RESUMO Capítulo 1 – O direito comercial e a disciplina da atividade econômica Fabio Ulhoa Coelho

Prévia do material em texto

Capítulo 1 – O direito comercial e a disciplina da atividade econômica
1. Introdução 
O advento do comunismo poria fim a anarquia do capitalismo e propiciaria a planificação da economia, isto é, a organização social se submeteria a racionalidade cientifica do homem, assim como foi feito com as ciências naturais. O fracasso da experiência panificadora demonstrou que a ciência não consegue controlar as relações sociais, se o homem cada vezmais domina cientificamente a natureza, o mesmo não se pode dizer sobre a sociedade.
2. O Estado, A economia e o direito no início do século XXI
Apesar de sue fracasso o comunismo contribuiu para o estudo da relação entre Estado e economia. Com o fim da ameaça comunista, as economias capitalistas não mais necessitavam se articular no estado do bem estar social (que nada mais foi do que uma evolução do capitalismo visando conter as insatisfações sociais nas economias capitalistas), isto é, o capitalismo começa a readquirir um perfil liberal, não, todavia, ao nível de 1929 (crise), por exemplo, mas houve redução da participação do Estado (reforma previdenciária, privatização, mudança da normatização econômica), não a ponto de se retornar ao estado do laissez-faire. Ex. pode haver flexibilização de normas trabalhistas, mas o direito do trabalho sempre vai existir. Percebe-se que a mudança política influencia alterações jurídicas. 
3. Disciplina privada da atividade econômica 
A normatização da atividade econômica é vista pelo viés do controle de preço/fiscalização (poder de polícia) e demais ramos do direito público como o tributário, ambiental, econômico e etc. há ainda o viés privatista, isto é, normas que regulam particulares, como concurso de credores, direito de crédito, cambial e etc. – típico do direito privado. Alias, pode se cogitar que no direito público vige os princípios da supremacia eindisponibilidade do interesse público e o direito privado a autonomia privada (da vontade) e o princípio da igualdade. Ressalta-se que a autonomia da vontade é que as pessoas podem dispor de seus interesses mediante negociação, vinculando-se umas com as outras, desde que a ordem positiva não vede. Tem-se que a atuação livre da vontade particular pode de certa forma gerar uma anarquia que buscou-se controlar mediante o dirigismo econômico, gerando aumento da regulação dos interesses econômico dos particulares por parte do Estado (agente externo da relação econômica). Ex. função social da propriedade. O princípio da autonomia da vontade parte do pressuposto que as partes são igual, porém, a realidade mostra que isso não é verdade, de forma que houve uma evolução do principio da igualdade que impõe tratamento diferenciado (igualdade proporcional) justamente para garantir a igualdade material (entre forte e fraco a liberdade escraviza e a lei liberta). A igualdade antigamente era: proibição de privilégios, atualmente é tida por atenuação das desigualdades materiais (econômicas). Assim conclui-se que a atividade privada é regulada por interesses de ordem pública previstos no ordenamento e ainda pela autorregulação dos interesses das partes. 
4. O sistema francês (teoria dos atos de comércio) 
Pelo sistema francês a atividade privada da economia se estabelece em direito comercial e direito civil; já pelo sistemaitaliano em só há um regime geral. o sistema francês (1808 – Napoleão) antecede o italiano (1942) – ambos os tanto na França quanto na Itália temos o direito romano-germânico . A elaboração do sistema francês se deu pela teorização dos atos de comercio, em que o direito comercial passou a ser autônomo com suas regras/princípios próprios. Apesar disso, antes mesmo, o direito comercial já esboçou alguns contornos, como nas corporações de oficio que constituíam jurisdição própria época que surgiram instrumentos de direito comercial como o seguro, a letra de cambio e atividades bancarias. O direito de Common Law (Inglaterra) por sua vez não há distinção entre atividade comercial e civil. Em razão da expansão napoleônica pelo mundo, a teoria dos atos de comércio alcançou boa parcela do mundo ocidental, exceto Alemanha e países do Common Law. A teoria dos atos de comercio resume-se como relação de atividade econômica que se enquadre na categoria de compra para revenda, operação bancaria, empresas e seguro (Rocco). 
5. O sistema italiano (teoria da empresa) 
Na Itália havia discussão doutrinaria acerca da vantagem e desvantagem da bipartição da atividade privada em comercial e civil. Defensor da unicidade era Vivante, pois havia insegurança jurídica e dispêndio em se saber se a natureza do litígio era civil ou comercial, implicando em diferentes prazos, ritos processuais e regras de competência e etc. fato éque em 1942 o código civil italiano passa a disciplinar tanto a matéria civil quando a comercial, e apesar de em 1881 a suíça já assim se regular, é o código italiano (ainda que posterior) serve como inspiração e referencia doutrinaria para a teoria oposta aos atos de comercio francês. Ao oposto da teoria francesa dos atos de comercio, temos a teoria da empresa (italiana). Apesar da unicidade algumas atividades econômicas ainda tem tratamento em legislação especial. Pela teoria italiana, conceitua-se empresa como atividade cuja marca essencial é a obtenção de lucro mediante disponibilidade de bens/serviços gerados mediante organização dos fatores de produção (força de trabalho, matéria prima, capital e tecnologia). Sendo uma atividade, a empresa não tem natureza jurídica de sujeito de direito e nem de coisa, em outros termos, não se confunde com o empresário (sujeito) nem com o estabelecimento comercial (coisa). Em regra, os países passaram a adotar o regime geral italiano (teoria da empresa), em substituição ao sistema francês de atos de comércio. 
6. Filiação do Direito brasileiro ao sistema francês em 1850
Napoleão ameaçava Portugal, e em 1808 a realeza lusitana foge para o Brasil com apoio militar inglês. O apoio inglês importou em medidas como a abertura dos portos brasileiros, permissão para a instalação de fábricas e manufaturas (para atender as necessidades e estilo de vida da realeza), criaçãodo banco do brsil e taxação baixa para importação de produto inglês. Esses fatores influenciaram a independência nacional em 1822. Foi determinado que seria aplicado a legislação portuguesa enquanto não se editavam as leis nacionais, dentre as quais se destaca a Lei da Boa razão (1769 – matéria comercial). O código comercial brasileiro é de 1850 e de inspiração no código francês, apesar disso, o código comercial brasileiro CCB 1850 não menciona a expressão atos de comercio e nem enumera esses atos, o projeto inicial apresentava elenco dos atos tidos como mercantis (igual ao código francês), mas tal iniciativa não prosperou. Apesar dessa diferença, todos os dispositivos do CCB 1850 são marcados pela teoria dos atos de comércio. Havia assim no Brasil o regime civil e o comercial. 
7. Aproximação do direito brasileiro ao sistema italiano 
Como os demais países, o Brasil tem se aproximado do sistema italiano, que estabelece regime geral de disciplina privada (exceto para algumas atividades especiais). Vários foram os projetos apresentados (de 1912 até 2002). Com a aprovação do CC/02 o direito privado brasileiro concluiu seu demorado processo de transição entre sistema francês e italiano, adotando assim expressamente a teoria da empresa. O CC/02 define empresário como profissional exercente de atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens e serviços (art. 966), exclui do conceito deempresário quem exerce atividade intelectual, de natureza cientifica, literária ou artística, mesmo que conte com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se constituir o exercício da profissão elemento de empresa (art. 966 PU), esse dispositivo alcança o profissional liberal (ex. médico, advogado, engenheiro). Em situação diversa encontram-se os empresários rurais que são dispensados de inscrição no registrode empresas, mas podem pode ato unilateral ingressar no regime geral de disciplina da atividade econômica. 
Apesar da ainda vigência do código comercial inspirado na teoria dos atos de comércio a doutrina e jurisprudência e a própria legislação esparsa cuidaram de ajustar o direito comercial à realidade da teoria da empresa (ex. CDC trata todos os fornecedores iguais, independente do gênero da atividade, a lei 8.245 dispõe sobre locação urbana não privilegia apenas o empresário, como fazia a antiga lei de luvas e etc.). Atualmente a grande diferença entre relação empresarial e demais particulares é que o primeiro se sujeita a falência/recuperação judicial ou extrajudicial, obvio que há outras diferenças de menor relevo (obrigação de escrituração, balanço e etc.). Importante observar que os contratos entre os empresários em nenhum momento (seja no passado ou atualmente) se regem exclusivamente pelo CC/02. Ex. insolvência do comprador: a lei civil exige que o vendedor pode exigir caução antes decumprir sua obrigação com o comprador insolvente; essa norma não se aplica contra a massa falida, em razão de haver a lei de falência (de 1945 ou de 2005) que dá tratamento especial. Além disso os princípios da autonômica da vontade e do informalismo. Por isso se falar em unificação do direito das obrigações no Brasil é inapropriado, isso não impede, no entanto, que o direito comercial seja visto como ramo autônomo do direito (CRFB art. 22, I competência para legislar sobre direito comercial é da União).
8. Do direito comercial ao direito empresarial
O direito comercial é o ramo do direito que regula os interesses dos que exercem atividade econômica de produção ou circulação de bens/serviço, inclui assim ano apenas a atividade de comércio, indústria, prestação de serviço e etc. de forma a buscar o lucro. Por isso talvez a nomenclatura direito empresarial fosse mais adequada atualmente.