza um ato contrário a um comportamento assumido anteriormente. Ex.: aceitar um pagamento fora do prazo e depois ingressar com uma ação para responsabilizar o devedor; aquele que vende um estabelecimento comercial e auxilia por alguns dias o novo comerciante, fornecendo seu próprio número de inscrição fiscal não pode depois cancelar os pedidos.
Segundo o professor Vagner Souza o venire tem o seu primeiro registro na obra do glosador “Azo” na idade média. Emrespeito à boa-fé e a confiança, o venire proíbe comportamento contraditório (a supressio e a surrectio encontram fundamento aqui). Uma pessoa não pode realizar dois comportamentos contraditórios, mesmo sendo estes lícitos.
O venire é aplicado no direito estrangeiro como cláusula de estoppel.
3 – CLÁUSULA DE ESTOPPEL: aplicação do venire nas relações internacionais entre Estados. Um Estado não pode criar uma expectativa a outro Estado e depois negá-la. Ex: caso da Bolívia e do Brasil = Petrobrás.
4 - TU QUOQUE (até tu!): tal expressão vem do direito romano. É fruto da expressão latina “tu quoque Brute, mi file” (até tu Bruto, meu filho – frase de Júlio César). Traduz a violação da boa-fé objetiva quando uma pessoa exige da outra aquilo que não exigiu de si mesmo. Exemplo: exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) = defesa indireta de mérito que visa impedir a surpresa na relação contratual. É o conceito que, à luz do princípio da confiança, impede que, na relação contratual, a parte seja surpreendida (a surpresa viola a confiança). 
OBS: A supressio e a surrectio também entram nesse rol. Ex: se o credor concorda, reiteradamente, em receber a prestação em local diverso, ocorrerá renúncia ao direito. OBS: Supressio (é a supressão de um direito pelo seu não exercício no tempo). Nesse exemplo, ocorreu supressio para o credor. A surrectio, por sua vez, é o surgimento de um direito em razão de um comportamento tolerado no tempo. No exemplo, a surrectio ocorreu para o devedor. 
3.5 - PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
É uma cláusula geral, de natureza principiológica, limitativa da liberdade contratual. Segundo a doutrina da professora Judith Martins Costa, a cláusula geral traduz uma disposição normativa de linguagem aberta que impõe ao juiz criar, complementar ou desenvolver uma norma jurídica. A cláusula geral tem um plus, já que ela obriga o juiz a preencher essa cláusula à luz do caso concreto. 
O CC de 1916 não trazia regra acerca da função social, diferentemente do código atual, observe:
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato (contenção da autonomia privada).
Art. 2.035, Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.
O conceito do princípio tem conteúdo aberto, indeterminado. Relaciona-se ao princípio da função social da propriedade. Já há muito tempo, Emílio Betti (autor estrangeiro), alardeava acerca da função social do contrato. Segundo Junqueira de Azevedo haveria a necessidade de socialização do contrato, uma vez que este não interessa apenas às partes, possuindo eficácia transsubjetiva, isto é, tem eficácia social.
Atualmente, o contrato não é mais um átomo; tem eficácia social. 
O princípio da função social do contrato deve ser compreendido como um fator de limitação da liberdade contratual. Exemplo dado por Flávio Tartuce: uma empresa contrata uma agência para fazer propaganda enganosa; tal contrato, embora teoricamente válido, desrespeita a função social, desatende o interesse da sociedade, de forma que pode ser impugnado.
Paulo Roberto Nalin (citado na obra de Humberto Theodoro), comentando a respeito da perspectiva da função social do contrato, pontifica que o princípio da função social do contrato deve ser entendido em dois níveis:
a) Intrínseco – no nível intrínseco ou endógeno, a função social determina equilíbrio e lealdade no contrato (o princípio se projeta dentro da relação contratual). Ex: se o juiz verificar que a cláusula penal é superior ao contrato, o juiz pode, de ofício, afastar a cláusula em um contrato de trabalho; pode, ainda, declarar, de ofício, a nulidade da cláusula leonina ou reduzir uma multa abusiva.
b) Extrínseco – todo contrato deve respeitar valores sociais constitucionalmente tutelados, tais como: meio ambiente, direito do consumidor, direitos dos trabalhadores (busca harmonizar os interesses dos contratantes com o interesse social). Ex.: contratar alguém para instalação de uma fábrica (engineering), que viola o direito ambiental; o contrato não mais poderá ser chancelado pelo Judiciário, pois não atende a sua função social, porquanto existente fraude à lei (ambiental) = Pablo “acabou-se o tempo de olharmos um contrato apenas no seu umbigo, tal como agente capaz, forma prescrita ou não defesa em lei...”. OBS: respeitar a função social não é atender a um interesse do governo federal, mas sim valores sociais.
Súmulas do STJ influenciadas pelo princípio da função social do contrato:
Súmula: 308
A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.
Súmula: 302
É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.
Súmula: 297
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
O que é princípio da equivalência material?
O princípio da equivalência material sustenta que, em todo contrato, os direitos e as obrigações das partes devem guardar equivalência entre si.
3.6 - PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
Obra: Da boa-fé objetiva no Direito Civil; autor: Antônio Menezes Cordeiro (autor português).
Raiz histórica: os romanos foram os pioneiros no tratamento da boa-fé, cuja expressão equivalente era bona fides. A concepção romana era, contudo, comportamental subjetiva, isto é, atuar de boa-fé era realizar um comportamento esperado, ético. Em Roma, atuar de boa-fé significava atuar da maneira esperada pelo outro.
Boa-fé objetiva moderna: quem deu a roupagem moderna à boa-fé, todavia, foi o direito alemão, transformando a boa-fé em regra objetiva (treu und glauben) = o direito alemão objetivou a boa-fé (virou regra de conduta).
Qual a diferença entre boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva?
A boa-fé subjetiva é compreendida como um estado psicológico de inocência (ex.: possuidor de boa-fé, que é aquele que não conhece o vício de sua posse / terceiro de boa-fé). A boa-fé objetiva, por sua vez, é uma cláusula geral de natureza principiológica, impositiva de eticidade nas relações jurídicas (não está no campo psicológico = é uma regra de conteúdo ético e exigibilidade jurídica).
O princípio da boa-fé objetiva, além de instruir o juiz no âmbito hermenêutico, projeta-se no contrato, constituindo deveres implícitos, anexos ou de proteção (lealdade e confiança). 
OBS: a boa-fé objetiva também é uma cláusula geral.
São deveres decorrentes da boa fé objetiva:
Dever de assistência (ex.: o advogado tem que dar ciência ao cliente dos riscos da causa);
Dever de sigilo ou confidencialidade (mesmo que o contrato nada preveja, as partes devem guardar sigilo quanto aos dados da outra parte; empresa de telefonia);
Dever de informação. 
Funções da boa-fé objetiva (“Da boa-fé objetiva”, editora Almedina, de Antonio Menezes Cordeiro): 1 – função interpretativa (orienta o juiz na interpretação do contrato – quando o juiz interpreta um contrato ele deve valorizar a eticidade – artigo 113 do CC); 2 – função constitutiva de deveres anexos ou de proteção (a boa-fé objetiva cria deveres implícitos em qualquer contrato – são deveres invisíveis, que não podem ser considerados inexistentes). Ex: dever de guarda dos automóveis nos estacionamentos das lojas; dever do advogado de dar ao seu cliente ciência do risco do processo; dever de sigilo ou confidencialidade (o contratante tem o dever de guardar sigilo acerca de informações do outro contratante – lembrar do banco de dados); dever de informação (Cristoph Fabian = é imperativo ético-jurídico prestar as informações devidas ao outro contratante, sob pena de responsabilidade civil). Lembrar do exemplo da aquisição de carro que sai de linha um mês depois (espécie de dolo negativo). 
OBS: estes deveres anexos derivados