RESUMO DO CAPITULO 5 – ESTABELECIMENTO COMERCIAL - Fabio Ulhoa Coelho

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Capítulo 5 – Estabelecimento Empresarial
1. Conceito de estabelecimento empresarial 
O Estabelecimento comercial é o conjunto de bens que o empresário reúne para exploração de sua atividade econômica. Além desses bens o empresário deve encontrar um ponto para seu estabelecimento, um imóvel, em que exercerá sua empresa. O estabelecimento tem um valor e mercado maior do que os bens que o compõe, isso porque naquele caso os bens já estão organizados. Essa sobre valoração dos bens integrantes do estabelecimento comercial não é ignorada pelo direito que visa á proteção/preservação do investimento realizado na organização da empresa. O valor agregado do estabelecimento recebe o nome de goodwill, juridicamente, no entanto adota-se a expressão fundo de empresa/ comércio ou aviamento. O estabelecimento comercial é o conjunto de bens reunidos para exploração da empresa, o fundo de empresa é o valor agregado daquele complexo. Assim a sociedade empresária pode ser titular de mais de um estabelecimento (ex. sede, filiais).
 
2. Natureza do Estabelecimento empresarial
Há 9 teorias acerca da natureza jurídica do estabelecimento, sendo que se deve destacar: (I) o estabelecimento não é sujeito de direitos; (II) o estabelecimento é um bem; (III) o estabelecimento integra o patrimônio da sociedade empresária. Sujeito de direito é a sociedade empresária, a ela e não ao estabelecimento empresarial imputam-se as obrigações e direitos relacionados com a empresa. O estabelecimento empresarial (complexo de bens) pode ser alienado, a empresa por ser atividade exercida não. 
3. Elementos do estabelecimento empresarial
O estabelecimento empresarial é composto por elementos materiais (veículos, mercadorias, mobiliário) e imateriais (bens industriais – patente de invenção, registro de desenho industrial, marca, nome e título do estabelecimento; além do ponto – local em se explora a empresa). Os bens materiais são tutelados normalmente pelo dir. civil e penal. Os imateriais são de preocupação do direito comercial. É um equivoco se relacionar o avivamento (potencial de lucratividade) como elemento imaterial do estabelecimento, pois é sinônimo deste, significando o sobrevalor do complexo de bens da sociedade empresária. Outro equivoco é considerar a clientela elemento imaterial do estabelecimento. Realmente há um direito à clientela, mas isso no sentido de tutelar a concorrência desleal, não que o conjunto de pessoas que habitualmente consomem determinado produto/serviço é propriedade mercantil.
4. Proteção ao ponto: locação empresarial 
O local tem fundamental importância para a empresa. O ponto também é chamado de propriedade comercial é o espaço em que o empresário se estabelece. Em razão dessa importância do local o direito comercial dispõe de uma tutela especial para esse elemento. Há assim um direito de inerência ao ponto, isto é, tutela0se o interesse do empresário permanecer sua atividade no local em que se encontra estabelecida, principalmente quando é locatário. Em 1934 havia a lei de luvas: empresário que locasse por 5 anos e não mudasse de ramo nos últimos 3 poderia pleitear renovação compulsória, independente de vontade do locador. Com o CC/02 tal beneficio se estendeu também as sociedades simples.
4.1. Requisitos da locação empresarial
A locação urbana se divide em residencial e não residencial. Para haver o direito à renovação exige-se (art. 51 Lei de Locação predial - LL): (I) contrato escrito com prazo determinado; (II) locação tida há ao menos 5 anos (mesmo que seja somatória de sucessivos contratos anteriores) ; (III) exploração da mesma atividade por no mínimo 3 anos ininterruptos – essa exigência é em razão de que só após um certo tempo (lei previu 3 anos) há para os consumidores uma referência com a sociedade empresária. Não existindo esses requisitos a locação não será empresarial, apesar de poder ser não residencial, o que não enseja no direito de permanecer no prédio locado. 
4.2. Exceção de retomada
O direito constitucional à propriedade do locador (art. 5º, XXII CRFB) às vezes se choca com o direito de inerência do locatário (lei de locações art. 51). Assim, sempre que houver conflito entre os direitos do locatário (renovação) e do locador (uso pleno de seu bem) prevalece o direito fundado na CRFB em detrimento do locatário, ainda que atendidos os requisitos do item supra (contrato escrito; locação há mais de 5 anos; 3 anos seguidos no mesmo ramo). Por isso a própria lei de locações previu algumas hipóteses (exemplificativas) em que se privilegia o locador: (I) realização de obras no imóvel que importem em radical transformação, por exigência do PP; (II) reformas no imóvel que valorizem o bem; (III) proposta melhor de terceiros; (IV) uso próprio do locador; (V) insuficiência da proposta do locatário em relação à proposta de 3º; (VI) utilização por sociedade existente há mais de 1 ano e controlada pelo locador, cônjuge ou ascendente/descendente. Percebe-se que a lei veda ao locador que use o imóvel para exercer a mesma atividade que era exercida pelo locador (art.52), Fábio Ulhoa entende ser essa restrição inconstitucional, pois restringe imotivadamente (sem razão no interesse público) o direito à propriedade do locador, que poderia retomar o imóvel inclusive para explorar a mesma atividade do locador, desde que, é claro, indenize pela perda do ponto.
4.3. Ação Renovatória
O direito de inerência ao ponto é exercido por meio de uma ação judicial própria denominada renovatória, tal ação deve ser proposta entre 1 a 6 meses antes do termino do contrato (prazo decadencial). A perda do prazo para a ação renovatória não importa no fim do vínculo locatício, este se dá com o termino do prazo contratual, que inclusive quando alcançado seguirá indeterminadamente se as partes continuarem cumprindo suas obrigações, nesse caso a locação não será mais empresarial. Na inicial deve-se demonstrar pagamento de taxas e impostos devidos pelo locador, apresentar proposta de aluguel para o novoperíodo e demais condições para renegociação. A contestação por sua vez pode conter: descaracterização da locação como empresarial; decadência do direito de renovação; ou exceção da retomada (visto no item anterior), se acolher as 2 primeiras teses o juiz apenas não concede a renovação, mas não impõe fim da locação, na terceira designa prazo de retomada do imóvel para o locador.
4.4. Indenização do Ponto
Se acolhida a exceção de retomada (pois irá utilizar o imóvel ou outra hipótese: ex. reformar o imóvel) arguida pelo locador, deverá haver a indenização pela perda do ponto em favor do locatário, pós foi ele quem criou o fundo de empresa. De fato se posteriormente outro comerciante (inclusive o locador) ocupa o mesmo imóvel há um inquestionável enriquecimento ilícito, por isso exige-se a indenização. No entanto se o desacolhimento da renovação se der por decadência ou a locação não for empresarial não há que se falar em indenização. Assim se para se indenizar deve haver a propositura de ação de renovação e está julgada improcedente em razão do acolhimento da exceção da retomada. Se o locador exercia a atividade empresarial no ponto e posteriormente loca o imóvel junto com o estabelecimento (locação-gerência) não há que se falar em indenização em favor do locador, uma vez que não há enriquecimento ilícito. O valor da indenização deve cobrir prejuízos, lucros cessantes. O ponto não se confunde com oestabelecimento (integra este), assim ainda que possível levantar todos os bens do estabelecimento e instalá-los em outro local a indenização é devida, pois o ponto, enquanto referencia aos consumidores permanecerá por algum tempo.
5. Shopping Center
O proprietário de terreno construído destinado a abrigar estabelecimento comercial de 3º não é empresário, mas sim proprietário de “galeria” de que extrai renda de locação. 
Sobre a natureza jurídica do contrato entre lojista e shopping há quem defenda ser atípico (orlando Gomes) outros entendem ser coligaçãode contratos, incluído o de locação (Rubens Requião), a lei e Caio Mário no entanto entendem ser contrato de locação com aspectos especiais. 
Além do aluguel o locatário geralmente paga a ressperata (prestação a parte), retribuição por se estabelecer em complexo comercial que possui já uma clientela constituída – o consumidor muitas vezes procura o shopping e não um lojista em especial (“vou ao shopping comprar um tênis”, ainda que não saiba em qual lojista), razão da remuneração da ressperata. 
6. Alienação do estabelecimento empresarial
O próprio estabelecimento comercial pode ser vendido pelo empresário, tal contrato denomina-se trespasse (passa-se o ponto). O trespasse não se confunde com alienação de quotas ou de controle societário, são institutos diferentes, mas com efeitos idênticos: transferência de empresa. No trespasse o estabelecimento empresarial deixa de integrar o patrimônio de um empresário e passa para o do adquirente. O objeto da venda é o complexo de bens corpóreos e incorpóreos envolvidos na empresa. Na alienação de controle societário/cessão de quotas o estabelecimento empresarial não muda de titular, permanece à sociedade empresária, havendo, contudo, mudança na composição societária da mesma. No trespasse pode se discutir se houve sucessão empresarial ou não (em função dos devedores/credores) na alienação de controle societário não, pois a sociedade empresária permanece a mesma, isto é, os credores continuam titulares de credito perante a mesma PJ.
6.1. A questão da sucessão 
Até o CC/02 entendia-se que o passivo (dívidas) não integrava o estabelecimento, consequência era que o adquirente não se tornava sucessor do alienante, exceto no que tange a dívidas fiscais e trabalhistas, ou se expressamente assumisse o passivo. Após o CC/02, no entanto a disciplina foi alterada: o adquirente responde por todas as dívidas desde que regularmente contabilizadas e cessa a responsabilidade do alienante para essas obrigações no prazo de um ano (art. 1.146). É ineficaz perante a massa falida (massa de credores) a venda do estabelecimento empresarial realizada sem as precauções acima narradas, se o adquirente não exigir prova da anuência dos credores poderá perder para a massa falida o estabelecimento que houvera comprado. Em relação ao passivo fiscal temos que o art. 133 do CTN prescreve duas situações: se dentro de 6 meses da alienação o alienante não explorar qualquer atividade econômica (ainda que em outro ramo) a responsabilidade do adquirente é direita ainda que o fato gerador/lançamento tenha se dado antes da aquisição;
6.2. Trespasse e locação empresarial
Na maioria dos casos o estabelecimento empresarial se encontra em prédio locado de forma que o trespasse envolve cessão de locação que depende de autorização do locador (lei locação art. 13), que pode estar subordinada ao pagamento de luvas. A anuência do locador para a cessão pode ser expressa ou tácita (inércia do locador após 30 dias da notificação do trespasse). Não havendo anuência, o adquirente se sujeita a retomada do imóvel a qualquer tempo (art. 9º), não havendo direito à ação renovatória (art. 13, I). Pode o locador rescindir a locação com o adquirente do estabelecimento se houver justa causa (ex. situação patrimonial do adquirente não for satisfatória) nos 90 dias seguintes à publicação do trespasse, hipótese em que o alienante deve indenizar o adquirente. Se o locador autorizar a cessão da locação, o adquirente aproveita os prazos do alienante no que tange à ação renovatória, isto é, os prazos anteriores podem ser somados ao seu (art. 51 da LL).
6.3. Cláusula de não restabelecimento
O adquirente ao pagar pelo estabelecimento acaba se prejudicando e o alienante acabar por enriquecer ilicitamente, por isso é comum o contrato de trespasse incluir cláusula proibitiva de restabelecimento temporário do alienante, a cláusula deve proibir restabelecimento naquele ramo e ainda por prazo certo, sob pena de ser inválida, a cláusula deve buscar evitar apenas a concorrência com o adquirente e o enriquecimento indevido. Sendo omisso o contrato reputar-se implícita a cláusula de não estabelecimento por prazo de 5 anos (CC/02 art. 1.1.47).
7. Franquia
O estabelecimento comercial não se organiza facilmente (tanto que o preço do estabelecimento é maior que dos bens que o integram, justamente por causa do fator organização). Para o franqueador é oportunidade de expandir seus negócios sem necessitar de investir em novos estabelecimentos, para o franqueado o contrato viabiliza o investimento em algo que já possui marca consolidada perante consumidores e aproveita experiência do franqueador (ex. O pagamento ao franqueador é feito por meio de royalties, a venda de produtos do franqueador para o franqueado não é essencial, essencial mesmo é a prestação do serviço de organização empresarial (que reduz os riscos do empreendimento): management (estoque, curso e treinamento de pessoal); O contrato de franquia é atípico, não previsto em lei.
7.1. Circular de Oferta de franquia 
A lei 8.955 introduziu instrumento para formação válida do vínculo entre franqueador e franqueado: a Circular de oferta de franquia (COF) – tal documento é um dossiê de informações capaz de apresentar ao interessado na franquia um quadro da situação em que se encontra a rede (demonstrações financeiras, balanço dos 2 últimos anos, pendências judiciais, indicar outros franqueados, inclusive que se desligaram no último ano, requisitos para se tornar franqueado, como grau de escolaridade, experiência anterior, apresentação de certidões negativas, e etc.) e a exata extensão das obrigações assumidas pelo franqueado (vedação de atuar além do território contratado, serviços que o franqueado poderá contar, quantas horas por dias o estabelecimento deverá funcionar no mínimo, o valor da taxa de franquia, segredo e etc.), caso vingue o contrato, a lei assim não disciplina os deveres entre as partes, apenas exige a prestação de informações.O COF deve ser apresentado 10 dias antes do interessado aderir ao sistema, sob pena de anulação do contrato, devolução dos royalties e indenização (art. 4º). O COF deve informar todas as informações necessárias, ainda que triviais
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7.2. Registro da Franquia 
O contrato de franquia deve ser registrado no INPI para que produza efeitos perante terceiros devedores. Deve-se ressaltar, no entanto, que o registro da franquia é condição de eficácia do ato perante terceiros, apenas na hipótese em que franqueador e franqueado titularizam direitos perante esses.