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DIREITO PENAL – JOÃO PAULO LORDELO 1 TEORIA GERAL DA PENA Sumário: 1. Conceito e pressuposto da pena 2. Finalidades da pena 2.1. Finalidades da pena no Brasil 2.2. Momentos de aplicação das finalidades da pena no Brasil 2.3. Justiça Restaurativa 2.4. Abolicionismo penal 3. Fundamentos da pena 4. Princípios da pena 5. Tipos de pena 5.1. Penas proibidas 5.2. Penas permitidas 5.3. Diferenças entre reclusão e detenção 6. Aplicação da pena 6.1. PRIMEIRA FASE ! Fixação da pena-‐base 6.2. SEGUNDA FASE ! Fixação da pena-‐intermediária 6.3. TERCEIRA FASE ! Fixação da pena definitiva 6.4. QUARTA FASE ! Fixação do regime inicial 6.5. QUINTA FASE ! Substituição e sursis 6.5.1. Substituição por penas alternativas 6.5.1.1. Penas restritivas de direitos 6.5.1.2. Pena de multa 6.5.2. Sursis (suspensão condicional da pena) 6.5.3 Comentários à Lei n. 12.736/12 – a detração pelo juiz sentenciante 1. Conceito e pressuposto da pena Sanção penal é a resposta estatal, no exercício do ius puniendi e após o devido processo legal, ao responsável pela prática de um crime ou de uma contravenção penal. A sanção penal divide-‐se em duas espécies: penas e medidas de segurança. O crime e a contravenção penal são fatos típicos e ilícitos. Para a aplicação da sanção penal devem ser atendidos os seguintes pressupostos: a pena tem como pressuposto a CULPABILIDADE, enquanto a medida de segurança tem como pressuposto a PERICULOSIDADE. A culpabilidade do agente, pressuposto da pena, é constituída pela imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. A pena, espécie de sanção penal, é uma: " Resposta estatal " consistente na PRIVAÇÃO ou RESTRIÇÃO de um bem jurídico – Esse bem jurídico pode ser a liberdade, o patrimônio, a vida ou outros direitos quaisquer. " ao autor de um fato punível (ou seja, não atingido por causa extintiva da punibilidade). Breve história: Desde a Antiguidade até, basicamente, o século XVIII, as penas tinham uma característica extremamente aflitiva, uma vez que o corpo do agente é que pagava pelo mal por ele praticado. O período iluminista, principalmente no século XVIII, foi um marco inicial para uma mudança de mentalidade no que dizia respeito à cominação das penas. Registre-‐se a imensa contribuição de Beccaria em “dos delitos e das penas”. Assim assinala Rogério Greco. 2. Finalidades da pena I. TEORIA ABSOLUTA ou RETRIBUCIONISTA " A imposição da pena é decorrência lógica da delinqüência, visando apenas o castigo do condenado: retribui-‐se o mal causado com um mal proporcional. DIREITO PENAL – JOÃO PAULO LORDELO 2 " Não há preocupação com a readaptação social do criminoso (é o que se chama de pena sem fim ou sem finalidade prática – a pena seria uma “majestade dissociada de fim”). Ex: Lei do Talião: “olho por olho, dente por dente” o Crítica: A pena não possui fim socialmente útil de readaptação do criminoso, sendo, por isso, denominada de pena “SEM FIM”. A pena se esgota em si mesma. o Ponto positivo: Apesar de seus defeitos, esta teoria introduziu a vinculação da pena ao princípio da PROPORCIONALIDADE1. II. TEORIA PREVENTIVA, UTILITARISTA ou RELATIVA " A pena passa a ser algo instrumental, com alguma utilidade. " Trata-‐se de meio de combate à ocorrência e reincidência do crime (previne a ocorrência e a reincidência). o Crítica: A teoria preventiva traz o perigo de redundar em PENAS INDEFINIDAS, já que a pena deixa de ser proporcional à gravidade do crime praticado: para essa teoria, quando se pune um criminoso, a pena tem que perdurar enquanto não se tiver certeza de que a pena prevenirá a reincidência. A pena deixa de se vincular à gravidade do fato para se preocupar com a futura reincidência. O sistema da prevenção (Cleber Masson) A prevenção pode ser geral ou especial. A prevenção geral se divide em negativa e positiva: a) Prevenção geral negativa – Através do exemplo, visa à coação psicológica da coletividade para desestimular os potenciais criminosos. Manifesta-‐se pelo direito penal do terror. b) Prevenção geral positiva – É voltada para demonstrar a vigência da lei penal (sua existência, validade e eficiência). Serve para a estimular a confiança da coletividade na firmeza e poder do Estado de execução do ordenamento jurídico. A prevenção especial também se divide em negativa e positiva: a) Prevenção especial negativa – Busca evitar a reincidência do condenado. b) Prevenção especial positiva – Preocupa-‐se com a ressocialização do condenado, para que ele possa retornar ao convívio social preparado para respeitar as regras impostas pelo Direito. III. TEORIA MISTA OU ECLÉTICA Mistura, num só corpo, a teoria absoluta/retribucionistae a preventiva/utilitarista: A pena tem como finalidades a RETRIBUIÇÃO e a PREVENÇÃO. 2.1. Finalidades da pena no Brasil Segundo Rogério Sanches, não é possível dizer que o Brasil adotou qualquer uma das teorias acima estudadas, já que, aqui, a pena tem tríplice finalidade: • PREVENÇÃO (utilitarista) a. Geral: visa a sociedade b. Especial: visa o delinqüente. • RETRIBUIÇÃO (absoluta) # Retribuir com um mal o mal causado 1 Isso foi um avanço preconizado por essa teoria, por mais absurda que seja. DIREITO PENAL – JOÃO PAULO LORDELO 3 • RESSOCIALIZAÇÃO # Reintegrar o condenado ao convívio social OBS: Cleber Masson diz que o ordenamento brasileiro adotou o sistema misto, pois considera que a finalidade de ressocialização está inclusa na prevenção especial positiva. Como o ordenamento brasileiro adota a teoria mista (para Cleber Masson) ou a teoria da tríplice finalidade da pena, mesmo quando o condenado, posteriormente ao crime e por qualquer motivo, não dependa mais de ressocialização, a pena deve ser aplicada. ATENÇÃO: As finalidades não se operam no mesmo momento! Ou seja, essas funções são aplicadas de acordo com certas etapas. Cada uma tem um momento próprio para operar-‐se, não ocorrendo necessariamente no mesmo momento. 2.2. Momentos de aplicação das finalidades da pena no Brasil Momento de aplicação da pena PENA EM ABSTRATO PENA EM CONCRETO (aplicada na sentença) PENA NA EXECUÇÃO Finalidades da aplicação da pena PREVENÇÃO GERAL: Visa a sociedade e atua antes da prática do delito. PREVENÇÃO ESPECIAL: Visa o delinqüente, buscando evitar a reincidência. CONCRETIZAR as finalidades anteriores (retribuição e prevenção). RETRIBUIÇÃO: Visa retribuir com o mal o mal causado. RESSOCIALIZAÇÃO da pena. 1º Momento: PENA EM ABSTRATO (ou seja, antes do crime) • Finalidade da pena: Prevenção geral que pode ser: positiva ou negativa. a) NEGATIVA (prevenção por intimidação): procura evitar que o cidadão venha a delinqüir2. b) POSITIVA3: busca afirmar a validade da norma desafiada pela conduta criminosa. 2º Momento: é a da aplicação da PENA EM CONCRETO. É a pena aplicada na sentença. • Finalidade da pena: Prevenção especial e Retribuição A prevenção geral se aplica na etapa da aplicação da pena em concreto (para servir como exemplo à sociedade)? A doutrina moderna entende que na fase de aplicação da pena em concreto não há consagração da prevenção geral, não há a pretensão de fazer da decisão um exemplo para outros possíveis infratores, em nome da prevenção geral, sob pena de violação do princípio da proporcionalidade e da individualização da pena. Isso porque recorrer à prevenção geral na fase da individualização da pena seria tomar o sentenciado como puro instrumento a serviço de outros, violando o princípio da proporcionalidade. Se o juiz aplicar a pena pensando em servir de exemplo à sociedade, desvirtuará o destinatário da pena. ATENÇÃO: Ver qual o perfil da banca, pois ainda há doutrina entendendo que a prevenção geral se aplica nessa fase! 3º Momento: é a aplicação da pena de EXECUÇÃO PENAL. 2 Crítica: a intimidação pressupõe o inequívoco conhecimento por parte de todos os cidadãos das penas cominadas e das condenações. Rogério Greco critica a prevenção especial, afirmando que, neste caso, o indivíduo serviria de instrumento para a sociedade. Não parece coerente, já que é a prevenção geral que se volta à sociedade, verificada quando da cominação abstrata da pena. 3 Questão recentemente cobrada em prova da magistratura. Para Rogério Greco, também a prevenção especial pode ser negativa e positiva. Neste último caso (positiva), assemelha-‐se à função ressocializadora, pois faz com que o agente medite sobre o crime cometido, inibindo-‐o ao cometimento de outros. DIREITO PENAL – JOÃO PAULO LORDELO 4 • Finalidade da pena: a) Concretizar as finalidades anteriores (retribuição e prevenção). b) Função Ressocializadora da pena. Art. 1º da LEP. A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado. 2.3. Justiça Restaurativa4 O Brasil encontra-‐se em momento/fase de transição, caminhando de uma justiça retributiva para uma justiça de natureza restaurativa. Esse tema tende a ser cobrado em questões subjetivas pois é objeto de grande discussão doutrinária. Vejamos as diferenças: Justiça retributiva Justiça restaurativa O crime é ato contra a sociedade, representada pelo Estado. O crime é ato contra a comunidade, contra a vítima e contra o próprio agente. Visa a imposição de pena.Visa o reequilíbrio das relações entre agressor e agredido. O interesse de punir é público. O interesse em punir ou reparar é das pessoas envolvidas no caso. Permite a conciliação, mitigando a ação penal. A responsabilidade do agente é individual. Reconhece uma responsabilidade social pelo ocorrido (co-‐culpabilidade?). Procedimentos formais e rígidos. Predomina a indisponibilidade da ação penal. Procedimentos flexíveis e informais. Predomina a disponibilidade da ação penal (porque o interesse em punir é das pessoas envolvidas no caso e não mais do Estado). Reserva pouca assistência à vítima. A concentração do foco punitivo é contra o infrator. O foco é a assistência à vítima. Existe um foco conciliador. Predominam as penas privativas de liberdade. Predominam as penas alternativas. Existem penas cruéis e humilhantes. As penas são proporcionais e humanizadas. Exemplo: Lei Maria da Penha. Exemplo: Lei 9.099/95 (é considerada um marco de transição). Marco da transição (justiça retributiva # restaurativa): Lei 9.099/95, notadamente quando se dispõe a evitar a pena privativa de liberdade, com a composição de danos civis ou com a transação penal. Recente confirmação dessa tendência: Lei 11.719/08 (o processo penal agora permite que o juiz fixe a reparação de danos). Obs: os defensores da justiça restaurativa apontam algumas regras procedimentais de segurança que devem ser seguidas em sua implementação. Ex: (i) a participação da vítima e do agressor na justiça restaurativa depende de consentimento válido dos dois; (ii) o agressor deve reconhecer sua responsabilidade; (iii) a aceitação da responsabilidade penal pelo agressor não pode ser utilizada como prova contra ele em futuro e possível processo judicial; (iv) o descumprimento do 4 Defensoria pública adora questionar acerca da justiça restaurativa. DIREITO PENAL – JOÃO PAULO LORDELO 5 acordo alcançado na justiça restaurativa não pode ser usado em ação penal em juízo, seja para o reconhecimento de culpa, seja para fundamentar punição mais severa ao ofensor. 2.4. Abolicionismo penal O abolicionismo penal é um movimento considerado utópico até mesmo pelos representantes do direito penal mínimo e do garantismo penal. Ele propõe a descriminalização de determinadas condutas (o crime deixaria de existir) e a despenalização de outras (subsiste o crime, mas desaparece a pena), com fundamento na impossibilidade de operacionalização do direito penal, como demonstra a elevada cifra negra da justiça penal (nem todos os crimes são apurados e, entre os que são, poucos são os que levam à efetiva condenação). Ele possui, basicamente, duas vertentes: a) Abolicionismo fenomenológico – Defende a abolição total do direito penal (Louk Hulsman). b) Abolicionismo fenomenológico-‐historicista – Vincula o sistema penal ao sistema capitalista, defendendo sua eliminação, bem como o fim de todo e qualquer método de repressão existente na sociedade (Thomas Mathiesen e Nils Christie). 3. Fundamentos da pena (Cleber Masson) Segundo Cleber Masson, os fundamentos da pena não se confundem com as finalidades da pena. Os fundamentos são os MOTIVOS que justificam a existência e a imposição de uma pena, enquanto as finalidades (como já vimos) dizem respeito ao objetivo que se busca alcançar com a aplicação da pena (retribuição, prevenção e ressocialização). Os 6 principais fundamentos (motivos) da pena são: retribuição, reparação, denúncia, incapacitação, reabilitação e dissuação. c) Retribuição: O condenado deve sofrer pena proporcional à infração praticada. d) Reparação: A vítima deve ser recompensada pelo prejuízo sofrido. e) Denúncia: É a reprovação social à prática de um ato infracional. A pena justifica-‐se na necessidade de exercer prevenção geral de intimidação coletiva. f) Incapacitação: Privando a liberdade do condenado, protege-‐se as demais pessoas. g) Reabilitação: A pena precisa restaurar o condenado, tornando-‐o socialmente útil. h) Dissuasão: Busca convencer a sociedade e o condenado que o crime não compensa. OBS (?): Eu não consegui entender a diferença entre fundamentos e finalidades da pena. 4. Princípios da pena Segundo Luigi Ferrajoli, embora o Estado tenha o dever/poder de aplicar a sanção àquele que, violando o ordenamento jurídico-‐penal, praticou determinada infração, a pena a ser aplicada deverá observar os princípios expressos ou mesmo implícitos, previstos na CF/88. Segundo Ferrajoli, “a história das penas é, sem dúvida, mais horrenda e infamante para a humanidade do que a própria história dos delitos”. Os princípios aplicados à teoria da pena são: • RESERVA LEGAL ou ESTRITA LEGALIDADE # Não há pena sem lei; • ANTERIORIDADE # A lei que condena deve ser anterior aofato; DIREITO PENAL – JOÃO PAULO LORDELO 6 • PRINCÍPIO DA INDERROGABILIDADE ou DA INEVITABILIDADE DA PENA # Define que, desde que presentes os seus pressupostos, a pena deve ser aplicada e fielmente cumprida. Há várias exceções, em que os pressupostos estão presentes, mas a pena não deve ser aplicada ou cumprida (ex: perdão judicial, prescrição, sursis, livramento condicional etc.). • PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA # Esse princípio se subdivide em: a) PRINCÍPIO DA HUMANIDADE OU HUMANIZAÇÃO DAS PENAS # Proíbe a existência de penas cruéis, desumanas e degradantes (de banimento, perpétua, cruéis, de morte, trabalho forçado etc.), que violem a integridade física ou moral do condenado. Hoje, com base neste princípio, se discute a constitucionalidade do Regime Constitucional Diferenciado (RDD). Está previsto no art. 5º, incisos XLVII e XLIX da CF. Art. 5º, XLIX -‐ É assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; b) PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PENA INDIGNA # Cuida-‐se de desdobramento lógico do princípio da humanidade. Informa que a ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade humana. Se, por um lado, o crime jamais deixará de existir no atual estágio da Humanidade, por outro, há formas humanizadas de garantir a eficiência do Estado para punir o infrator, corrigindo-‐o, sem humilhação, com a perspectiva de pacificação social (predicado de justiça restaurativa). • PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE, INSTRANSMISSIBILIDADE ou INTRANSCENDÊNCIA DA PENA ou DA RESPONSABILIDADE PESSOAL# Esse princípio tem guarida constitucional: Art. 5º, XLV da CF. Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. Questão de prova oral: Esse princípio é absoluto ou relativo? Existe algum caso em que a pena pode passar da pessoa do acusado? Duas correntes: 1ª Corrente: O princípio da personalidade não é absoluto. A Constituição Federal traz exceção na hipótese da pena de confisco (“podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores [...]). Assim entende FMB. 2ª Corrente: O princípio da personalidade É ABSOLUTO. A decretação da perda de bens e valores (confisco) não é pena, mas efeito da sentença, apenas obrigação. Prevalece essa corrente, de LFG. CUIDADO (TJ/SC): A multa penal é executada como dívida ativa, mas não perde seu caráter penal. Logo, não passa da pessoa do condenado. Ou seja, a pena de multa não poderá ser cobrada dos sucessores do condenado. Tem doutrina que nega a responsabilidade penal da pessoa jurídica sob o argumento de que ofende o princípio da personalidade ou intransmissibilidade da pena. • PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE # É um princípio constitucional implícito, como um desdobramento lógico do princípio da individualização da pena. Para esse princípio, a pena deve ser proporcional à gravidade da infração e à finalidade da pena (meio proporcional ao fim perseguido com a aplicação da pena). Crime (fato) ! Pena (meio) ! Fim (retribuição e prevenção). A pena não pode ser excessiva nem insuficiente, sob pena de violar a proporcionalidade. Segundo o STF, um importante vetor do princípio da proporcionalidade é o PRINCÍPIO DA SUFICIÊNCIA DA PENA ALTERNATIVA. Se a pena alternativa for suficiente para se atingir as DIREITO PENAL – JOÃO PAULO LORDELO 7 finalidades da prevenção, retribuição e socialização deve-‐se evitar a pena privativa de liberdade. A proporcionalidade deve ser analisada em dois ângulos, com objetivos distintos: 1º Objetivo: EVITAR EXCESSO (hipertrofia da punição -‐ ex: art. 273, §1º-‐B, CP, que traz condutas muitos mais leves – que deveriam ser infrações administrativas -‐, quando comparado ao caput, embora a pena seja a mesma: 10 a 15 anos.). Há jurisprudência que admite ao juiz, no caso de excesso, aplicar pena justa, fazendo analogia (ou mesmo não aplicar pena alguma, declarando a inconstitucionalidade da norma). 2º Objetivo: EVITAR A INSUFICIÊNCIA da intervenção estatal (evitar a impunidade). Ex: Art. 319-‐A do CP. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. [crime de menor potencial ofensivo] Outro exemplo: Abuso de autoridade é insuficiente, pois é um crime de menor potencial ofensivo. Atenção: No caso em que a pena abstrata prevista na norma for insuficiente, ojuiz não pode fazer analogia para aumentá-‐la, pois esta seria in malam partem. O princípio da suficiência da intervenção estatal está previsto no art. 59 do CP: Art. 59 -‐ O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e SUFICIENTE para reprovação e prevenção do crime: • PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA # O crime é composto pelos substratos fato típico, ilicitude e culpabilidade. A punibilidade é conseqüência jurídica. O princípio da bagatela própria ou da insignificância5 exclui o fato típico em razão da irrelevância da lesão ao bem jurídico6. O princípio da bagatela imprópria exclui o direito de punir, a punibilidade em razão da desnecessidade da pena, mesmo que diante de relevante lesão ao bem jurídico. O perdão judicial é um exemplo da bagatela imprópria, aplicada no caso da mãe que mata culposamente o próprio filho (caso Cristiana Torloni). O princípio da bagatela imprópria está previsto no art. 59 do CP: Art. 59 -‐ O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja NECESSÁRIO [principio da bagatela imprópria] e suficiente para REPROVAÇÃO e PREVENÇÃO do crime: OBS: O princípio da bagatela relaciona-‐se com o princípio da suficiência da pena alternativa. • PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA # Também tem previsão constitucional: Art. 5º, XLVI da CF. A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes [...]”. Desse princípio se extrai que a pena deve ser individualizada, considerando o FATO e o AGENTE. Vale dizer, a aplicação da pena deve levar em consideração não a norma penal em branco, mas, especialmente, os aspectos subjetivos e objetivos do crime. Este princípio deve ser observado em três momentos diferentes: " Na fase legislativa, pelo legislador, quando cria um crime. 5 No intensivo I estudamos o “Princípio da bagatela próprio ou da insignificância”, vamos ver agora o princípio da bagatela impróprio. 6 Lembrar que o princípio da insignificância, segundo o STF, desdobra-‐se em: (i) mínima Ofensividade da conduta; (ii) ausência de Periculosidade; (iii) reduzido grau de Reprovabilidade e; (iv) Inexpressividade da lesão provocada (OPRI). DIREITO PENAL – JOÃO PAULO LORDELO 8 " Na fase judicial, pelo juiz, quando aplica a pena na sentença. " Na fase de execução penal, pelo juiz das execuções. Instrumentos para individualização da pena Nosso ordenamento jurídico obedeceu ao mandamento constitucional de individualização da pena? A legislação infraconstitucional permite essa individualização? Há instrumentos no Brasil bastantes para a individualização da pena? Para responder a este questionamento, temos dois sistemas: Sistema de penas relativamente indeterminadas Sistema de penas fixas A pena varia da um mínino até um patamar máximo. Como esse sistema possibilita a quantificação da pena, respeita a individualização da pena. Ex: no homicídio, a pena abstrata varia de 6 a 20 anos (há balizas, e não penas fixas). Não existe pena mínima ou máxima, mas uma pena determinada, sem variação. Como a quantificação da pena não é possível, esse sistema não obedece à individualização da pena. ATENÇÃO: Para parte da doutrina, a existência de balizas que não sejam razoáveis aproxima-‐se mais do sistema de penas fixas e viola a individualização da pena. Ex: crime cuja pena abstrata é de 10 a 11 anos. 5. Tipos de pena 5.1. Penas proibidas O art. 5º, inciso XLVII da CF anuncia as penas proibidas: Art. 5º XLVII -‐ não haverá penas: a) de MORTE, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de CARÁTER PERPÉTUO; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; • Pena da MORTE – A pena de morte, no Brasil, é executada por fuzilamento. Para Zaffaroni, a pena de morte, na verdade, não é pena, pois não cumpre as finalidade de prevenção e ressocialização. O autor entende que a morte em caso de guerra declarada é hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, uma vez que, nessa hipótese, o direito fracassou, merecendo resposta especial. Há uma lei que admite ao exército abater aeronaves que sobrevoam o território de forma suspeita e não identificada (Lei do Abate). Discute-‐se sua constitucionalidade porque implica em pena de morte independentemente de contraditório e ampla defesa. Pena de morte da pessoa jurídica A pena mais drásticapara a pessoa jurídica que pratica crime ambiental é a cessão da atividade. Há doutrina discutindo a constitucionalidade dessa pena, pois importa em verdadeira pena de morte para a pessoa jurídica. Há doutrina, por outro lado, dizendo que a pena de cessão da atividade é constitucional porque a vedação da pena de morte é aplicável somente para pessoas físicas. DIREITO PENAL – JOÃO PAULO LORDELO 9 • Pena de CARÁTER PERPÉTUO – Tanto é proibida a pena de caráter perpétuo que o art. 75 do CP limita o seu tempo de cumprimento a 30 anos7. Art. 75 do CP – O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. Questionamentos: 1) Há conflito entre a vedação constitucional de pena de caráter perpétuo e o Estatuto de Roma, ratificado pelo Brasil (TPI), que prevê a pena de prisão perpétua (art. 77, §1º, “b”)? A questão que se põe é saber se o Brasil pode/deve entregar alguém ao TPI para que lhe seja aplicada essa pena. O conflito é apenas APARENTE. Segundo o STF, a Constituição Federal, quando veda a pena de caráter perpétuo, está direcionando seu comando apenas para o legislador interno, não alcançando os legisladores estrangeiros e, tão-‐pouco, os legisladores internacionais. Em suma, a vedação da pena de caráter perpétuo vincula apenas o legislador interno. Ou seja, CRIMES JULGADOS NO ESTRANGEIRO, inclusive pelo TPI, PODEM TER PENA PERPÉTUA! 2) Como cediço, as medidas de segurança (medida curativa, e não punitiva) têm prazo mínimo, mas não têm prazo máximo. Essa previsão é constitucional? 1ª Corrente: A indeterminação do tempo de cumprimento de medida de segurança é INCONSTITUCIONAL, pois configura hipótese de sanção de caráter perpétuo. Deve se limitar a 30 anos. Essa é a posição do STF e da Quinta Turma do STJ. 2ª Corrente: A indeterminação do tempo de cumprimento de medida de segurança é constitucional, pois a CF veda pena de caráter perpétuo, e não medida de segurança, instrumento curativo, e não punitivo. Essa era posição do STJ, até o HC 147.343-‐MG (2011). Confira-‐se: MEDIDA. SEGURANÇA. DURAÇÃO. HC 147.343-‐MG: A duração da medida de segurança deve ser limitada à pena máxima abstratamente cominada ao delito praticado pelo paciente, independentemente da cessação da periculosidade, não podendo ainda ser superior a 30 anos, conforme o art. 75 do CP. 5.2. Penas permitidas As penas permitidas no Brasil e previstas no Código Penal são as seguintes: a) Privativa de liberdade: 1. Reclusão; 2. Detenção; 3. Prisão simples (exclusiva de contravenção penal, cumprida em estabelecimento próprio, sem o rigor carcerário); b) Restritivas de direitos; 1. Prestação de serviços comunitários; 2. Limitação de fim de semana; 3. Interdição temporária de direitos; Ex: Proibição de freqüentar determinados lugares; suspensão de habilitação para dirigir veículo; proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como mandato eletivo; proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público. 4. Prestação pecuniária; 7 Depois veremos que é possível ultrapassar esses 30 anos se houver a prática de mais de um crime. DIREITO PENAL – JOÃO PAULO LORDELO 10 5. Perda de bens e valores (atente: não se confunde com o confisco, que é efeito da pena), etc. c) Pecuniária (multa) Observações: " Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha). O art. 17 da Lei dispõe: “é vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa”. Esse diploma, portanto, veda a aplicação de pena de natureza real, sendo cabível apenas pena de natureza pessoal. " Lei 11.343/06 (Lei de Drogas). Prevê, para o usuário, as seguintes penas: o advertência sobre os efeitos das drogas; o prestação de serviços à comunidade e; o medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. OBS: As contravenções penais possuem como sanção penal as seguintes medidas de segurança: • Detentiva – internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. • Restritiva – sujeição a tratamento ambulatorial. 5.3. Diferenças entre reclusão e detenção (tema recorrente) RECLUSÃO DETENÇÃO Medida de segurança Internação8 Tratamento ambulatorial. Regime inicial Fechado, semi-‐aberto ou aberto. Semi-‐aberto ou aberto. Interceptação Telefônica Admite. Não admite. Se houver cumulação A pena de reclusão é executada primeiro. É executada depois. Efeito da condenação Pode ter como efeito a incapacidade para o exercíciodo poder familiar, tutela ou curatela, nos crimes dolosos praticados contra os filhos, tutelados e curatelados. Esse efeito não é possível na imposição de pena de detenção. Pena preventiva Maior liberdade para imposição da pena preventiva. Menor liberdade para a pena preventiva. Concessão de fiança Concessão de fiança apenas pelo juiz. (cf. Lei n. 12.403/2011). Impossibilidade de concessão de fiança para crimes com pena mínima superior a 2 anos. Concessão de fiança pelo juiz ou pela autoridade policial. Procedimento (antes da lei 11.719/089) Ordinário. Sumário. 8 A jurisprudência tem relativizado isso, o que será estudado mais adiante. 9 Com o novo art. 394 do CPP, o que dita o procedimento é a quantidade da pena máxima em abstrato. Art. 394. O procedimento será comum ou especial. § 1º O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo: I -‐ ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). DIREITO PENAL – JOÃO PAULO LORDELO 11 ATENÇÃO: A resolução 117 do CNJ quer evitar a internação, mesmo para crime punido com reclusão. Segundo essa reclusão, sempre que cabível deve-‐se preferir o tratamento ambulatorial, mesmo que em casos de crimes puníveis com reclusão. Questão: O que ocorre se, durante uma diligência de interceptação telefônica (admitida apenas para crimes punidos com reclusão) for descoberta a prática de crime punido com detenção? Muita atenção: para o STF, a interceptação, neste caso, poderia ser utilizada para os crimes apenados com detenção, desde que conexos com crimes punidos com reclusão. Se o crime de detenção não for conexo, não poderá ser utilizada a prova obtida com a interceptação telefônica. OBS: Rogério Greco acrescenta outras distinções, menos relevantes: " No caso de concurso material, aplicando-‐se cumulativamente as penas de reclusão e detenção, executa-‐se primeiro a de reclusão (art. 69 e 76 do CP); " Como efeito da condenação, a incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela, somente ocorrerá com a prática de crime doloso, punido com reclusão, contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, CP); " A autoridade policial poderá conceder fiança nos casos de infração punida com detenção (art. 322). (Lei n. 12.403/2011). 6. Aplicação da pena A aplicação da pena é ato discricionário juridicamente vinculado. Dentro dos parâmetros que a lei estabelece, o juiz poderá fazer as suas opções. O cálculo da pena está previsto no art. 68 do CP: Cálculo da pena Art. 68 – A pena-‐base será fixada atendendo-‐se a critério do art. 59 [prevê circunstâncias judiciais] deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causa de diminuição e de aumento. Parágrafo único -‐ No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-‐se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. A pena é calculada seguindo 3 etapas perfeitamente distintas, cuja ORDEM NÃO PODE SER INVERTIDA. Adotou-‐se, pois, o CRITÉRIO TRIFÁSICO (critério Nelson Hungria10): " 1ª ETAPA: fixação da pena base (considerando as circunstâncias judiciais – art. 59 do CP); " 2ª ETAPA: fixação da pena intermediária (considerando as agravantes e atenuantes); " 3ª ETAPA: fixação da pena definitiva (considerando as causas de aumento e diminuição de pena). Além do critério trifásico há o critério bifásico, de Roberto Lyra, que não foi adotado pelo Código Penal, mas é informação cobrada em concursos. Na primeira fase, o juiz calcularia a pena-‐base levando em consideração as circunstâncias judiciais e as atenuantes e agravantes genéricas. Na segunda fase, incidiriam as causas de diminuição e de aumento da pena. Qualificadoras e aplicação da pena A pena simples ou qualificada é o norte para a aplicação da pena, não integrando qualquer das fases. II -‐ sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). III -‐ sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). 10 Essa denominação já foi cobrada em concurso. DIREITO PENAL – JOÃO PAULO LORDELO 12 Ela é ponto de partida da 1ª etapa (de definição da pena base). Não erre: as qualificadoras não sãoobservadas na fixação da pena base, mas sim as circunstâncias judiciais do art. 59! Ex: no caso de homicídio qualificado (pena de 12 a 30 anos), sobre a qualificadora será aplicado o critério trifásico. O preceito simples ou qualificadora não entram no critério trifásico; cuida-‐se de ponto de partida. O sistema trifásico garante o exercício do direito de defesa, colocando o réu a par de todas as etapas de individualização da pena, bem como passa a conhecer que valor atribuiu o juiz às circunstâncias legais que reconheceu presentes. Além dessas 3 fases, que servem para fixar a pena definitiva, a sentença possui ainda as seguintes: " 4ª ETAPA: Definição do regime inicial de cumprimento de pena. " 5ª ETAPA: o Substituição por penas alternativas (restritivas de direito ou pecuniária). OBS: O STF já decidiu que o juiz não pode silenciar acerca da aplicação do art. 44 do CP (que prevê a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos). o Suspensão condicional da pena privativa (sursis) – só se não for possível a substituição. Depois disso, não sendo possível a substituição da pena ou a concessão de sursis, o juiz deverá ainda, na sentença, decidir, fundamentadamente, sobre a imposição de prisão preventiva ou outra medida cautelar (ou a possibilidade de o condenado apelar em liberdade). Obs: Segundo Cleber Masson, especificamente para a pena de multa, o CP adotou o SISTEMA BIFÁSICO (art. 49, caput e §1º do CP): 1ª fase: O juiz fixa a quantidade de dias-‐multa (entre 10 e 360 dias-‐multa) 2ª fase: O juiz fixa o valor de cada dia-‐multa (entre 1/30 e 5x o maior salário vigente) Algumas distinções importantes: I. Elementares e circunstâncias As elementares ou elementos são os fatores que compõem o tipo penal. Normalmente encontram-‐se no caput do tipo, formando o que se chama de tipo fundamental. Já as circunstâncias são os dados que se agregam ao tipo fundamental para o fim de aumentar ou diminuir a quantidade da pena, formando o tipo derivado. Normalmente, estão nos parágrafos dos dispositivos que prevê o tipo penal. DICA: A forma mais segura de distinguir elementares de circunstâncias é pelo critério da exclusão: se sua retirada acarretar a atipicidade do fato, é porque trata-‐se de elementar. II. Classificação das circunstâncias " Circunstâncias legais – São previstas no Código Penal e na legislação penal especial. Têm função obrigatória na individualização da pena. Espécies: qualificadoras, atenuantes e agravantes genéricas, causas de diminuição e aumento de pena. " Circunstâncias judiciais – São relacionadas com os crimes objetiva ou subjetivamente e alcançadas pela atividade judicial em conformidade com as regras previstas no art. 59 do CP. São subsidiárias, pois somente incidem quando não configuram circunstâncias legais. Sua função na individualização da pena depende, em cada caso, da valoração do juiz. São consideradas na 1ª fase de dosimetria. III. Agravantes genéricas e causas de aumento da pena DIREITO PENAL – JOÃO PAULO LORDELO 13 As agravantes genéricas estão previstas taxativamente na Parte Geral do CP (art. 61 e 62) e a exasperação da pena que acarretam deve respeitar o limite máximo previsto pelo legislador, mas depende da valoração do juiz. Incidem na 2ª fase de aplicação da pena. As causas de aumento da pena (também chamadas de qualificadoras em sentido amplo), obrigatórias ou facultativas, situam-‐se na Parte Geral (arts. 70, 71, 73 e 74) e na Parte Especial do CP (arts. 155, §1º, 157, §2º, 158, §1º etc.) e também na legislação especial. São previstas em quantidade fixa ou variável, podendo elevar a pena concreta acima do limite máximo legalmente estipulado pelo legislador. Incidem na 3ª fase de aplicação pena. IV. Causas de aumento e qualificadoras em sentido estrito As causas de aumento funcionam exclusivamente como percentuais para a elevação da pena, em quantidade fixa ou variável. Já as qualificadoras têm penas próprias, dissociadas do tipo fundamental, pois são alterados os próprios limites (mínimo e máximo) abstratamento cominados. As qualificadoras não são aplicadas na dosimetria da pena, mas servem como ponto de partida para a fixação da pena base, na 1ª fase. V. Atenuantes genéricas e causas de diminuição de pena As atenuantes genéricas são localizadas na Parte Geral do CP (art. 65 e 66) e na legislação penal especial. O abrandamento da pena é definido pelo juiz na 2ª fase da dosimetria da pena. As causas de diminuição de pena, obrigatórias ou facultativas, estão previstas na Parte Geral e na Parte Especial do CP e na legislação especial, em quantidade fixaou variável. Elas podem reduzir a pena abaixo do mínimo legal e incidem na 3ª fase da aplicação da pena. 6.1. PRIMEIRA FASE ! Fixação da pena-‐base I. Ficha técnica • Finalidade: Encontrar a pena-‐base. • Fundamento/instrumentos: Para fixação da pena base o juiz considera as CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (art. 59 do CP – é o fundamento jurídico). Art. 59 -‐ O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja NECESSÁRIO [principio da bagatela imprópria] e suficiente para REPROVAÇÃO e PREVENÇÃO do crime [finalidades retributiva e preventiva especial]: I -‐ as penas aplicáveis dentre as cominadas; CIRCUNSTÂNCIAS Judiciais Legais GENÉRICA (Parte Geral) ESPECÍFICAS (Parte Especial) Qualificadoras Causas de aumento e de diminuição Atenuantes e agravantes Causas de aumento e de diminuição DIREITO PENAL – JOÃO PAULO LORDELO 14 II -‐ a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos [leia-‐se: “pena-‐base”]; III -‐ o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; • Ponto de partida: É a PENA SIMPLES ou a PENA QUALIFICADA. Pluralidade de qualificadoras " Posição majoritária: Na hipótese de se estar diante de mais de uma qualificadora para um mesmo crime11, o juiz deve utilizar uma delas para qualificar o crime e as demais como agravantes genéricas (na 2ª fase de dosimetria da pena) ou, se não existir correspondência entre elas, como circunstâncias judiciais (na 1ª fase). " Posição minoritária: Na pluralidade de qualificadoras, somente uma pode ser empregada pelo julgador, desprezando-‐se as demais, pois a função a elas correlata (aumentar a pena em abstrato) já foi desempenhada. Isso viola a isonomia e a individualização da pena. Crítica (a ser sustentada em concursos da Defensoria): adotando a CF/88 um direito penal garantista, compatível, unicamente, com o direito penal do fato, temos doutrinadores criticando as circunstâncias judiciais de natureza subjetiva (ex: culpabilidade) constantes do art. 59 do CP, que consustanciariam direito penal do autor. Assim entendem Saulo de Carvalho e Ferrajoli12. Rebatendo a tese: Prevalece que as circunstâncias subjetivas do art. 59 do CP devem ser consideradas pelo juiz para possibilitar a individualização da pena (consagração do princípio constitucional da individualização da pena, que não desconsidera as qualidades pessoais do agente. Muito pelo contrário: quer vê-‐las observadas). II. Espécies de circunstâncias judiciais • CULPABILIDADE " Culpabilidade, aqui, não se confunde com a culpabilidade substrato do crime. " Esta culpabilidade nada mais é do que o maior ou menor grau de reprovabilidade social da conduta. É neste momento que se analisa o comportamento do agente frente ao bem jurídico. " Nucci e Cleber Masson entendem que a culpabilidade é o conjunto de todos as demais circunstâncias judiciais prevista no art. 59 do CP. • CONDUTA SOCIAL DO AGENTE # É o comportamento do réu no seu ambiente familiar, de trabalho e na convivência com os outros. Convém não confundi-‐la com os antecedentes. É nessa análise que a defesa arrola as “testemunhas de beatificação”. Antecedentes Conduta social Passado criminal do agente. Comportamento perante a sociedade, relacionamento com seus pares, temperamento, vícios, etc. Afasta-‐se tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais. • ANTECEDENTES do agente ! Retrata a vida pregressa13 do agente em relação ao cometimento de outros atos criminosos, que pode configurar bons ou maus antecedentes. ATENÇÃO: Fatos posteriores ao crime NÃO podem ser considerados em prejuízo ao agente. Gera maus antecedentes Não gera maus antecedentes 11 Exemplo: homicídio qualificado pelo motivo torpe, pelo meio cruel e pelo recurso dificultoso à defesa do ofendido (Art. 121, §2º, I, III e IV do CP). 12 Convém citá-‐lo sempre em concursos de defensorias. 13 Vida anteacta. DIREITO PENAL – JOÃO PAULO LORDELO 15 " Condenação transitada em julgado incapaz de gerar reincidência (ou seja, passados 5 anos do cumprimento da pena). Nas palavras de Greco, é o “histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência”. Assim, no Brasil, uma condenação passada gera a reincidência pelo prazo de 5 anos. Passado esse período, ela só poderá gerar maus antecedentes. Pela presunção de inocência ou de não culpa: " Inquérito policial arquivado " Inquérito policial em andamento " Ação penal com absolvição: Para pequena parte da doutrina, depende do motivo da absolvição. " Ação penal em andamento: prevalece que tambémnão gera maus antecedentes. Mas atente: a questão está sendo decidida no STF, em seu pleno. Para Menezes Direito e Ricardo Lewandoski, a ação penal em andamento gera maus antecedentes. Em concurso, deve-‐se defender que não gera, mas deve-‐se ficar em atento à conclusão dessa questão. Súmula 444 do STJ. É vedada a utilização de inquérito policial e ações penais em curso para agravar a pena. " Atos infracionais. " Passagem pela vara de infância e juventude. • PERSONALIDADE DO AGENTE # Cuida-‐se do retrato psíquico do réu. É preciso ter cuidado com essa circunstância judicial. De acordo com o STJ, a personalidade do agente não pode ser considerada de forma imprecisa, vaga, insuscetível de controle, sob pena de se restaurar o direito penal do autor. Assim, o juiz não pode simplesmente dizer na decisão que o condenado tem “personalidade criminosa”, devendo especificar os fatos que levaram a essa conclusão, de modo a permitir que o réu se defenda desses fatos. DICA: Em concursos da Defensoria, deve-‐se defender que essa circunstância judicial é inconstitucional por vincular-‐se ao direito penal do autor. • MOTIVOS DO CRIME # Constituem motivo do crime a razão da prática da infração penal. Atenção: Segundo Rogério Greco, os motivos não podem ser considerados duas vezes, seja em benefício do agente, seja em seu prejuízo. Assim, só tem cabimento essa circunstância judicial (favorável ou desfavorável ao réu) quando a motivação do crime não caracterizar qualificadora, causa de aumento ou de diminuição da pena, ou atenuante ou agravante genérica. Ex: no crime de homicídio, o motivo fútil não pode ser utilizado no cálculo da pena base como circunstância judicial porque já é qualificador. • CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME # É a análise da maior ou menor gravidade do crime espelhada pelo modo de execução (modus operandi), as condições de tempo e local em que ocorreu o crime, o relacionado do agente com o ofendido etc. ATENÇÃO: segundo Cleber Masson, as circunstâncias do crime vinculam-‐se, necessariamente, ao aumento da pena, pois as circunstâncias favoráveis ao réu devem ser consideradas como atenuantes genéricas inominadas, na forma do art. 66 do CP, já que as circunstâncias judiciais são subsidiárias em relação às circunstâncias legais: Art. 66 do CP. A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. DIREITO PENAL – JOÃO PAULO LORDELO 16 • CONSEQÜÊNCIAS DO CRIME # São os efeitos decorrentes do crime para a vítima e/ou familiares. Constituem o exaurimento do crime. Atenção: o juiz, quando averiguar as conseqüências do crime, o fará também para saber se é possível antecipar a reparação do dano. DICA: Um juiz que considera as conseqüências do crime para o cálculo da pena-‐base e não o faz para antecipar a reparação do dano incorre em incoerência. Cuidado em provas práticas!!! Discute-‐se, atualmente, se antecipação da reparação do dano, realizada pelo juízo criminal, também se refere ao dano moral ou apenas ao dano material. Prevalece, nos dias atuais, que os dois danos estão compreendidos. • COMPORTAMENTO DA VÍTIMA # No direito penal não existe compensação de culpas (diferente do direito civil). Assim, a culpa concorrente da vítima não elide, não compensa a culpa do agente. Porém, a culpa concorrente da vítima pode atenuar a responsabilidade do agente. Assim, é a análise do comportamento da vítima que irá permitir a atenuação da responsabilidade do agente, no momento da fixação da pena base, embora não gere a compensação da culpa do agente. EXEMPLO: Acidente de trânsito. No direito penal, não há compensação de culpas: o motorista embriagado responde pelo homicídio culposo, mesmo que o pedestre atravesse fora da faixa. Neste caso, deve-‐se perquirir o comportamento da vítima para fins de cálculo da pena base. Mais uma vez, Rogério Greco alerta que, se o comportamento da vítima já estiver previsto no tipo, não poderá ser tomado, por mais uma vez, em benefício do agente. III. Quantum de aumento e diminuição da pena decorrente das circunstâncias judiciais Qual o quantum de aumento/diminuição da pena que geram as circunstâncias judiciais? Não existe previsão legal. Esse quantum fica a critério do juiz, que deverá sempre fundamentar a sua decisão. A jurisprudência sugere 1/6; a doutrina sugere 1/8. O juiz parte da pena mínima para fazer o aumento da pena. DICA: Em provas de concurso, evite fazer contas, utilizando percentual que lhe ajude na quantificação da pena. EXEMPLO: Se o crime é de homicídio, de pena de 6 a 20 anos, aumente a pena de uma
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