direito probatório

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DIREITO PROBATÓRIO
“direito constitucional à contraprova”
Onde está localizado o direito à prova? 
PRINCÍPIOS GARANTIDORES DA PROVA
Princípio Dispositivo
Acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV)
Estado depende de provocação 
As partes devem apresentar e requerer o que de direito, e as provas que pretendem produzir
Impulso oficial (CPC/15, art. 141)
PRINCÍPIOS GARANTIDORES DA PROVA
Princípio da Oralidade 
No Brasil: há predomínio da oralidade
Identidade física do Juiz 
“Processo Civil. Identidade física do juiz. Se houve produção de prova em audiência, o juiz que a presidiu fica vinculado, devendo sentenciar o feito, salvo nas hipóteses previstas no art. 132 do CPC. Cuida-se de competência funcional, de caráter absoluto. Recurso conhecido e provido”. (REsp 56.119/PE, Rel. Ministro Waldemar Zveiter, Terceira Turma, DJ 04/09/1995 p. 27829.)
PRINCÍPIOS GARANTIDORES DA PROVA
Princípio da Concentração dos atos processuais
“[...] 1. No procedimento sumário, vige o princípio da concentração dos atos processuais. A exceção de incompetência e a contestação devem ser oferecidas concomitantemente, não sendo possível, como na hipótese dos autos, a apresentação da exceção de foro e, posteriormente à aludida audiência, o oferecimento de peça contestativa. 2. A ausência de contestação na audiência de conciliação do procedimento sumário acarreta, inequivocamente, a revelia do réu. [...]”. (BRASIL. STJ. REsp 657.002/SP, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Des. Conv. Do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 11/05/2010, DJe 24/05/2010.
PRINCÍPIOS GARANTIDORES DA PROVA
Princípio da Imediatidade 
A prova, deve ser colhida pelo juiz 
É exceção: a prova colhida por precatória depoimentos antecipados ou tomados emprestados, audiência de enfermos ou incapacitados de comparecer à presença do juiz e ainda das autoridades públicas.
Princípio da Imparcialidade (CPC/15, art. 370). 
Atuação subsidiária do magistrado na colheita da prova 
STJ: “[...] 2. A imparcialidade do magistrado, um dos pilares do princípio do juiz natural, que reclama juiz investido na função, competente e eqüidistante dos interesses pessoais das partes, se inclui entre os pressupostos de validade da relação processual, e não pode ser ilidido por afirmação genérica e subjetiva, desprovida de prova de favorecimento do autor. [...]”. STJ. AgRg no Ag 592.004/GO, Rel. Ministro Castro Filho, 3ª Turma, DJ 01/02/2006 p. 529. 
PRINCÍPIOS GARANTIDORES DA PROVA
Princípio do contraditório 
Status constitucional (CF, art. 5º, inc. LV)
Todos os meios de provas são permitidos? 
O que isso significa no direito probatório? 
PRINCÍPIOS GARANTIDORES DA PROVA
Direito à contraprova
Princípio da motivação das decisões
O que isso significa?
PRINCÍPIOS GARANTIDORES DA PROVA
PRINCÍPIOS GARANTIDORES DA PROVA
Controle das razões apresentadas pelo Juiz
Ao prolatar sua decisão o “juiz analisará as questões de fato e de direito” e também as fundamentará (CF, art. 93, IX), tudo sob pena de nulidade, isto é, o juiz declinará “as razões, de fato e de direito, que o convenceram a decidir a questão daquela maneira”. 
PRINCÍPIOS GARANTIDORES DA PROVA
Por que a motivação é importante?
PRINCÍPIOS GARANTIDORES DA PROVA
A motivação é importante, “pois viabiliza aferir a vinculação do juiz à prova, o conhecimento das razões com vistas a um recurso adequado, a intentação de ações rescisória, mandado de segurança e a uniformização da jurisprudência”. 
PRINCÍPIOS GARANTIDORES DA PROVA
No entender de Taruffo, há um controle ex ante que é a contradição entre as partes e, um controle ex post que pode ser exercido através da motivação da sentença, pois que, a partir de sua fundamentação é possível um posterior controle sobre as razões apresentadas pelo juiz como fundamento da decisão.
FUNÇÃO DA PROVA
Prova tem origem em probatio que significa reto, bom ou honrado. 
Provar é demonstrar a verdade de uma proposição afirmada em juízo
Meio: forma pela qual as partes e o juiz trazem ao caderno processual as fontes de prova
Atividade: aquela desenvolvida pelas partes
Resultado: é o extrato do produzido nos autos 
FUNÇÃO DA PROVA
Averiguação ou verificação das alegações?
OBJETO DA PROVA
O que se prova em juízo?
OBJETO DA PROVA
Fatos? 
Afirmações feitas? 
OBJETO DA PROVA
Provam-se: 
as alegações controvertidas!
OBJETO DA PROVA
Há algo que não precisa ser provado?
O que?
OBJETO DA PROVA
Art. 374.  Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos no processo como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
OBJETO DA PROVA
E o direito, precisa ser provado?
Da mihi factum et dabo tibi jus
OBJETO DA PROVA
Art. 376.  A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.
QUESTÕES 
Em qual momento processual é que se define o que cada parte deve provar?
Somente pontos controvertidos é que devem ser provados? Como assim? Por que?
ÔNUS DA PROVA
O que é o ônus? 
ÔNUS DA PROVA
Encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo. (DINAMARCO, 2001b, p. 71).
Autor
Réu
Quando prova o que alega!
Vence 
Perde!
Autor
Réu
Réu consegue provar contra o Autor! 
Vence!
Perde!
Autor
Réu
Autor nada consegue provar do alegado!
Vence!
Perde!
ÔNUS DA PROVA 
É igual as obrigações ou deveres?
ÔNUS DA PROVA
Ônus são atividades que devem ser desempenhadas para gerar benefícios àquele que as tiver cumprido, e, uma vez que tenha sido omisso neste mister, as conseqüências negativas da omissão sobre este recaem não havendo reflexo na outra parte, que de outro lado, uma vez que o cumpra, deste se libera. 
ÔNUS DA PROVA
O não cumprimento do ônus, o que acarreta? 
ÔNUS DA PROVA
a) perda automática do processo; 
b) nenhum prejuízo acarreta; 
c) dependendo de quem for a outra parte, o processo está perdido; 
d) aumenta o risco de uma decisão desfavorável. 
Ônus da prova
Subjetivo
Indicativo da conduta
Carga probatória da parte
Ônus de demonstrar o alegado
Objetivo 
Critério de julgamento 
Se provado, julga-se conforme a prova
Se não provado, julga-se contra o alegado
ÔNUS DA PROVA: ESTRUTURA
O ônus da prova tem por finalidade não só indicar às partes quais fatos deverão ser provados, mas também de prever qual das partes sofrerá a consequência desfavorável dentro do processo, na hipótese em que ocorra ausência de prova.
ÔNUS DA PROVA: DISTRIBUIÇÃO
Fixa o CPC/15, no art. 373: 
Art. 373.  O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
ÔNUS DA PROVA: DISTRIBUIÇÃO
Fato constitutivo
São os fatos que dão vida a uma vontade concreta de lei e à expectativa de um bem por parte de alguém, é o que dá vida a um direito antes inexistente.
ÔNUS DA PROVA: DISTRIBUIÇÃO
Fatos extintivos: 
Fatos que fazem cessar uma vontade concreta de lei e a consequente expectativa de um bem, como é caso, do pagamento, remissão de dívida, perda da coisa devida; têm a eficácia de causar a morte dos direitos”. 
Exemplo: CC/02, art. 304. 
ÔNUS DA PROVA: DISTRIBUIÇÃO
Fatos impeditivos partem da negação de uma das circunstâncias do fato constitutivo, isto é, falta das causas concorrentes, falta que impede no caso concreto, ao fato constitutivo, produzir o efeito que lhe é próprio. (CHIOVENDA, 1998, p. 23).
No STJ: CIVIL E PROCESSO CIVIL. EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS. EFEITO PROCESSUAL. A exceção de contrato não cumprido constitui defesa indireta de mérito (exceção substancial); quando acolhida, implica a improcedência do pedido, porque é uma das espécies de fato impeditivo do direito do autor, oponível como preliminar de mérito na contestação (CPC, art. 326). Recurso
especial conhecido e provido. (REsp 673.773/RN, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em 15/03/2007, DJ 23/04/2007, p. 256.)
ÔNUS DA PROVA: DISTRIBUIÇÃO
Fatos modificativos, estes são os responsáveis por alterações objetivas ou subjetivas da relação jurídica substancial, como a novação objetiva ou a cessão de crédito.
ÔNUS DA PROVA: DISTRIBUIÇÃO
E se a alegação não restar provada nos autos? 
O deve o juiz fazer? 
ÔNUS DA PROVA: DISTRIBUIÇÃO
	a) informar que não irá sentenciar; 
	b) ligar para o juiz formador; 
	c) engavetar o processo; 
	d) proferir sentença, pois que obrigado à isso. 
ÔNUS DA PROVA: DISTRIBUIÇÃO
Não se esqueça da vedação ao julgamento non liquet, conforme contido no art. 140 do CPC/15: 
Art. 140.  O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Parágrafo único.  O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Trata-se, na visão de Dinamarco (2001b, p. 76) da possibilidade de alteração das regras legais sobre a distribuição do ônus da prova, impostas ou autorizadas por lei, que tem por finalidade, proteger a parte que teria excessiva dificuldade na produção da prova ou para oferecer proteção à parte que, na relação jurídica substancial, está em posição de desigualdade, parte mais vulnerável. Visa proporcionar a igualdade material das partes na relação jurídica.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
A inversão é automática? 
Deve haver decisão no sentido de declarar a inversão do ônus da prova? 
Se sim, qual o momento que se decreta a inversão do ônus da prova?
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
RECURSO ESPECIAL. CDC. APLICABILIDADE ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ENUNCIADO N. 297 DA SÚMULA DO STJ. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA (ART. 6º, INCISO VIII, DO CDC). MOMENTO PROCESSUAL. FASE INSTRUTÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. Há muito se consolidou nesta Corte Superior o entendimento quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras (enunciado n. 297 da Súmula do STJ) e, por conseguinte, da possibilidade de inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do artigo 6º da lei consumerista. 2. O Tribunal de origem determinou, porém, que a inversão fosse apreciada somente na sentença, porquanto consubstanciaria verdadeira "regra de julgamento". 3. Mesmo que controverso o tema, dúvida não há quanto ao cabimento da inversão do ônus da prova ainda na fase instrutória - momento, aliás, logicamente mais adequado do que na sentença, na medida em que não impõe qualquer surpresa às partes litigantes -, posicionamento que vem sendo adotado por este Superior Tribunal, conforme precedentes. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, no ponto, provido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 662.608/SP, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, julgado em 12/12/2006, DJ 05/02/2007, p. 242.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
[...] 5. De outra sorte, é de se ressaltar que a distribuição do ônus da prova, em realidade, determina o agir processual de cada parte, de sorte que nenhuma delas pode ser surpreendida com a inovação de um ônus que, antes de uma decisão judicial fundamentada, não lhe era imputado. Por isso que não poderia o Tribunal a quo inverter o ônus da prova, com surpresa para as partes, quando do julgamento da apelação [...]. (REsp 720.930/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 20/10/2009, DJe 09/11/2009.)
Questões 
O que significa ônus da prova?
Sua inversão, significa que o Autor nada mais precisa fazer e de que o Réu terá, também de fazer prova do fato constitutivo do Autor?
O que significa a teoria do ônus dinâmico da prova?
Quem é o destinatário da prova?
Julgador 
ou 
Processo? 
Quem adquire a prova?
A parte que produziu? 
O juiz do processo? 
Qualquer das partes? 
O processo?
Quem adquire a prova?
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (2006, p. 528/529), afirmam: Destinatário da prova: É o processo. O juiz deve julgar segundo o alegado no processo, vale dizer, o instrumento que reúne elementos objetivos para que o juiz possa julgar a causa. Portanto, a parte faz a prova para que seja adquirida pelo processo. Feita a prova, compete à parte convencer o juiz da existência do fato e do conteúdo da prova. Ainda que o magistrado esteja convencido da existência de um fato, não pode dispensar a prova se o fato for controvertido, não existir nos autos prova do referido fato e, ainda, a parte insistir na prova. Caso indefira a prova, nessas circunstâncias, haverá cerceamento de defesa. 
Quem adquire a prova?
E o princípio da aquisição da prova, o que diz?
Quem adquire a prova?
APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR - APRECIAÇÃO DE ARGUMENTAÇÕES E PROVAS - PROCESSO - PRINCÍPIO DA AQUISIÇÃO DA PROVA E DO PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO - REVELIA - INOCORRÊNCIA - INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - IMPROCEDÊNCIA. O magistrado, respaldado no princípio do livre convencimento motivado (artigo 131 do Código de Processo Civil), não fica adstrito a quaisquer das provas singularmente consideradas para elaborar o seu juízo de valor. A falta de instrumento de mandato constitui defeito sanável nas instâncias ordinárias, aplicando-se para o fim de regularização da representação postulatória, o disposto no art. 13 do CPC. De acordo com as regras do nosso ordenamento jurídico, o ônus da prova incumbe a quem alega, consoante art. 333, l, do Código de Processo Civil, não se podendo, de forma alguma, responsabilizar a apelada por dedução, ilação ou presunção. (TJMG. APC 1.0024.05.632886-7/001(1).
Quantas são as fases do procedimento probatório? 
PROCEDIMENTO PROBATÓRIO
PROCEDIMENTO PROBATÓRIO
Proposição
Admissão 
Produção 
Valoração 
Proposição da prova
Ato de quem?
Consequência do princípio dispositivo
Provas constituídas 
Anexas à inicial e contestação 
Provas constituendas
Requerimento expresso na inicial e contestação 
PROCEDIMENTO PROBATÓRIO
Admissão da prova 
Quem o faz?
Para que serve? 
Avaliação preventiva da utilidade da prova
Deve-se levar em consideração o procedimento? 
PROCEDIMENTO PROBATÓRIO
Produção da prova 
A quem compete?
Em regra, onde se produzem? 
Pode o juiz indeferir a produção de uma prova? 
Qual o risco do indeferimento? 
PROCEDIMENTO PROBATÓRIO
É possível a produção de uma prova não requerida na inicial ou na defesa?
Documentos em poder da repartição pública, como se faz?
Documento com terceiro, o que deve ser feito? 
Juntada de novos documentos, é possível ? 
PROCEDIMENTO PROBATÓRIO
MEIOS PROBATÓRIOS
Meio e fonte, são a mesma coisa?
São as pessoas, coisas das quais se possam extrair informações capazes de comprovar a veracidade de uma alegação; 
Testemunha, perito e a parte que confessa
São as técnicas destinadas à investigação de fatos relevantes para a causa; 
O testemunho, o laudo pericial e a confissão 
MEIOS PROBATÓRIOS
São admissíveis como fontes de prova todos os seres materiais ou imateriais capazes de gerar informações?
MEIOS PROBATÓRIOS
Buzaid, anotou na Exp. Mot. CPC : A aspiração de cada uma das partes é a de ter razão: a finalidade do processo é a de dar razão a quem efetivamente a tem. Ora, dar razão a quem a tem é, na realidade, não um interesse privado das partes, mas um interesse público de toda sociedade.
VALORAÇÃO DA PROVA 
O juiz deve buscar por fim à lide. E, uma vez que tenha sido produzida a prova necessária ao convencimento do magistrado há de se prolatar sentença, isto é, depois de sua produção, as provas, ou as manifestações das partes são o material, o barro, com que o juiz estabelece o monumento da prova, que é a sua convicção. (SANTOS, M., 1983, p. 390).
VALORAÇÃO DA PROVA 
Quais são os critérios/balizas que o juiz deve levar em consideração quando da apreciação das provas? 
VALORAÇÃO DA PROVA 
Art. 371.  O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.
VALORAÇÃO DA PROVA 
Mas, quais são os sistemas de valoração/apreciação da prova de que o juiz pode-se valer? 
VALORAÇÃO DA PROVA 
Sistema da prova legal 
São as regras estabelecidas pela lei em caráter geral e abstrato, e não pelo juiz, em cada caso que julga; 
estabelece juízos valorativos ao impor normas que graduam, exaltam, limitam ou excluem a eficácia das variadas fontes ou meios probatórios, criando verdadeiras tabelas de valores a serem observadas pelos juízes, podendo-se então, falar-se em provas tarifadas. (DINAMARCO, 2001b, p. 103)
VALORAÇÃO DA PROVA 
Assevera Santos (1983, p. 392) que a prova per pugnam, o duelo, era a mais generalizada, porque teve aplicação em quase todos os países da Antiguidade e da Idade Média, não desaparecendo senão muito lentamente, e isso mesmo só a partir de 1270, quando a suprimiu a ordenação do Rei São Luiz. Tais combates, admitidos mesmo no velho direito lusitano, acreditava-se, tinham por fim, consoante acentuava GONDEBARDO, rei de Borgonha, impedir que indivíduos tivessem de ‘jurar sobre fatos obscuros e perjurar sobre fatos incertos’. E nesse andar da prova, ainda as testemunha de um e de outra parte combatiam entre si: combate judiciário. Então, a função do juiz consistia apenas em assistir ao experimento probatório, com ou sem ritual, declarando somente o resultado da contenda.
VALORAÇÃO DA PROVA 
Aplica-se, atualmente citado sistema no Brasil? 
VALORAÇÃO DA PROVA 
a) “normas que estabelecem presunções relativas, tal como aquela inscrita no art. 1.253 do CC, ao pregar que “toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário”; 
b) nas que de algum modo afirmam ou disciplinam essa eficácia, tal como é o caso do documento público, na forma que dispõe o art. 405 e seguintes do CPC, indicando a eficácia probatória destes sob os documentos particulares. 
VALORAÇÃO DA PROVA 
c) que limitam a admissibilidade ou a eficácia de algum meio de prova, da qual é exemplo o disposto no art. 156 do CPC/15, ao firmar que o juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico;
VALORAÇÃO DA PROVA 
Sistema do convencimento moral ou íntimo
Ampla liberdade no coligir e apreciar as provas 
Julgavam secudum conscientiam 
Fruto de extrema insegurança 
Inimigo do Estado de Direito
Há resquício de tal sistema no Brasil? 
VALORAÇÃO DA PROVA 
[...] 3. AUTONOMIA DOS JURADOS PARA JULGAR A CAUSA SEGUNDO SEU CONVENCIMENTO. - É de ser ressaltado, que caberá aos jurados, sem se deixarem influenciar, quer pela decisão de pronúncia, quer por esta decisão, julgar a causa segundo seu livre e soberano convencimento, que será formado pelo exame da causa após ampla exposição dos fatos, das provas e do direito que as partes farão perante o Tribunal do Júri na sessão de julgamento. (TJPR. - 1ª C.Criminal - RSE 0173291-6 - Cerro Azul - Rel.: Des. Jesus Sarrão - Unânime - J. 08.11.2007.
VALORAÇÃO DA PROVA 
Sistema da persuasão racional
Neste sistema, o juiz, não obstante aprecie a prova livremente, não segue as suas impressões pessoais, mas tira a sua convicção das provas produzidas, ponderando sobre a qualidade e a vis probandi destas, mencionando na sentença os motivos que a formaram, isto quer dizer, que o juiz pode livremente apreciar as provas, mas nesta apreciação, que não se afaste dos fatos estabelecidos, das provas colhidas, das regras científicas – regras jurídicas, regras da lógica e regras da experiência.