Anotações da aula de constitucional 1 PDF (1)

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Direito Constitucional I 
 
 Anotações a cerca do capítulo 1 do 
livro de Bernardo Gonçalves Fernandes 
(Teoria da Constituição) 
 
 
1. O que é uma Constituição? Conceito de Constituição e Constitucionalismo. 
Uma advertência inicial? 
 
Não existe um conceito linear e unívoco para definição de constituição. Segundo 
o autor Bernardo Gonçalves a priori podemos definir como: “O modo de ser de 
uma sociedade” sendo este entendido como um conceito apenas de cunho 
sociológico. Esse tipo de constituição defendida pelo autor tinha apenas a 
característica material/real. 
 
2. Os dois grandes objetivos de uma constituição. 
 
1) A limitação do poder com a necessária organização e estruturação do 
Estado (Estados nacionais que já eram, mas a partir daí se afirmam como, 
não mais absolutos). Em consequência disso, se desenvolveram teorias 
consubstanciadas na praxis, como a “teoria da separação dos poderes”, 
além de uma redefinição do funcionamento organizacional do Estado; 
 
2) A consecução (com o devido reconhecimento) de direitos e garantias 
fundamentais (num primeiro momento, com a afirmação em termos pelo 
menos formais da: igualdade, liberdade e propriedade de todos). 
 
Tome Nota: a partir do Século XVIII é que entramos na era das Constituições 
Formais o que o autor chama de constitucionalismo moldado por 
revolucionários e teóricos. A partir dessa data a constituição passa a ser um 
ordenamento racional e sistemático da comunidade plasmada em um 
documento escrito no qual se delimita os poderes e se fixa e/ou estabelece os 
direitos e garantias fundamentais. 
 
3. As duas digressões que incorrem sobre a Constituição Formal. 
 
1) A Constituição prevalece sobre todo o ordenamento ordinário, mesmo o 
posterior a ela, porque dotada de supralegalidade (doutrina da supremacia da 
Constituição); e 
 
2) Se a Constituição prevalece e não sucumbe às normas ordinárias contrárias a 
ela, os ataques (as infringências) serão defendidos, em regra, na maioria dos 
países, pelo Poder Judiciário. (doutrina do controle de constitucionalidade das 
leis). 
 
Tome Nota: Nesses termos, a Constituição formal não é, e nem pode ser, 
somente escrita. Muito mais que isso, a Constituição formal atualmente (ou pelo 
menos, a partir do século XIX) é aquela dotada de supralegalidade e que, 
portanto, não pode, de maneira nenhuma, ser modificada por normas ordinárias, 
na medida em que não prevalecem num embate com as normas constitucionais. 
Ou seja, a formalidade tipicamente constitucional (Constituição formal) é 
observada quando uma constituição é dotada de supralegalidade. 
 
4. Classificações das Constituições: teorias tradicionais e usuais na doutrina 
pátria. 
 
Após as digressões iniciais de embasamento, iremos trabalhar com as 
classificações constitucionais. 
 
Nesse sentido, teríamos as seguintes classificações tradicionais: 
 
a) Quanto ao conteúdo - formais e materiais: 
 
 
Constituição Formal: é aquela dotada de supralegalidade (supremacia), estando 
sempre acima de todas as outras normas do ordenamento jurídico de um 
determinado país. Nesse sentido, por ter supralegalidade, só pode ser modificada 
por procedimentos especiais que ela no seu corpo prevê, na medida em que 
normas ordinárias não a modificam, estando certo que se contrariarem a 
constituição serão consideradas inconstitucionais. Portanto, a Constituição 
formal, sem dúvida, quanto à estabilidade será rígida. 
 
Constituição Material: é aquela escrita ou não em um documento 
constitucional e que contém as normas tipicamente constitutivas do Estado e da 
sociedade. Ou seja, são as normas fundantes (basilares) que fazem parte do 
“núcleo ideológico” constitutivo do Estado e da sociedade. Sem dúvida, essas 
matérias com o advento do constitucionalismo (moderno) vêm sendo definidas 
como: Organização e estruturação do Estado e Direitos e Garantias 
Fundamentais. 
 
b) Quanto à estabilidade[15] – Rígida, Flexível, Semirrígida, Fixa e 
Imutável: 
 
Constituição Rígida: é aquela que necessita (requer) de procedimentos 
especiais, mais difíceis (específicos) para sua modificação. Esses procedimentos 
são definidos na própria Constituição. 
 
Constituição Flexível: é aquela que não requer procedimentos especiais para 
sua modificação. Ou seja, ela pode ser modificada por procedimentos comuns os 
mesmos que produzem e modificam as normas ordinárias, na lógica, por 
exemplo, tradicional de que lei posterior revoga lei anterior do mesmo nível 
hierárquico. Na verdade o entendimento se perfaz de forma simples na 
afirmação de que se a própria Constituição não solicitou procedimentos 
especiais para sua alteração é porque ela afirma a possibilidade de modificação 
nos moldes em que se modificam as Leis ordinárias. Um exemplo sempre citado 
pela doutrina clássica é o da Constituição inglesa. 
 
Constituição Semirrígida: é aquela que contem, no seu corpo, uma parte rígida 
e outra flexível. Nesse sentido, parte da Constituição solicita procedimentos 
especiais para sua modificação e outra não requer procedimentos especiais 
(diferenciados dos comuns que produzem normas ordinárias) para sua 
modificação. Chamamos atenção ainda para o fato de que para alguns 
doutrinadores ela é classificada como semiflexível não mudando em nada sua 
definição. Um exemplo de constituição semirrígida é a nossa Constituição de 
1824. 
 
Fixa ou silenciosa: é a Constituição que só pode ser modificada pelo mesmo 
poder que a criou. (Poder constituinte originário). São as chamadas 
Constituições silenciosas, por não preverem procedimentos especiais para a sua 
modificação. Exemplo: Constituição espanhola de 1876. 
 
Imutável ou granítica: é a chamada Constituição granítica, pois não prevê 
nenhum tipo de processo de modificação em seu texto. São, nos dias atuais, 
relíquias históricas. Sem dúvida, em sociedades extremamente complexas como 
a nossa (moderna ou para alguns, pós-moderna), constituições graníticas 
estariam fadadas ao insucesso. 
 
Transitoriamente flexível: trata-se da Constituição que traz a previsão de que 
até determinada data a Constituição poderá ser emendada por procedimentos 
comuns. Após a data determinada, a Constituição só poderá ser alterada por 
procedimentos especiais definidos por ela. Exemplo: Constituição de Baden de 
 
Transitoriamente imutável: é a Constituição que durante determinado período 
não poderá ser alterada. Somente após esse período, ela poderá ser alterada.[19] 
Como exemplo, a doutrina cita a nossa Constituição brasileira de 1824 
(Constituição do Império) que só poderia ser alterada após quatro anos de 
vigência. Aqui uma crítica pertinente que demonstra a precariedade dessa 
classificação. Na verdade, o que existe é um limite temporal na Constituição que 
não permite que seja reformada em um determinado lapso temporal. O exemplo 
da Constituição do Império de 1824 demonstra justamente isso, devendo ser 
considerada como semirrígida, nos moldes acima já salientados. 
 
c) Quanto à forma – escritas e não escritas: 
 
Constituição escrita: é aquela elaborada de forma escrita e sistemática em um 
documento único, feita de uma vez só (por meio de um processo específico ou 
procedimento único), de um jato só por um poder, convenção ou assembleia 
constituinte. 
 
Constituição não escrita: é aquela elaborada e produzida com documentos 
esparsos no decorrer do tempo paulatinamente desenvolvidos, de forma 
histórica, fruto de um longo e contínuo processo de sedimentação e consolidação 
constitucional. Um exemplo clássico e comumente citado é o da Constituição 
inglesa que é intitulada de não escrita, além de histórica e também costumeira(consuetudinária). 
 
d) Quanto ao modo de elaboração – dogmáticas e históricas: 
 
Constituição dogmática: é aquela escrita e sistematizada em um documento 
que traz as ideias dominantes (dogmas) em uma determinada sociedade num 
determinado período (contexto) histórico. Ela se equivale à constituição escrita 
quanto à forma. 
 
Constituição histórica: é aquela elaborada de forma esparsa (com documentos 
e costumes desenvolvidos) no decorrer do tempo, sendo fruto de um contínuo 
processo de construção e sedimentação do devir histórico. Ela se equivale à 
Constituição não escrita quanto à forma. O exemplo também comumente 
citado é o da Constituição inglesa. 
 
e) Quanto à origem – promulgadas, outorgadas e cesaristas: 
 
Constituição Promulgada: é aquela dotada de legitimidade popular, na medida 
em que o povo participa do seu processo de elaboração, ainda que por meio de 
seus representantes. Para alguns autores, ela se apresenta para como sinônimo de 
democrática. Como exemplo, poderíamos citar as Constituições brasileiras 
de 1891, 1934, 1946 e 1988. 
 
Constituição Outorgada: é aquela não dotada de legitimidade popular, na 
medida em que o povo não participa de seu processo de feitura, nem mesmo de 
forma indireta. Ela também é concebida na doutrina como sinônimo de 
Constituição autocrática ou mesmo ditatorial. Como exemplos, poderíamos citar 
as Constituições brasileiras de 1824, 1937 e 1967. 
 
Constituição Cesarista: é aquela produzida sem a participação popular (de 
forma direta ou mediante representantes), mas que, posteriormente a sua 
elaboração, é submetida a referendum (uma verdadeira consulta plebiscitária) 
popular para que o povo diga sim ou não sobre o documento. Essas 
constituições, sem dúvida, se aproximam das Constituições Outorgadas (e se 
distanciam das Promulgadas), pois os processos de produção (que obviamente, 
conferem legitimidade ao documento constitucional) não envolvem o povo e sim 
algo pronto e acabado (“receita de bolo”) que, de forma não raro populista, é 
submetido para digressão popular. Os exemplos desse tipo de Constituição são 
as Constituições de Napoleão, na França, e de Pinochet, no Chile, entre outras. 
 
f) Quanto à extensão - analíticas e sintéticas: 
 
Constituição Analítica: também chamada de prolixa, é aquela elaborada de 
forma extensa (formato amplo), com um cunho detalhista, na medida em que 
desce a pormenores não se preocupando somente em descrever e explicitar 
matérias constitucionais (tipicamente constitutivas do Estado e da sociedade). 
Portanto, acaba por regulamentar outros assuntos que entenda relevantes num 
dado contexto, estabelecendo princípios e regras e não apenas princípios (ainda 
que os princípios e a estrutura chamada atualmente de principiológica possam 
ser dominantes). Como exemplos, podemos citar as atuais Constituições do 
Brasil (1988), Portugal (1976) e Espanha (1978). 
 
Constituição Sintética: é aquela elaborada de forma sucinta (resumida) e que 
estabelece os princípios fundamentais de organização do Estado e da sociedade 
preocupando-se em desenvolver no seu bojo apenas as matérias constitucionais 
típicas (Organização e estruturação do Estado e Direitos Fundamentais). Em 
regra são Constituições eminentemente principiológicas. Exemplo: Constituição 
Norte Americana de 1787 (EUA). 
 
g) Quanto à ideologia (ou quanto à dogmática) - ortodoxas e ecléticas: 
 
Constituição Ortodoxa: é aquela que prevê apenas um tipo de ideologia em seu 
texto. Exemplos recorrentemente lembrados são as Constituições da China e da 
ex-União Soviética. 
 
Constituição Eclética: é aquela que traz a previsão em seu texto de mais de 
uma ideologia, na medida em que pelo seu pluralismo e abertura agrupa mais de 
um viés (linha) ideológico. A atual Constituição brasileira de 1988 é um 
exemplo. 
 
h) Quanto à unidade documental – orgânicas e inorgânicas: 
 
Constituição Orgânica: é aquela que é elaborada em um documento único, 
num corpo único de uma só vez por um poder competente para tal e que contem 
uma articulação (interconexão) entre suas normas (títulos, capítulos, seções). 
 
Constituição Inorgânica: é aquela que não é dotada de uma unidade 
documental. É elaborada por textos escritos não dotados de uma interconexão 
que podem ser reunidos posteriormente (e solenemente) em um documento 
específico e ser intitulado de texto Constitucional. A doutrina cita como 
exemplos as atuais Constituições de Israel e da Nova Zelândia. Um exemplo 
interessante é o da Constituição francesa de 1875 da III República, que foi a 
junção de três documentos legais. 
 
i) Quanto ao sistema[26] – Principiológicas e Preceituais: 
 
Constituição Principiológica: é aquela em que predominam os princípios 
(embora nela possam existir regras) considerados normas (constitucionais) de 
alto grau de abstração e generalidade para boa parte dos doutrinadores 
pátrios.Um exemplo seria a atual Constituição brasileira de 1988, que 
atualmente é entendida, trabalhada e interpretada pelo neoconstitucionalismo 
como principiológica. 
 
Constituição Preceitual: é aquela em que, embora possa conter princípios, 
predominam-se as regras que, para boa doutrina nacional, possuem um baixo 
grau de abstração e um alto grau de determinabilidade. Esse tipo de Constituição 
que enfatiza às regras em detrimento dos princípios tende a ser essencialmente 
detalhista. Um exemplo citado é a Constituição do México de 1917 
(Constituição de Querétaro). 
 
j) Quanto à Finalidade – Garantia, Balanço ou Dirigentes: 
 
Constituição garantia, abstencionista ou negativa: ela tem um viés no 
passado, visando a garantir direitos assegurados, contra possíveis ataques ao 
Poder Público. Trata-se de Constituição típica de Estado Liberal que caracteriza-
se pelo seu abstencionismo e sua atuação negativa (de não interferência ou 
ingerência na sociedade). Essa Constituição também intitulada por alguns 
autores de Constituição-quadro foi concebida apenas como um instrumento de 
governo que deveria trazer a limitação ao Poder com a devida organização do 
Estado, assim como direitos e garantias fundamentais. Porém aqui uma 
observação é fulcral, qual seja: a rigor mesmo as constituições atuais tem um 
pouco de constituição garantia e se apresentam também como tal. Obviamente, 
mesmo as Constituições sociais e de Estado Democrático de direito do século 
XX também objetivam em certa medida a garantir direitos assegurados aos 
cidadãos à luz de um determinado momento histórico (contexto histórico). 
 
Constituição Balanço: visa a trabalhar o presente. Trata-se de constituição 
típica dos regimes socialistas (constituições de cunho marxista). Essa 
constituição visa a explicitar as características da atual sociedade, trazendo 
parâmetros que devem ser observados à luz da realidade econômica, política e 
social já existente. Ela realiza um balanço das planificações realizadas e 
explicita à sociedade o novo grau de planificação já em curso. A constituição 
visa adequar-se à realidade social. É importante salientar que a Constituição de 
cunho socialista não é uma constituição de dever-ser (Sollen), mas sim uma 
Constituição típica do mundo do ser (Sein), que traduz juridicamente 
modificações sociais que já existem na sociedade.[32] Um exemplo são as 
Constituições soviéticas de 1936 e de 1977. 
 
Constituição Dirigente: tem viés de futuro. É uma constituição típica de Estado 
social e de seu pano de fundo paradigmático (democracias-sociais, sobretudo do 
pós-Segunda Guerra Mundial). Constituições dirigentes são planificadoras e 
visam a predefinir uma pauta de vida para a sociedade e estabelecer uma ordem 
concreta de valorespara o Estado e para a sociedade. Ou seja, programas e fins 
para serem cumpridos pelo Estado e também pela sociedade. Uma das 
características dessas Constituições, não raro, é a presença de normas 
programáticas em seu bojo. 
 
Obs: A constituição do tipo Dirigente visa transforma a sociedade num ponto 
chamado futuro. Preocupa-se com o aperfeiçoamento constante de um país e/ou 
sociedade. Exemplo de sua preocupação: Erradicar a pobreza, universalizar a 
educação dentre outros. 
 
Temos, ainda, outras classificações que merecem serem citadas, sendo: 
 
j) Classificação quanto ao papel das Constituições: essa classificação 
apresentada por Virgílio Afonso da Silva e envolve um debate (ainda) atual 
sobre a função ou papel desempenhado por uma Constituição em um Estado e 
uma sociedade. Nesses termos, são analisados de forma direta a liberdade de 
atuação (“capacidade de conformação da ordem jurídica”) do legislador 
ordinário em relação à Constituição. Nesse sentido, as Constituições podem ser 
concebidas como: Constituição-lei: são aquelas em que a Constituição é 
entendida como uma norma que está no mesmo nível das outras normas do 
ordenamento. Nesse caso, conforme Virgílio Afonso da Silva, a Constituição 
não teria supremacia e nem mesmo vinculatividade formal para com o legislador 
ordinário, sendo “uma lei como qualquer outra” funcionando, apenas como uma 
diretriz para atuação do Poder Legislativo, ou seja, os dispositivos 
constitucionais, especialmente os direitos fundamentais, teriam uma função 
meramente indicativa, pois apenas indicariam ao legislador um possível 
caminho, que ele não necessariamente poderia seguir. Constituição-
fundamento: essa concepção de constituição é também denominada de 
Constituição total. Nessa perspectiva, “a Constituição é entendida como lei 
fundamental, não somente de toda a atividade estatal e das atividades 
relacionadas ao Estado, mas também a lei fundamental de toda a vida social”. 
Sem dúvida, por essa perspectiva, o espaço de conformação do legislador é 
extremamente reduzido. Nesses termos, “o legislador seria uma mero interprete 
da Constituição e nessa concepção haveria para os outros ramos do direito pouco 
ou nenhum espaço livre (liberdade de conformação dos outros ramos do direito 
estaria mitigada)”.[36] Constituição-moldura: essa concepção que não é 
nova,[37] mas vem sendo objeto de constantes digressões na doutrina alemã, 
trabalha a constituição apenas como um limite para a atividade legislativa. Ou 
seja, ela é apenas uma moldura, sem tela e sem preenchimento. Nesses termos, 
caberá a jurisdição constitucional apenas a tarefa de controlar se o legislador age 
dentro da moldura. Essa concepção, nos dizeres de Virgílio Afonso da Silva, 
pode ser entendida como intermediária entre as duas primeiras. 
 
i) Constituições Plásticas: Constituições plásticas são aquelas dotadas de uma 
maleabilidade. Ou seja, são maleáveis aos influxos da realidade social (política, 
econômica, educacional, jurisprudencial e etc.). São Constituições que 
possibilitam releituras, (re)interpretações de seu texto, à luz de novas realidades 
sociais. A Constituição plástica pode ser flexível ou mesmo rígida, desde que 
permita uma nova interpretação de seu texto à luz de novos contextos sociais. 
Porém, é importante deixarmos consignado que alguns autores classificam 
as Constituições plásticas como flexíveis. 
 
h) Constituições Pactuadas ou Dualistas: são aquelas que resultam de um 
acordo entre o rei (monarca) e o parlamento. Buscam desenvolver um equilíbrio, 
não raro instável e precário, entre o princípio monárquico e o princípio da 
democracia. Segundo Paulo Bonavides, “elas acabam por exprimir um 
compromisso instável (frágil) de forças políticas rivais: a realeza debilitada de 
uma parte, e a nobreza e a burguesia, em franco progresso doutra”.[42] 
 
l) Constituições Nominalistas: para alguns doutrinadores são as Constituições 
que trazem normas dotadas de alta clareza e precisão, nas quais sua interpretação 
de seu texto somente é realizada por meio de um método literal ou gramatical. 
Essa classificação atualmente só pode ser entendida como uma relíquia histórica, 
pois é de se perguntar: qual constituição atualmente é interpretada e aplicada 
apenas pelo manuseio do método gramatical. A hipercomplexidade jurídico-
social, sem dúvida, impede tal possibilidade. 
 
m) Constituições Semânticas: para alguns doutrinadores são as constituições 
nas quais o texto não é dotado de uma clareza e especificidade e que, portanto, 
não vão trabalhar apenas o método gramatical, portanto, elas vão exigir outros 
métodos de interpretação (ou outras posturas interpretativas). Aqui uma 
digressão se faz necessária: se formos utilizar os métodos clássicos de 
interpretação, (atualmente em xeque pelo giro hermenêutico-pragmático, que 
posteriormente será desenvolvido) todas as constituições atualmente 
(modernamente) são semânticas. Mas devemos tomar cuidado, pois esta é 
apenas uma conceituação ou classificação de constituição como semântica. 
Além desta, temos: a conceituação de Gomes Canotilho, também citada (ver 
nota), e ainda a conceituação de Karl Löewenstein, que será posteriormente 
trabalhada. 
 
n) Constituições em Branco: são aquelas que não trazem limitações explícitas 
ao poder de alteração ou reforma constitucional. Nesse sentido, o poder de 
reforma se vincula à discricionariedade dos órgãos revisores, que, sem qualquer 
dispositivo específico de delimitação revisional, ficam encarregados de 
estabelecer regras para a propositura de emendas constitucionais. Exemplos 
dessas Constituições podem ser citados: Constituições francesas de 1799 
e 1814. 
 
o) Constituições Compromissórias: são aquelas que resultam de acordos entre 
as diversas forças políticas e sociais, nas quais não há uma identidade ideológica 
(ecletismo), sendo a Constituição resultado da “fragmentação de acordos 
tópicos” que explicitam uma diversidade de projetos, caracterizando a textura 
aberta da Constituição, que possibilita a “consagração de valores e princípios 
contraditórios a serem equacionados e concretizados pelos aplicadores do 
direito”. Essas Constituições, que trazem no seu bojo uma plêiade ideológica, 
acabam por fomentar a perspectiva dialógica presente no arcabouço típico de um 
Constitucionalismo democrático. 
 
p) Constituição Dúctil (suave) de Gustavo Zagrebelsky: essa classificação 
busca não trabalhar com uma dogmática (constitucional) rígida. Segundo o 
autor, “nas sociedades atuais, permeadas por determinados graus de 
relativização e caracterizadas pela diversidade de projetos de vida e concepções 
de vida digna”, o papel das Constituições não deve consistir na realização de um 
projeto predeterminado de vida, cabendo-lhe apenas a tarefa básica de 
“assegurar condições possíveis” para uma “vida em comum.” Ou seja, a 
Constituição não predefine ou impõe uma forma de vida (projeto de vida), mas 
sim deve criar condições para o exercício dos mais variados projetos de vida 
(concepções de vida digna). Nesses termos, o adjetivo suave (ou leve) é utilizado 
com o objetivo de que a Constituição acompanhe a descentralização do Estado e, 
com isso seja um espelho que reflita o pluralismo ideológico, moral, político e 
econômico existente nas sociedades. Ou seja, uma Constituição aberta[51] (que 
permita a espontaneidade da vida social) que acompanhe e o desenvolvimento 
de uma sociedade pluralista e democrática.[52] Essa concepção se aproxima 
(embora com algumas divergências) da concepção de Constituição defendida 
pela teoria discursiva do direito e da democracia de Jürgen Habermas que 
trabalha justamente a perspectiva do que podemos chamar de constitucionalismoprocedimental do Estado Democrático de Direito. 
 
q) Heteroconstituições: são constituições decretadas de fora do Estado que irão 
reger. São incomuns. Um exemplo é a Constituição cipriota que surgiu de 
acordos elaborados em Zurique, nos idos de 1960 e que foram realizados entre a 
Grã-Bretanha, Grécia e a Turquia.[54] Outros exemplos seriam a da inicial 
Constituição da Albânia desenvolvida e produzida partir de uma conferência 
internacional em 1913 e a Constituição da Bósnia-Herzegovínia elaborada 
mediante acordos prolatados em 1995. Certo também é que algumas 
Constituições dos países da Commenwealth foram aprovadas por Leis do 
parlamento Britânico, tendo como exemplo os documentos do Canadá, Nova 
Zelândia e Austrália.[55] Já as Autoconstituições são aquelas elaboradas e 
decretadas dentro do próprio Estado nacional que irão reger. 
 
Tome Nota: A constituição vigente do Brasil (a de 1998) denominada 
Constituição Cidadã segundo Juristas conceituados como Alexandre de Moraes 
e Manoel Gonçalves Ferreira Filho é classificada como sendo: Escrita, 
Promulgada, Rígida, Dogmática, Formal e Analítica. 
 
Porém segundo os meus estudos acrescenta-se também a esse quadro a 
classificação de: eclética, orgânica, principiológica, dirigente, plástica, 
semântica e compromissória. 
 
5. Classificação Ontológica ou Essencialista de Karl Loewenstein. 
 
Diferente da classificação tradicional que analisa somente o texto da 
constituição, a classificação de Karl Loewenstein busca analisar não o texto mas 
o contexto da constituição; pois, segundo ele, uma constituição pode ser 
excelente em seu texto (democrática, promulgada) mas na prática não 
corresponde os ditames do seu texto. Karl Loewenstein foi um crítico em alto 
grau da classificação tradicional, pois segundo ele ela de nada acrescenta. 
 
Nesse sentido a definição adequada da classificação ontológica seria: Uma 
classificação que busca analisar a relação do texto da constituição com a 
realidade social. (Trata-se da relação entre o texto ideal, e, a realidade real: 
econômica, política, educacional e jurisprudencial do país.) 
 
Obs: Essa classificação tem cunho sociológico. 
 
Nesses termos, Karl Loewenstein, propõe as seguintes classificações: 
 
A) Constituições Normativas: são aquelas em que há uma adequação entre o 
texto constitucional (conteúdo normativo) e a realidade social. Há, portanto, 
uma simbiose do texto constitucional com a realidade social. Ou seja, a 
constituição conduz os processos de poder (e é tradutora dos anseios de 
justiça dos cidadãos), na medida em que detentores e destinatários de poder 
seguem (respeitam) a constituição. Como exemplos, temos: Constituição 
Americana de 1.787; Constituição Alemã de 1949; Constituição francesa de 
1958, entre outras. 
 
B) Constituições Nominais: não há adequação do texto constitucional 
(conteúdo normativo) e a realidade social. Na verdade, os processos de poder 
é que conduzem a constituição e não o contrário (a constituição não conduz 
os processos de poder). Não há simbiose do texto constitucional com a 
realidade social, o que ocorre é um descompasso do texto com a realidade 
social (econômica, política, educacional, jurisprudencial etc.). Porém, é 
mister deixar consignado que existe um lado positivo nessas Constituições. 
Este é o seu caráter educacional, pedagógico. Detentores e destinatários do 
 poder fizeram (produziram) o texto diferente da realidade social, mas, se o texto 
existe, ele pode, nos dizeres de Löewenstein, servir de “estrela guia”, de “fio 
condutor” a ser observado pelo país, que, apesar de distante do texto, um dia 
poderá alcançá-lo. Exemplos: as Constituições brasileiras de 1934, 1946, 1988. 
Sobre a atual Constituição de 1988, temos a informar que a doutrina 
infelizmente a classifica de forma equivocada pela classificação ontológica. 
Nesse sentido, Pedro Lenza, em uma das últimas edições de seu manual, a 
classificou como normativa (o que é em equivoco!) e, posteriormente, na última 
edição de sua obra (tentando desfazer o equívoco) a classifica como uma 
constituição que se pretende normativa. Ora toda Constituição se pretende 
normativa (não só a brasileira), mas uma coisa é pretender outra coisa é ser, ou 
seja, o que ela realmente é! Ela é, pela lógica loewenstaineana, pelo menos por 
enquanto, tipicamente nominal! Temos ainda, como exemplo, a Constituição 
alemã de Weimar de 1919, que, apesar de ser da Alemanha, explicitava um hiato 
(fosso) entre o seu texto e a realidade de um país arrasado e humilhado em razão 
da 1ª Guerra Mundial. 
 
C) Constituições Semânticas: são aquelas que traem o significado de 
constituição (do termo constituição). Sem dúvida, Constituição, em sua 
essência, é e deve ser entendida como limitação de poder. A Constituição 
semântica trai o conceito de constituição, pois legitima (naturaliza) práticas 
autoritárias de poder, ao invés de limitar o poder. A constituição semântica 
vem para legitimar o poder autoritário.[59] Exemplos: Constituições 
brasileiras de 1937 (Getúlio Vargas), 1967-69 (governo militar). 
 
Nesse sentido, para explicitar as teses de Löewenstein e a sua classificação, 
um quadro pode ser assim construído: 
 
Constituições Eficácia Social 
(Efetividade) 
Legitimidade 
Normativas Sim Sim 
Nominais Não Sim 
Semânticas Sim Não 
 
6. Reflexões sobre as classificações tradicionais, bloco de constitucionalidade e 
sobre o neoconstitucionalismo. (Apurado ou Apanhado Geral) 
 
1) Tome Nota: Nem sempre a constituição escrita é formal. Isso porque a 
formalidade de uma constituição está intimamente ligada a sua rigidez. Uma 
constituição só pode ser formal caso seja rígida. 
 
2) Tome Nota: A constituição americana de 1787 pode ser considerada 
histórica? Não. Pois só é considerada histórica se for construída com 
documentos esparsos ao longo do tempo, o que não é o caso da constituição 
Estado Unidense (Americana). 
 
 
 
 
 
3) Tome Nota: Conforme a classificação tradicional, como é classificada a 
nossa constituição federal de 1998? 
 
quanto ao conteúdo é formal; quanto à estabilidade é rígida (para alguns 
autores ela é superrígida, em razão do art. 60, § 4º da CR/88[65]); quanto à 
forma é escrita; quanto à origem é promulgada; quanto ao modo de 
elaboração é dogmática; quanto à extensão é analítica; quanto à unidade 
documental é orgânica; quanto à ideologia (ou a dogmática) é eclética; 
quanto ao sistema é principiológica; e quanto à finalidade é dirigente (embora 
não com o dirigismo forte de outrora atualmente relativizado por Gomes 
Canotilho). 
 
 
4) Tome Nota: O que é mesmo constituição material? 
 
Conceito teórico: a constituição material é o conjunto de matérias escritas ou 
não em um documento (constituição formal) constitutivas do Estado e da 
sociedade. Ou seja, é o núcleo ideológico constitutivo do Estado e da 
Sociedade. 
 
5) Tome Nota: Na constituição formal existe hierarquia entre as normas só 
formalmente constitucionais e as normas formal e materialmente 
constitucionais? 
 
Não, apesar de as normas materialmente constitucionais (constitutivas do 
Estado e da Sociedade) serem mais importantes (para a classificação ora 
trabalhada), segundo o STF, não há hierarquia entre as normas 
constitucionais. 
 
6) Tome Nota: O conteúdo da constituição material modifica com o tempo? 
 
Sim. O conteúdo da constituição material envolve a organização do Estado e 
os direitos e garantias fundamentais. Esse conteúdo, conforme a doutrina ora 
estudada, são as matérias constitucionais desde o advento do movimento do 
constitucionalismo do fim do século XVII (inglês) e do fim do século XVIII(francês e norte-americano). Nesse sentido, o conteúdo da constituição 
material depende das matérias constitutivas do Estado em cada momento e 
dos direitos e garantias fundamentais, que se contextualizam 
paradigmaticamente a cada época. Tomando como exemplos os direitos e 
garantias fundamentais, temos que: 
 
a) Direitos de 1ª geração (ou dimensão): São os direitos individuais 
desenvolvidos, sobretudo formalmente no séc. XVIII, trata-se da liberdade, 
igualdade e propriedade. 
b) Direitos de 2ª geração (ou dimensão): São os direitos sociais 
desenvolvidos, sobretudo no séc. XX. Trata-se dos direitos à saúde, trabalho, 
educação, lazer, previdenciários e etc. 
c) Direitos de 3ª geração (ou dimensão): São os direitos coletivos, difusos 
e transindividuais, sobretudo do fim do séc. XX. Trata-se dos direitos 
ambientais, do consumidor, do idoso, à comunicação e etc. 
d) Direitos de 4ª geração (ou dimensão): Também são do fim do séc. XX e 
início do séc. XXI, trata-se de direitos que envolvem globalização política 
frente a uma globalização (excludente) econômica – luta global contra a 
pobreza e a exclusão.[73] Temos na visão de alguns doutrinadores,[74] 
direitos como por exemplo: à democracia e ao pluralismo. Acrescentamos 
que não apenas são agregados novos direitos como indicam as teorias 
sobretudo da dimensão,mas os mesmos (direitos) são relidos à luz de 
paradigmas (gramáticas de praticas sociais) jurídicos (visões exemplares de 
uma comunidade jurídica). Portanto, só para se ter um exemplo no séc. 20 
não só surgem efetivamente os direitos sociais, mas também são relidos 
(reinterpretados) os direitos individuais. 
 
7) Tome Nota: O que é bloco de constitucionalidade e qual a sua definição? 
 
A doutrina pátria trabalha a noção de bloco de constitucionalidade como 
parâmetro de controle de constitucionalidade.[79] Nesse sentido, somente 
a Constituição formal e suas normas constitucionais expressas ou implícitas 
é que servem de parâmetro para o controle de constitucionalidade, sendo 
este, para a corrente dominante, o nosso bloco de constitucionalidade. 
 
8) Tome Nota: O que é e o que significa “Neoconstitucionalismo”? 
 
É um movimento teórico que trata da revalorização do direito constitucional, 
de uma nova abordagem do papel da constituição no sistema jurídico. 
Movimento este que surgiu a partir da segunda metade do século XX. 
Objetivam a transformação de um estado legal em um estado constitucional. 
 
O movimento procura também conferir normatividade aos princípios (ou 
seja obrigatoriedade). 
 
Em contrapartida esse movimento promove o ativismo judicial (que é 
promover proiminência ao poder judiciário). (concordo) 
Caminha junto com o “livre convencimento motivado”. 
 
Momento Histórico desse movimento: Pós 2º Guerra Mundial o movimento 
se expandiu. 
 
Pesquisar os diversos aspectos desse movimento segundo Luís Barroso. 
 
A Obra Base desse movimento é a “Neoconstitucionalismo(s) do Jurista 
mexicano Miguel Carbonell. 
 
7. Dos paradigmas (ou seja das diferenças) das constituições do Estado 
Liberal, do Estado Social e do Estado Democrático de Direito. 
 
A) O Estado Liberal: “(...) O Direito, sob o paradigma liberal, seria um 
“sistema fechado de regras”, que teria por função de estabilizar expectativas 
de comportamento, determinando os limites e, ao mesmo tempo, garantindo 
a esfera privada de cada indivíduo. Com o uso de leis gerais e abstratas, 
busca-se garantir, ainda que apenas formalmente, a liberdade, a igualdade e a 
propriedade, de modo que todos os sujeitos receberiam os mesmos direitos 
subjetivos. É por isso que os direitos e garantias fundamentais passam a ser 
entendidos como verdadeiras garantias negativas da não intervenção do 
Estado na sociedade.”[106] À luz do raciocínio explicitado, afirmamos 
que a estrutura da Constituição do Estado de direito (liberal) foi 
essencialmente negativa (abstencionista). 
 
Nota Sobre o Estado Liberal: Devemos observar que o período do Estado 
Liberal gerou “a maior exploração do homem pelo homem de que se tem notícia 
na história da humanidade”. Nesses termos, temos jornadas de trabalho de 15 a 
17 horas por dia, idosos, crianças e mulheres em rodízio nos postos de trabalho, 
remunerações aviltantes levando ou conduzindo milhões de desvalidos a 
completa miséria, além de uma fortíssima repressão a qualquer tipo de protestos, 
bem como um exército de mão de obra de reserva criado nas periferias, em 
condições degradantes, levaram à eclosão de um sem número de 
questionamentos e movimentos sociais (socialismo utópico, científico e 
anarquistas). Contexto Histórico: A falência desse estado deu-se inicio pós 
primeira guerra mundial (Data). 
 
B) O Estado Social: Que surge após a Primeira Guerra e se afirma após a 
Segunda, intervém na Economia, por meio de ações diretas e indiretas; e visa 
garantir o capitalismo por meio de uma proposta de bem-estar que implica a 
manutenção artificial da livre concorrência e da livre iniciativa, assim como 
a compensação das desigualdades sociais por meio da prestação estatal de 
serviços e da concessão de direitos sociais. Assim nessa perspectiva o estado 
sai do seu status de “neutralidade” e assume um papel de agente 
conformador (condutor) da realidade social. Estabelece formas de vida 
concretas impondo “pautas públicas” de “vida boa” (ou seja: que ele Estado 
entende como “boa” para a sociedade). 
 
Tais direitos vêm a alargar e, sobretudo, redefinir os clássicos direitos do 
constitucionalismo liberal: direitos de vida, liberdade, propriedade segurança 
e igualdade. Inicia-se a chamada “materialização dos direitos”. Observa-se 
também, nesse momento, o surgimento dos direitos sociais. Marca-se assim 
uma ruptura: tem-se uma ampliação no conjunto dos direitos fundamentais, 
resultante não somente de um acréscimo de direitos, mas também de uma 
completa alteração nas bases de interpretação (releitura) dos direitos 
anteriores. A estrutura da Constituição passa, então, a ser essencialmente 
positiva em termos de prestações que esse Estado deveria providenciar a 
seus (agora, tratados como) “clientes”. A Constituição prescreveria 
programas políticos, definindo procedimentos e estruturando competências 
que antes não eram de sua alçada. Nesse sentido, famosa é a citação do 
discípulo de Carl Schmitt, Ernst Forsthoff que afirma nitidamente alinhado a 
esse paradigma que o Estado Social “é um Estado que garante a subsistência 
e, portanto, é Estado de prestações”. 
 
Nota Sobre o Estado Social: No início da década de 70, a crise do paradigma do 
Estado Social começou a se manifestar com grande intensidade. Aquele que deveria ser 
o “cidadão” se transformou em “cliente” desse Estado gigantesco que deveria reger toda 
a sociedade. A prometida cidadania se transforma em um repugnante 
“clientelismo”,[112] segundo o qual o direito é garantido e concretizado “no limite do 
possível”. Esse tipo de estado acarretou também fracassou pois acarretou inúmeras 
crises econômicas e conseqüentemente advindas queixas ao mesmo. A concessão de 
cidadania advinda da ruptura do estado liberal também não foi efetivada no estado 
social. 
 
C) O Estado Democrático De Direito: Segundo a teoria Habermasiana a qual 
seguimos raciocínio e especificamente no Estado Democrático De Direito, a 
Constituição deve ser compreendida como a prefiguração de um sistema de 
direitos fundamentais que representam as condições procedimentais para a 
institucionalização da democracia, nos âmbitos e nas perspectivas 
específicas do processo legislativo, jurisdicional e administrativo; e que 
garante, ainda, espaços públicos informais de geração da vontade e das 
opiniões políticas. Nessesentido, a democracia, como princípio jurídico-
constitucional a ser densificado de acordo com a perspectiva específica de 
cada um desses processos, significa participação em igualdade de direitos e 
de oportunidades, daqueles que serão afetados pelas decisões, nos 
procedimentos deliberativos que as preparam. 
 
Nesse tipo de estado, Temos, então, uma reconstrução da soberania popular 
que assume a forma jurídica por meio do processo legislativo democrático, 
que deve considerar a equiprimordialidade da autonomia jurídica. Por um 
lado, aos indivíduos são garantidas determinadas liberdades subjetivas de 
ação a partir das quais podem agir em conformidade com seus próprios 
interesses – é o que se chama de autonomia privada – “liberando” esses 
indivíduos da pressão inerente à ação comunicativa, qual seja, a de 
fundamentar moralmente todas suas ações, bastando, portanto, a referência 
ao direito legislado. Para tanto, é fundamental a noção de direitos 
fundamentais como elementos asseguradores dessa autonomia por meio da 
não ingerência estatal na esfera privada dos cidadãos, como já afirmava a 
clássica leitura liberal. Em contrapartida, o princípio discursivo democrático 
compreende a autonomia pública a partir da ótica da garantia de legitimidade 
do procedimento legislativo por meio de iguais direitos de comunicação e de 
participação. Trata-se, do fato, de que os sujeitos de direito têm de se 
reconhecer como autores das normas às quais se submetem. Como 
consequência, autonomias pública e privada devem estar pressupostas 
reciprocamente (co-originárias), sem que, contudo, uma possa gozar de 
supremacia sobre a outra. 
 
Nota: Ao explicitarmos as colocações atinentes à teoria discursiva de direito e da 
democracia, é necessário termos em mente as noções fundamentais de autonomia 
pública e privada dos cidadãos. Sob esse prisma, o que os paradigmas anteriores (de 
Estado e de Constituição) fazem é justamente matar a cidadania, não observando a 
nítida co-originalidade existente entre elas. Portanto o que DEVE acontecer é o que está 
explicitado acima, no Estado Democrático De Direito. E é por isso que esse estado não 
faliu e permanece em vigor até os dias atuais, Como modelo “Ideal” e forma 
sobressalente dos demais tipos de estados. 
 
8. Elementos das constituições, segundo José Afonso da Silva. 
 
1) Orgânicos – Organizam a estrutura do Estado e do Poder. (exemplo Art.1º) 
2) Limitativos – Os Direitos Fundamentais mais especialmente os individuais 
(limitam a interferência do estado na vida da gente ou das pessoas) (Art.5º) 
3) Socio-Ideológicos – Compõe os Direitos Sociais. (Art.6º) 
4) Estabilização Constitucional – Normas voltadas para a defesa da constituição 
e da normalidade da federação – (intervenção federal, cláusulas pétreas, 
defesa do estado e das instituições.) 
5) Formais de aplicação da constituição – ato das disposições constitucionais 
transitórias e preâmbulo. (depois do Art.250 e título 11º)