serviços públicos e concessão

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Quais são os objetos da concessão?
Podem ter por objeto:
- Serviços públicos;
- Serviços públicos precedidos de obra pública;
- Concessão de uso de bem público; 
O que são serviços públicos?
Serviços públicos são atividades consistentes no oferecimento de bens ou serviços que a lei atribui ao Estado para a satisfação concreta das necessidades coletivas, executados sob o regime jurídico de direito público.
O que é concessão de serviço público?
Podemos definir a concessão de serviço público como sendo a delegação de sua prestação, pelo poder concedente –união, estado, distrito, munícipio-, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consorcio de empresas que se demonstre apta e capaz de desempenhar tal atividade, por sua conta e risco e por prazo determinado.
Uma outra definição, mas no mesmo sentido, é a delegação contratual e remunerada da execução de serviço público à particular para que por sua conta e risco, possa explora-lo de acordo com as disposições contratuais e regulamentares por determinado prazo, findo o qual os bens afetados à prestação do serviço, devidamente amortizados, voltam ou passam a integrar o patrimônio público.
O que é concessão de serviço público precedida de obra pública?
Trata-se da modalidade de concessão, na qual o concessionário compromete-se a executar determinada obra pública, sem receber pagamento do Poder Púbico pela construção da obra, como ocorre com os contratos de empreitada, remunerando-se com os pagamentos efetuados pelos usuários da obra pública após a sua conclusão (p. ex.: os pedágios das estradas construídas pelo concessionário).
Quais os principais pontos a serem observados para a concessão do serviço público e obras públicas?
Em regra, a licitação deverá ser feita na modalidade concorrência. 
Previamente à licitação, a administração pública deverá publicar ato justificativo de sua intenção de delegar o serviço à iniciativa privada. Da mesma forma, deverá justificar quando adotar concessão patrocinada ou administrativa, no lugar da comum. 
Outro ponto importante, é o fato que, além da técnica, temos outros dois elementos relevantes para a escolha do particular. Enquanto nos contratos administrativos, em geral, o critério econômico só diz respeito ao preço a ser cobrado ou pago à Administração Pública, nas concessões o aspecto econômico subdivide-se em dois: as tarifas a serem cobradas dos usuários, e o valor da outorga devido pela concessionária ao Poder concedente. 
O “preço” nas concessões de serviço público refere-se, pois, tanto ao valor da tarifa como ao valor da outorga. Diante disto, o art. 15 da Lei 8.987/95 estabeleceu sete hipóteses de combinação entre esses três critérios de julgamento (técnica, valor da tarifa e valor da outorga).
O que é concessão de uso de bens públicos?
Concessão de uso de bem público, é contrato pelo qual o particular passa a ter o direito de uso, e às vezes também de fruição, de determinado bem público com exclusão de outros particulares e, enquanto viger o contrato, do próprio Poder Público.
O que justifica a existência da concessão?
A concessão é um instrumento que se demonstra viável ao interesse público, porque muitas das vezes, o poder público não tem condições financeiras de prestar diretamente a execução do serviço ou porque não é conveniente ao interesse público, a execução direta, recorrendo ao instrumento da concessão para que o serviço seja prestado por um agente privado.
Quais as características do contrato de concessão?
No contrato de concessão, é determinado a forma e o tempo de exploração do serviço, também é estabelecido os direitos e obrigações das partes e dos usuários dos serviços. 
Vale observar, que os contratos sempre serão por prazo determinado, e a prorrogação, só será possível se, tal hipótese, tiver sido prevista no contrato, caso em que, a prorrogação deverá ser mais vantajosa do que a abertura de uma nova licitação. Assim, o contrato deverá prever desde já, as condições e requisitos para a prorrogação ser efetivada. Por exemplo, o estabelecimento de prorrogação-prêmio em razão de adiantamento de metas, da redução das tarifas etc.
A concessão deve ser celebrada em caráter exclusivo?
Em regra, não, de modo que, o concessionário não poderá questionar caso o poder público também conceda a prestação do serviço a outro particular. Porém, há exceções, como nos casos de inviabilidade técnica ou econômica, sendo permitido a exclusividade.
Qual a forma de remuneração do concessionário?
A remuneração se dá, via de regra, por meio da cobrança de tarifas ao usuário. 
Qual a diferença entre taxa e tarifa? 
A tarifa é de natureza contratual e consequentemente, voluntária, enquanto a taxa é imposta diretamente pela lei e é obrigatória. 
Dentro do contexto acima, se o usuário tem a liberdade de se valer de outros meios adequados à satisfação das suas necessidades, que não sejam o serviço público concedido, será tarifa. Por exemplo, pode-se usar a luz elétrica fornecida pelo serviço público, ou usar a energia solar, um gerador particular, ou mesmo viver sem luz. Caso o usuário não tenha opção de utilizar outro serviço, será taxa, por exemplo, na maior parte dos municípios brasileiros, os particulares não podem se recusar a receber o serviço público de coleta domiciliar de lixo, constituindo inclusive infração administrativa, a utilização de outro meio para se livrar do lixo produzido.
Quais as garantias podem ser dadas aos financiadores do concessionário?
Para atender as necessidades econômicas, visando dar maior segurança aos financiadores, foram criados os institutos “step-in-rights” e cessão fiduciária. 
Pelo step-in rights, ou seja, o direito de assunção da direção da empresa devedora pelo financiador, em caso de inadimplemento. Os credores exercem rígido controle sobre as receitas do projeto através de contas vinculadas e todos os ativos do projeto são dados em garantia aos credores, inclusive ações do controle, tendo os financiadores normalmente o direito de assumir o controle da sociedade de propósito específico em caso de inadimplemento.
Em relação à cessão fiduciária, semelhante a uma espécie de penhor de recebíveis, também afirma MARCOS PINTO, que as alterações à Lei de Concessões criaram um novo direito real de garantia para aumentar a segurança do credor, que passa a ser titular fiduciário erga omnes dos recebíveis, havendo dispensa da notificação dos devedores se o contrato for registrado em cartório, a possibilidade de existência de contas vinculadas com mais segurança e, caso o devedor troque o banco que efetua a cobrança dos consumidores, o novo banco é obrigado a transferir os recursos para a conta vinculada.
O concessionário responde por todos os riscos da prestação do serviço?
Quando se trata de concessão de serviços públicos, a regra geral é de que o concessionário responde, por sua conta, os riscos que, da prestação, possam advir. No entanto, os casos imprevisíveis ou decorrentes de alterações unilaterais do contrato pela administração, o concessionário estará protegido pela garantia do equilíbrio econômico-financeiro. 
Ainda, outras possibilidades de repartição dos riscos surgiram como o tempo, como as chamadas revisões quinquenais. Instrumento esse, que permite a revisão de tarifas, quando se tratar de fatos imprevisíveis, ou mesmo, o reajuste de tarifas, quando os fatos forem previsíveis, por meio de uma analise periódica de toda a planilha de custos, incluindo, os ganhos e as perdas de eficiência, para que haja a readequação da tarifa e ocorra a manutenção da equação econômico-financeira, através da aplicação do “fator-x”.
 Quais as características da concessão comum? 
A concessão deve ser feita mediante contrato, precedida de regular licitação, sempre por prazo determinado, observando que a responsabilidade pela prestação do serviço é do concessionário, sua remuneração se faz mediante a exploração do serviço, por meio de tarifas e receitas que estiveremassociadas ao objeto da concessão. Por fim, é garantido o reequilíbrio econômico-financeiro a concessionário. 
Como se dá a escolha do concessionário?
A escolha do concessionário se dá mediante licitação na modalidade concorrência, aplicando-se as normas gerais de tal modalidade, além de outras regras especificas da concessão comum, como o menor valor da tarifa e a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão. 
É possível a subconcessão feita pelo concessionário?
Sim, mas só será permitido se o contrato ou o edital previu tal possiblidade e, houver a prévia anuência do poder concedente. Lembrando que deverá ser feita licitação para a subconcessão, na modalidade concorrência. 
Quando se extingue a concessão?
A extinção pode se dá:
- Pelo advento do termo contratual;
- Pela encampação, quando o poder concedente retoma a execução do serviço durante o prazo da concessão, sempre, por motivo de interesse público, mediante lei que autorize e, após prévio pagamento de indenização;
- Também, será extinta quando ocorrer a caducidade, que nada mais é, do que a sanção aplicada ao concessionário pelo inadimplemento da execução ou por não se mostrar capaz de prestar o serviço;
- Ainda, pode ocorrer pela rescisão contratual, por iniciativa do concessionário, em razão do descumprimento das normas contratuais pela administração; 
- Por fim, pela anulação, quando for detectado algum vício na formação do vínculo contratual. 
O que acontece com os bens utilizados na prestação do serviço após o fim do contrato?
Ao final da concessão, os bens afetados ao serviço são revertidos ao Poder Público. Reverterão tanto os bens cuja posse é transferida ao concessionário no momento da concessão quanto os que o concessionário incorpora ao serviço durante a execução do contrato, salvo no que diz respeito aos bens que, na forma do contrato, não tiverem sido amortizados. 
Quais efeitos da extinção da concessão?
A extinção da concessão gera:
- À assunção, ou seja, a execução do serviço pelo poder concedente, estando inclusas, as instalações e bens que forem necessários à execução do serviço;
- Gera, também, a reversão dos bens necessários à prestação do serviço, de modo que, passam a fazer parte do patrimônio do poder concedente;
- Também, gera pagamento a indenização, se for o caso;
- Por último, gera a extinção das garantias, se não houver multa ou indenização a ser paga pela concessionária. 
O que é permissão de serviço público?
Bem semelhante a concessão, mas com algumas peculiaridades, a permissão é a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para desempenha-la, por sua conta e risco.
Assim, o que o diferencia da concessão, é que a delegação pode ser feita à pessoa física, e já que a delegação é precária, pode ser revogada de forma unilateral pela Administração, a qualquer tempo. 
Não demanda necessariamente a modalidade licitatória da concorrência, devendo o procedimento cabível ser determinado nos termos da escala de valores do art. 23 da Lei n. 8.666/93;73. 
São qualificadas como contratos de adesão. São precárias e revogáveis unilateralmente. Não há previsão de permissões de obras públicas.
Uma importante característica, é que não cabe indenização ao particular, caso a administração decida revoga-lo, simplesmente, por se tratar a permissão, um ato administrativo, não um contrato. 
O que é autorização de serviço público?
É um ato unilateral pelo qual a administração faculta ao particular o exercício de uma atividade que normalmente é executada como serviço público.
Também se utiliza a autorização para permitir a prestação de serviços públicos em caráter emergencial. 
O importante, é identificar a atividade regulada: 
- Se serviço público, o consentimento da Administração Pública será concessão ou permissão, dependendo da existência ou não de bens reversíveis, respectivamente; 
- Se atividade privada, ainda que integrante de um setor onde também há serviços públicos, será autorização. 
O que são as PPPs?
A concessão comum, por muitas das vezes, demonstrar-se economicamente inviável ao particular, deu ensejo a criação de outros instrumentos, as chamadas PPPs – parcerias público-privadas -, geralmente empregadas, quando a cobrança de tarifa não é o suficiente para remunerar o concessionário, ou quando a cobrança é vedada. 
Também, podemos conceitua-las no direito positivo brasileiro como sendo os contratos de delegação da construção, ampliação, reforma ou manutenção de determinada infraestrutura e da gestão da totalidade ou parte das atividades administrativas prestadas por seu intermédio, mediante remuneração de longo prazo arcada total ou parcialmente pelo Estado, fixada em razão da quantidade ou qualidade das utilidades concretamente propiciadas pelo parceiro privado à Administração Pública ou à população.
Quais características das PPPs?
Destacam-se, pelo fato que foram diminuídas as prerrogativas da Administração, e, em contrapartida, aumentadas as garantias do particular. 
Para que possa ser adotada essa modalidade, é necessário que o valor – objeto do contrato - seja igual ou superior a vinte milhões, a prestação do serviço tenha prazo mínimo de cinco anos, mas que não exceda a 35 anos, incluindo, as eventuais prorrogações. Além disso, tem que haver o fornecimento da mão-de-obra e o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução da obra pública. Há previsão de pagamento de contraprestação pelo parceiro público ao longo do prazo da prestação do serviço. Há garantias ao parceiro privado, como a vinculação de receitas não tributarias e um fundo garantidor de parcerias, com personalidade de direito privado, o que permite a oneração de seu patrimônio. 
Quais critérios a serem levados em conta para a admissão do parceiro privado?
Quanto aos critérios de julgamento, foram previstos os de menor tarifa, de menor tarifa combinado com a melhor técnica (art. 12, II, Lei n. 11.079/04, c/c art. 15, I e V, Lei n. 8.987/95), menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública, ou, por derradeiro, o critério de julgamento da menor contraprestação combinada com a melhor técnica (art. 12, II e § 2º).
Note-se que a não alusão ao critério de maior outorga (valor pago pelo licitante vencedor), admitido pelo art. 15 da Lei n. 8.987/95 para as concessões comuns, deixa claro que o Estado não pode cobrar do particular pela PPP. Com efeito, se não houvesse essa vedação, as parcerias público-privadas poderiam acabar se tornando substancialmente contratos de empréstimo para o Estado. O Estado, na verdade, pagaria ao longo do tempo o dinheiro que lhe teria sido pago na assinatura do contrato, comprometendo mais ainda as finanças públicas das gerações futuras.
Quais são as espécies de PPPs?
Pode ser de concessão patrocinada ou de concessão administrativa. 
O que é a concessão patrocinada?
Trata-se de uma forma de concessão, diferenciada da concessão comum, pois, é previsto adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, uma contraprestação pecuniária, do parceiro público ao parceiro privado. Essa contraprestação pode corresponder até 70% da remuneração prevista ao concessionário, ou até mais do que isso, se houver autorização legislativa. 
Qual o objeto das concessões patrocinadas?
O objeto das concessões patrocinadas são, por excelência, os serviços públicos econômicos, atividades econômicas lato sensu titularizadas com exclusividade pelo Estado, suscetíveis de exploração pela iniciativa privada mediante delegação com o pagamento de tarifas pelos usuários, ainda que o seu valor não seja suficiente para financiar todos os investimentos do concessionário.
O que é a concessão administrativa?
É o contrato de prestação de serviço de que a administração pública seja usuária direta ou indireta, que deve envolver, também, a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Assim, a realização de obras estáassociada a prestação de serviços, sendo que o investimento é feito pelo parceiro privado e depois será remunerado ao longo do tempo, embutido no valor dos serviços associados. 
A contraprestação devida ao concessionário se fará exclusivamente com recursos do Estado, por qualquer uma das fontes de receita enumeradas no art. 6º, pecuniárias ou não.
Qual o objeto das concessões administrativas?
Enquanto o objeto das concessões patrocinadas restringe-se aos serviços públicos econômicos, o das concessões administrativas tem como possível objeto um leque bem mais amplo de atividades administrativas, algumas delas sequer enquadráveis no conceito restrito de serviços públicos.
Podem ser objeto: 
-Serviços públicos econômicos em relação aos quais o Estado decida não cobrar tarifa alguma dos usuários (ex.: rodovia em uma região muito pobre); 
- Serviços públicos sociais, como a educação, a saúde, a cultura e o lazer em geral, que também podem ser prestados livremente pela iniciativa privada; 
- Atividades preparatórias ou de apoio ao exercício do poder de polícia, que, em si, é indelegável à iniciativa privada, nos termos estabelecidos no art. 4º, III, da Lei n. 11.079/04. Seriam os casos da hotelaria em presídios, da colocação de pardais eletrônicos em vias públicas, prestação de serviços de reboque para remoção de veículos estacionados irregularmente etc.;
- Atividades internas da Administração Pública, em que o próprio Estado, aí incluindo os seus servidores, é o único beneficiário do serviço (ex.: construção e operação de uma rede de creches ou restaurantes para os servidores públicos, construção e operação de um centro de estudos sobre a gestão administrativa para elaboração de projetos para a maior eficiência do Estado etc.).
 Qual o mecanismo que o particular pode recorrer para fugir dos precatórios?
Temos o fundo garantidor de parcerias público-privadas, de natureza privada, com patrimônio separado dos seus cotistas (União, suas autarquias e fundações), que o integralizarão mediante bens e direitos (art. 16, Lei n. 11.079/04), sendo administrado e representado por instituição financeira controlada pela União (art. 17, Lei n. 11.079/04). Dessa forma, o parceiro privado poderá, em caso de inadimplência do cotista do fundo, acionar diretamente a garantia dada pelo FGP (hipoteca, penhor, alienação fiduciária ou qualquer outro contrato de garantia – art. 18, § 1º) para a satisfação da dívida, sendo inclusive expressamente admitida a constrição judicial (penhora, leilão, adjudicação etc.) dos seus bens (art. 18, §§ 4º a 7º).
*Para melhor entendimento, pesquisar sobre precatórias e sua aplicação nos contratos de concessão. 
Como funciona o contrato de gestão com as organizações sociais?
Trata-se de hipóteses de delegação de serviços públicos sociais, que são exercidas pelo estado, mas sem a exclusão da iniciativa privada. O que é delegado, não é somente o exercício da atividade, mas sim, o exercício com apoio do Estado de atividade que poderia ser exercida por direito próprio, tanto pelo estado como pelo particular. 
Os principais instrumentos engendrados com essa finalidade são as PPPs, na forma de concessões administrativas, e os contratos de gestão. Naquelas o particular pode ter fins lucrativos, nesses não.
Quais as características do contrato de gestão celebrado com as Organizações Sociais?
Há algumas características que distinguem as organizações sociais. 
- Nelas a Administração Central possui instrumentos de interferência direta na gestão das atividades, de certa forma, integrando-as no conjunto das atuações estatais, já que são obrigadas a possuir um regulamento de licitação para a celebração dos seus contratos (art. 17, Lei federal n. 9.637/98); 
- A elas podem ser cedidos, não apenas bens (art. 12, Lei federal n. 9.637/98), como servidores públicos (art. 14, Lei federal n. 9.637/98); 
- Há uma série de normas que estabelecem minúcias quanto ao conteúdo dos seus atos sociais (arts. 1º a 5º, Lei Federal n. 9.637/98), merecendo destaque, como denotador da sua parcial integração à Administração Pública, o preceito pelo qual de vinte a quarenta por cento dos membros do seu Conselho de Administração devem ser representantes do Poder Público (art. 3º, I, a, Lei federal n. 9.637/98)
O que são OSCIPs?
As OSCIPS “são pessoas jurídicas de direito privado, instituídas por particulares, sem objetivo de lucro; desempenham serviços sociais não exclusivos do Estado, porém com a colaboração dele; por essa razão, sujeitam-se a controle de resultados pela Administração Pública, com a colaboração da própria sociedade, e ao controle do Tribunal de Contas no que diz respeito à aplicação de recursos públicos; seu regime jurídico é predominantemente de Direito Privado, porém parcialmente derrogado por normas de Direito Público, especialmente no que diz respeito ao controle.
Quais as características do termo de parceria celebrado com as OSCIPs?
A Lei n. 9.790/99 criou a figura das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP -, destinadas às pessoas jurídicas privadas sem fins lucrativos que, uma vez assim qualificadas, podem, mediante a celebração de “Termo de Parceria” para a execução de um projeto (arts. 9º e 10), utilizar bens e recursos públicos.
É necessário fazer licitação?
Um ponto importante a ser destacado, não só em relação às organizações sociais, como também às OSCIPs, entidades conveniadas e consorciadas em geral, tratadas a seguir, é a imposição a essas entidades privadas da obrigação de seguir a legislação de licitações da Administração Pública quando estiver utilizando recursos repassados pelo Estado, medida, por um lado, moralizadora, por outro, atenuadora das vantagens em termos de liberdade gerencial que o Estado obtinha com essas parcerias.
Foi o Decreto n. 5.504/05 (art. 1º) que determinou que os convênios, consórcios públicos, contratos
de gestão com organizações sociais, termos de parcerias com OSCIPs e instrumentos congêneres celebrados com entes públicos ou privados que envolvam repasse voluntário de verbas ou bens da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas com esses recursos sejam contratadas mediante licitação, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente, sendo obrigatória, para a aquisição de bens e serviços comuns, a adoção da modalidade do pregão, sendo preferencial a sua utilização na forma eletrônica. 
O que é o regime diferenciado de contratação?
Trata-se, em verdade, de uma lei que trouxe mais possibilidade de escolha por parte da administração, mas também, melhores condições para o contratado. Suas características são:
- É admitido a escolha de marca na aquisição de bens, quando se justificar a padronização do objeto, visando igualmente assegurar a manutenção futura ou integração tecnológica. 
- É aceito a contratação integrada, na qual o contratado poderá apresentar projeto básico, projeto de executivo e executar a obra. Há inversão da abertura dos envelopes. O orçamento previamente elaborado pela ADM poderá ser mantido em sigilo, de forma que o parâmetro adotado pelos concorrentes seja exclusivamente a análise que fizerem em relação aos custos da obra. Poderá conter pagamento de prêmios.