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Teoria Geral do Processo II
Ação é um agir que, por sua vez, envolve relação intersubjetiva objetivando a produção de um resultado. Juridicamente, na ação se faz a formulação de uma pretensão a um bem em relação a outrem, por meio da tutela do Estado, assim a ação é um direito público, subjetivo e autônomo, ou seja, quando um direito é violado o Estado tem o dever de prestar jurisdição (auxílio) a aquele que teve esse direito violado.
Características da Ação: a ação possui algumas características que são nominadas, são elas:
Direito Público: realizável pelo estado, público para exigir do estado a obrigação da prestação jurisdicional;
Direito Subjetivo: direito da parte exigir de alguém uma prestação, o que sempre corresponde a um dever da outra parte prestar; o que, por sua vez, pressupõe, para o exercício da ação, que a pessoa possa ser parte;
Direito Abstrato; é o direito de expor a pretensão, mas não ao resultado, pois pouco importa seja dada uma sentença de amparo ou desamparo à pretensão de quem o exerce;
Direito Instrumental: refere-se sempre à decisão a uma pretensão ligada ao direito material (positiva ou negativa), sendo o Estado o detentor do poder-dever de solucionar os conflitos intersubjetivos entre os indivíduos e a coletividade; a ação é exercida contra o Estado, não contra o réu. Exerce-se a ação contra o Estado em face do réu.
Direito Autônomo: pode existir direito sem ação e ação sem direito, pois, a ação poder ser exercitada sem sequer relacionar-se com a existência de um direito subjetivo material.
Teorias da Ação: O conceito de ação que adotamos hoje está pacificado entre os doutrinadores de nosso tempo. Para definição de ação leva-se em conta a marca da autonomia do direito processual. Em verdade, essa autonomia ou destaque do direito material foi fruto de uma evolução histórica por diversas teorias formuladas em tempos distintos.
Teoria Imanentista, Privatista, Civilista ou Clássica: trata a ação como um anexo do direito material, um simples acessório ou suplemento. Em verdade, aqui não há uma separação da ação e do próprio direito. É a concepção do direito romano, desenvolvida por Savigny e adotada pelo CC/16 no seu art. 75. O CC/02 não tem nenhum artigo correlacionado. A ação representa o próprio direito material; não há direito sem ação que o assegure. A ação se subordina à natureza do direito.
Teoria Concretista ou Ação como Direito Autônomo Concreto: a ação é um direito autônomo (Theodor Muther x Windscheid) a uma sentença favorável (Adolf Wach). Embora diverso do direito material lesado, só existe quando também exista o próprio direito material a tutelar. Não se trata de um direito de ação concreto, o direito de ação é distinto do direito material (autônomo), apesar da existência do direito que se alega violado (concreto). A ação é dirigida contra o Estado e contra o adversário (Bullow, Hellwig e Chiovenda).
Teoria do Direito Potestativo: a ação é um direito potestativo à provocação da atividades jurisdicional do Estado e à formação de uma nova situação jurídica (Chiovenda). A ação não é dirigida contra o Estado, mas contra o adversário. É potestativo, ou seja, é incontestável, cabe ao requerido apenas a sujeição, sem que possa impedir o processamento da demanda.
Direito Autônomo e Abstrato: a ação é direito e pedir e obter um pronunciamento do Estado, seja negativo ou positivo (Húngaro Plósz e o alemão Degenkolb). É abstrato porque se relaciona com o direito de expor a pretensão, mas o resultado pode ser favorável ou desfavorável – pode resultar a extinção s/ julgamento de mérito ou improcedência do pedido. Opõe-se à teoria concretista. Separa o direito de ação e o direito material invocado. a ação não depende da efetiva existência do direito material da parte que provoca a atuação do Poder Judiciário.
Teoria Eclética: a ação é direito (ou poder subjetivo) a uma sentença de mérito, condicionada ao preenchimento das condições da ação – interesse e legitimidade. Na falta de uma das condições da ação, inexiste a ação e a própria jurisdição. Essa teoria foi adotada em 1973, pelo CPC (Liebman) e permanece no CPC atual (art. 17 c/c inciso VI do art. 485), as condições da ação são requisitos de exercício regular da ação e não da existência da ação; as condições da ação se confundem com o próprio mérito da causa, se não for reconhecida sua ausência no inicio, a sentença deverá ser de improcedência.
Teoria da Asserção: adota a teoria eclética, mas acolhe a segunda critica. Portanto, a ação é o direito à composição do litigio pelo Estado e as condições da ação são verificáveis até o saneamento segundo as afirmações do autor na inicial (in status assertionis). Após a instrução, a análise sempre será de mérito (CPC, art. 487, inciso I).
Teoria da Neoprocessualidade: ação é um direito fundamental a uma jurisdição afetiva (decorre do inciso XXXV, art. 5º, CF/88). Jurisdição efetiva é tempestiva, segura e eficaz no plano material.
Elementos da Ação e Condições da Ação
Os elementos da ação são os dados essenciais para toda e qualquer ação. Não se pode conceber a ação sem os sujeitos da lide (partes), a causa de pedir e pedido. E eles são:
As Partes: São os sujeitos da lide, sujeito ativo ou autor e, de outro lado, o sujeito passivo ou réu. Parte é quem ocupa um dos polos da demanda em juízo e pode participar do contraditório.
Causa de Pedir: se refere ás razões que suscitam a pretensão. Divide-se em: A) causa petendi próxima (o direito) – ex.: a lesão, a violação do direito, e; B) causa petendi remota (os fatos) – ex.: inadimplemento, a ameaça. O direito abstrato (tese) não autoriza ingressar com ação prematuramente sem antes ter o direito violado. Aqui no Brasil se adotou a teoria da substanciação – CPC, 319. II, III, IV; CLT, 840, §1º; CPP, 41.
Objeto ou Pedido: (art. 324 e s., CPC) refere-se à pretensão ou mérito da causa. O objeto ou o pedido é a providencia jurisdicional solicitada relacionada ao bem jurídico tutelado – ex.: pedido de indenização, alimentos, divorcio; e etc. o pedido deve ser certo, salvo questão de ordem publica (que o juiz pode conhecer de oficio – art. 485, §3º) ressalvada também a interpretação que possa se extrair do conjunto da postulação, aplicando o principio da boa-fé – CPC, §2º do art. 322. Há proibição de o magistrado conceder direito diverso do pedido, seja em condenação maior (excedente ao pedido) ou objeto de natureza diversa da petição inicial. – art. 141, 322 e 492 CPC.
Condições da Ação: as condições da ação são legitimidade e o interesse processual – art. 17 do CPC.
Legitimidade: exsurge da afirmação do autor em ser o titular de um direito resistido e protegido pelo ordenamento jurídico, bem como respectiva pretensão em face do réu, por meio da tutela substitutiva do Estado-Juiz. Assim legitimidade é a pertinência subjetiva da ação que permeia o direito processual e material.
Interesse Processual: refere-se a um objeto instrumental, ou seja, secundário. Nasce da necessidade de se obter por meio do processo a proteção ao interesse substancial ou primário para cuja proteção se intenta a ação ( o processo não pode ser utilizado como simples instrumento de indagação ou consulta acadêmica; só o dano ou perigo de dano jurídico, representado pela afirmação plausível e uma lide, é que autoriza o exercício do direito de ação).
Classificações das Ações
As ações, que anteriormente se classificavam segundo critérios de direito material (ações reais ou pessoas, mobiliarias e imobiliárias etc.) afirmada a autonomia do direito processual, passaram a classificar-se de conformidade com o critério processual do efeito predominante do pedido formulado pelo autor na ação, o que tem sintonia direta com o dispositivo objetivando na respectiva sentença. São elas classificadas em:
Ação de Conhecimento: é aquela em que, embora afirmado o direito, depende de decisão judicial para declaração do direito. O conhecimento do direito por sentença judicial de mérito transforma o direito afirmado em direito titulado. Assim, a ação de conhecimento éaquela em que a parte afirma o direito na petição inicial, formula o pedido e espera a solução do Poder Judiciário, seja por sentença negativa ou positiva; pressupõe lide e direito controverso. Seguindo a classificação clássica, a ação de conhecimento possui três espécies:
Ação Declaratória: visa declarar e existência ou não de um direito – ex.: ação de usucapião – CPC, art. 1071; investigação de paternidade e etc.
Ação Constitutiva: objetiva mudar a realidade por meio da constituição de um direito positivo ou negativo (neste caso, rompendo a relação, decretando a mudança na sentença de mérito) – ex.: ação de paternidade para reconhecimento de filiação (direito positivo) – art. 2º-A Lei 8560/92; Divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável (direito negativo) – CPC art. 693 e s.;
Ação Condenatória: condena a algo – ex.: ação indenizatória por danos morais e materiais; reclamação trabalhista com pedido de pagamento de verbas rescisórias (ambas referem-se à condenação ao pagamento de quantia); ação penal incriminadora (por exemplo, condena à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos).
Ação Mandamental: permite que o juiz emita uma ordem à autoridade coatora, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa (ex.: mandado de segurança art. 1º Lei 12.016/73; ação de modificação de registro público civil para aditamento de patronímico materno art. 56 c/c 109 da Lei 6.015/73; ação que tenha por objetivo a prestação de fazer ou não fazer, com concessão da tutela especifica – CPC art. 497).
Ação Executiva Lato Sensu: nesse tipo de ação o autor não necessita aguardar a decisão final de conhecimento para ajuizar a execução a fim de obter a alteração no mundo dos fatos. O procedimento autoriza liminar no inicio do processo. Ex.: ações possessórias CPC art. 562.
Ação de Execução: se traduz no exercício de exigir da atividade jurisdicional a satisfação a satisfação do direito declarado no titulo executivo. O titulo executivo pode ser judicial (CPC, art. 515 – sentença, decisão que fixar multa, etc.) ou extrajudicial (CPC, art. 784 – documentos assinados pelo devedor, como cheque, duplicata, escritura pública, contrato com duas testemunhas, etc.). Nesse sentido, seja judicial ou extrajudicial, havendo titulo executivo (titulo de obrigação certa, liquida e exigível – CPC, art. 783), a ação de execução servirá de meio satisfativo para se estabelecer coativamente o cumprimento do comando existente nesse mesmo titular do titulo executivo, satisfazendo obrigações não cumpridas. A ação de execução, por sua vez, pode ser classificada em: A) ação de execução contra devedor solvente (com expropriação direta de bens executado – CPC, art. 824 e ss.); B) ação de execução contra devedor insolvente (com expropriação direta de bens em concurso universal, na insolvência civil para pessoas físicas e sociedade não empresária ou sociedade simples – CPC, art. 797 – e na falência empresarial – Lei 11.101/05).
Ação Cautelar: visa, em regra, assegurar o direito dos outros dois tipos de ações, em função do mérito no fumus boni iuris (aparência de bom direito) e no periculum in mora (perigo na demora). Subdivide-se a classificação das ações cautelares em: A) Cautelar Antecedente ou Preparatória (distribuída antes do pedido principal, após efetivada a tutela de urgência cautelar terá o autor 30 dias para formular o pedido principal – CPC, art. 308, ex.: arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem – art. 294, parágrafo único c/c art. 301, ambos do CPC); B) Cautelar Incidental (proposta com ação principal já em andamento ou deduzido o pedido principal na própria inicial cautelar – CPC, §1º do art. 308, ex.: sequestro de veiculo om risco d danificação e principal de anulação de compra e venda; ação contra plano de saúde para cobertura de despesas e liminar para internação hospitalar). Há a tutela antecipada que junto a cautelar, compõe espécie de tutela provisória de urgência – art. 294, caput e paragrafo único c/c §3º do art. 300, ambos do CPC.
Ações Coletivas: Nas ações coletivas busca-se o direito pertinente a mais de uma pessoa (vide CPC, art. 139, inciso X). Esses direitos são chamados direitos meta-individuais, trans-individuais ou ainda de supra-individuais; com esteio no direcionamento constitucional (CF/88, art. 5º, XXXV).
Processo Sincrético
A demora desmedida do processo provocou um plus na teoria eclética, adotando-se a tutela efetiva da teoria neoprocessualista. Assim, é possível, mesmo dentro do processo de conhecimento, conseguir uma tutela antecipada ou cautelar, de forma incidental, fazendo executar no mesmo processo a decisão liminar da medida deferida. Ainda, sob esse tema, apresenta-se a regra de que o processo de conhecimento terá sua execução no mesmo processo em que proferida a sentença condenatória, processando-se por fases (fase de conhecimento, fase de execução), essa realidade revela o sincretismo que pode existir entre o processo de conhecimento e o processo de execução, bastando um simples requerimento do credor para iniciar a fase de execução para cumprimento da sentença condenatória, salvo se houver parcela condenatória que dependa de liquidação – CPC, §1º art. 513 c/c §1º art. 509.
Litisconsórcio
Disciplinado entre os arts. 113 e 118 do CPC, litisconsórcio se consubstancia na existência da pluralidade de pessoas, seja como autores, seja como réus ou em ambos os polos (ativo e passivo), desde que seja em um mesmo processo judicial. A partir dessa definição é possível se concluir que ocorre litisconsórcio, mais de um réu ou mais de um autor. Normalmente, ocorre quando (art.113 CPC):
Entre diferentes pessoas haja direitos ou obrigações em comum, quanto ao mesmo conflito de interesses (lide derivada do mesmo fato ou direito material), discutido no processo. Ex.: solidariedade passiva da composse ou copropriedade – arts. 1.199 e 1.314 do CC;
Houver conexão entre causas diferentes, porem com o mesmo pedido ou causa de pedir. Assim, as causas distribuídas separadamente, havendo identidade de causas de pedir e pedidos, apenas partes diferentes, poderão ser reunidas por afinidade em uma mesmo processo, formando o litisconsórcio;
Há conexão comum de fato ou de direito entre as questões debatidas no processo. Esta é uma ocorrência comum nos processos chamados de ‘massa’, ‘repetitivos’ ou processos em ‘blocos’. Muitos consumidores podem demandar o mesmo fornecedor pelo mesmo fato danoso; igual situação pode se suceder com trabalhadores versus empregador com relação a uma equiparação salarial de função; esse ponto em comum pode ensejar a formação do litisconsórcio, atendendo a economia processual.
Classificações (espécies e posição processual)
O litisconsórcio classifica-se segundo diversos critérios, sejam subjetivos ou objetivos. Esses critérios não são estanques para cada exemplo, podendo um mesmo exemplar participar de uma ou mais espécies classificatórias. Assim, a depender da posição processual, da obrigatoriedade legal da formação, bem como do resultado da decisão, teremos um critério classificatório de litisconsórcio e sua espécies, a saber :
Quanto ao Polo (critério subjetivo) – relativo às partes envolvidas no processo, o litisconsórcio pode ser : litisconsórcio ativo quando ocorre pluralidade de autores da ação; litisconsórcio passivo quando a pluralidade se refere aos réus da ação; litisconsórcio misto quando existe pluralidade tanto de réus, quanto de autores.
Quanto à Ocasião de Formação – sob critério do momento do estabelecimento do litisconsórcio, podemos ter: litisconsórcio anterior ou inicial quando é estabelecido na inicial do processo, no momento da propositura da ação; litisconsórcio posterior, incidental ou ulterior que surge no decorrer por ordem do magistrado durante o saneamento do processo judicial;
Quanto à Dispensabilidade ou Obrigatoriedade de Formação: essa classificação leva em conta a possibilidade ou não das partes dispensarem a formação do litisconsórcio. Assim, em sentido obrigatório, temos o litisconsórcionecessário; em não sendo temos o litisconsórcio facultativo. O, litisconsórcio necessário, ele sendo violado, decorrerá a nulidade dos atos decisórios no processo, sendo admitido em duas hipóteses: 1) advindo de imposição legal, ou seja, a lei determina a existência de litisconsórcio, não podendo ser excluído por acordo entre litigantes – ex.: ação real com réu casado em regime que não seja o de separação absoluta de bens – art. 73 CPC; e 2) pela natureza incindível da relação jurídica – ex.: sociedade empresária na ação de dissolução – art. 114 CPC. O litisconsórcio facultativo, por óbvio, não tem formação obrigatória, ficando a critério das partes a sua ocorrência. Neste caso, é possível a continuidade do processo e seus plenos efeitos mesmo não havendo a participação de todos que poderiam ingressar como litisconsortes. Pode se formar por conveniência ativa (como autores) ou passiva (como réus), desde que haja conexão e adequação. – ex.: proprietários de vários veículos em engavetamento no mesmo acidente de trânsito. O litisconsórcio facultativo pode ser recusável ou irrecusável. Será litisconsórcio facultativo é recusável quando permitir rejeição pelos demandados - ex.: recusa de oficio - §1º do art. 113 CPC. Ainda, poderá ser considerado o litisconsórcio multitudinário, que é espécie de litisconsórcio facultativo em que há excesso de litigantes de forma a dificultar a defesa e a rápida solução do litígio, assim cabe requerimento para desmembramento. A lei não prevê a quantidade ideal de litisconsortes, mas o requerimento interrompe os prazos processuais em curso, seja para manifestação ou resposta, até que o juiz venha a delimitar o numero dos litisconsortes – caput e §§1º e 2º art. 113 CPC.
Quanto ao Resultado da Decisão: o litisconsórcio pode, ainda, ser classificado quanto à uniformidade da decisão em unitário ou simples. Ocorre litisconsórcio unitário (limites subjetivos da coisa julgada) quando a decisão de mérito deve ser proferida uniformemente para todos os envolvidos, ou seja, uma única decisão que surtira efeitos para todos os litisconsortes – art. 116 CPC. Por outro lado, ocorre litisconsórcio simples ou comum toda vez que se admitirem decisões individualizadas para cada um dos litisconsortes – é a regra do art. 117 do CPC – seguindo-se a devida publicidade do ato – art. 118 do CPC. Assim, facilmente se distingue um caso em que o autor discute a propriedade de um imóvel em face do réu casado (regime unitário) daquele que demanda hospital e médico por culpa em mal procedimento (regime simples, em que cada qual responderá nos limites da culpabilidade, podendo um pagar integralmente os prejuízos e outro nada pagar, a depender do desfecho inserido na sentença).
Não Havendo disposição em contrario, a formação do litisconsórcio não altera a lide, que será tratada como se ação individual fosse. De fato, não há razão para, via de regra, estabelecer diferenciação do resultado do processo, apenas porque a parte optou por ingressar conjuntamente, em regime litisconsorcial, ou isoladamente.
Noção de Litisconsórcio: A Comunhão de Sortes Não é Essencial.