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DIREITO DIFUSOS E COLETIVOS Fernando Gajardoni Teoria Geral do Processo Difuso Coletivo I - EVOLUÇÃO HISTÓRICO-METODOLÓGICA 1.1 - Fases metodológicas do Direito Processual Civil a) Fase sincrética ou civilista (Direito Romano 1868) Negava existência ao direito processual - direito processual não era independente, autônomo do direito material. Só teria direito de ação quem tivesse direito material. - Bullow em 1868 distinguiu as duas relações: 1 - relação jurídico-material 2 - relação jurídico-processual Obs. Bulow estudou a natureza do processual, desenvolvendo teoria da relação jurídica (superando teorias do contrato, quase contrato, instituição, serviço público). Muther distinguiu direito de ação e direito material (superando teoria imanentista), teoria do direito público e abstrato de exigir demanda em face do Estado. b) Fase autonomista ou cientifica (1868 / 1950) Fase formalista de desenvolvimento conceitual c) Fase instrumentalista (1950 até hoje) Buscou-se reaproximação entre direito material e direito processual, sem perder a autonomia do processo, mas com vistas a torná-lo instrumento de acesso a justiça, de realização do direito. Obs. Cappelletti e Garth - Estudos de Acesso à Justiça Identificaram 3 ondas renovatórias 1 - Tutela dos necessitados (justiça gratuita) L. 1060/50 lei de assistência judiciária - juizados de pequenas causas - justiça do trabalho 2 - Representação em juízo dos direitos metaindividuais Processo coletivo nasceu para representação em juízo dos direitos metaindividuais - O direito individual clássico não era capaz de tutelar 3 tipos de direitos ou interesses: (de natureza coletiva ou difusa) a) de titularidade indeterminada; b) os economicamente desinteressantes do ponto de vista individual - pequenas lesões comerciais de grandes proporções coletivas - Caso da caixa de leite c) cuja tutela coletiva seja recomendável do ponto de vista da facilidade (litígios repetitivos) - Caso dos expurgos inflacionários das poupanças no governo Collor Obs. O processo coletivo nasce não como negação do processo individual, mas sim por uma necessidade real de reformular conceitos processuais civis tradicionais com finalidade de adequá-los à tutela dos direitos metaindividuais. Principais institutos modificados - Legitimidade e Coisa Julgada 3 - Efetividade do processo Conteúdo substancial do devido processo, do acesso à justiça. 1.2 Gerações dos direitos fundamentais (Paulo Bonavides) 1ª geração - direitos civis e políticos (sec. XVIII e XIX): formas de controle da atividade do Estado, negação ao absolutismo. Voto, liberdade, patrimônio. (liberdades negativas - liberdade). 2ª geração - direitos econômicos e sociais: seriam direitos não mais relacionados a uma omissão, o Estado é chamado a intervir. Crise do capitalismo - Welfare State - Direitos trabalhistas, saúde, previdência (liberdades positivas - igualdade). 3ª geração - direitos da coletividade (XX e XXI): direitos do corpo social, direitos sem os quais não conseguiríamos viver em sociedade, pertencem a todos (patrimônio público, meio ambiente) – Aqui surgem os direitos coletivos. 1.3 Evolução do processo coletivo no Brasil Obs. Ação Popular existe desde o D. Romano - Já havia na época do Império. I - Nascimento - diz-se que o processo coletivo nasceu no Brasil em 1981 (Lei 6.938/81 - Lei Nacional do Meio Ambiente) - Referência à criação de lei de Ação Civil Pública para protegê-lo. II - Consolidação - Lei 7347/85 Lei da Ação Civil Pública III - Potencialização - CF/88 e CDC/90 IV - Complementação do sistema - ECA/90; Estatuto da Cidade L.10.257/01; Estatuto do Idoso; Estatuto do Torcedor... várias leis tutelando difusos e coletivos. Obs. proposta de código de processo coletivo. PL 5139, está no congresso sem perspectivas de aprovação. 2 - NATUREZA DOS DIREITOS METAINDIVIDUAIS Obs. Suma Divisio (Divisão Fundamental) I - Direitos público Relações: Estado-Estado ou Estado-Indivíduo II - Direito privado Relações: Indivíduo-Indivíduo O processo coletivo não pertence a nenhum dos dois ramos, tendo em vista a superação da suma diviso (direito público e direito privado), o direito difuso fica numa classificação separada. Obs. Processo coletivo é um processo de interesse público, extrapola interesses de um único indivíduo. O processo coletivo é de interesse público primário. ● Interesse público se divide: I - Primário: é o bem geral. II - Secundário: interesses da Fazenda como PJ. 3 - CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO 3.1. Quanto aos sujeitos a) Ativo (processo coletivo ativo): é aquele que a coletividade é autora. Ação coletiva ativa - única que tem previsão legal no ordenamento. b) Passivo (processo coletivo passivo): aquele em que a coletividade é ré. (Não há previsão legal no sistema). Obs. Duas posições quanto ao processo coletivo passivo: 1ª nega sua existência - Dinamarco - pois não haveria previsão legal, nem representante adequado. 2ª Ada e Fred - Existe processo coletivo passivo, decorre não só de uma interpretação do sistema, como também a realidade pratica já provou a sua existência (Majoritária). O direito que se amolda à sociedade. Criticam a posição do Dinamarco, dizendo que a representação fica a cargo dos sindicados e associações de classe. Ex. ação contra greve dos metroviários ou greve da Polícia Federal. (Questão sem resposta - se o sindicato só representa filiados, ação contra o sindicato vincularia os trabalhadores não sindicalizados?) 3.2 Quanto ao objeto a) Especial: São as ações de controle abstrato da constitucionalidade de leis ou atos normativos (ADI, ADC e ADPF). Seriam coletivas, pois os efeitos são erga omnes. b) Comuns: São todas as ações para tutela dos interesses metaindividuais que não têm relação com o controle abstrato de constitucionalidade. Obs. Qualquer ação pode ser coletivizada (cobrança coletiva, declaratória coletiva), o que importa é se trata tema metaindividual. Ex.: de ações coletivas: Ação Civil Pública; Ação Coletiva (para alguns autores, a ação coletiva é a ação civil pública para defesa do consumidor - mera questão de nomenclatura); Ação Popular; AIA; Mandado de Segurança Coletivo. 4. PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL COLETIVO COMUM - 10 principais Obs. Princípios - CABM - princípio é vetor, é norma estrutural (todas as demais normas decorrem dos princípios). Vetor duplo : a) legislativo - legislador também deve se pautar pelos princípios durante a criação das leis. b) interpretativo - interpretação conforme e potencializadora dos princípios. 4.1 - Princípio da Indisponibilidade Mitigada da Ação Coletiva Previsão - art. 5ª, §3º LACP, 7.347/85 e art. 9º da LAP 4717/65 É vedada a desistência ou abandono infundado da ação coletiva. O autor não pode desistir, porque se o autor desistir da ação não haverá a extinção e sim sucessão processual, significa dizer que outra pessoa irá assumir a titularidade ativa. Quando houver motivo para desistir, excepcionalmente neste caso, o juiz ira homologará a desistência. Caso do pedido de regularização de atividades de uma empresa que veio a fechar no curso do processo. 4.2 - Princípio da Indisponibilidade da Execução Coletiva Previsão no art. 15 da ACP e 16 AP Se autor não executar sentença condenatória em 60 dias o MP ou outro interessado a promoverá. Obs. não há mitigações como no processo de conhecimento. 4.3 - Princípio do Interesse Jurisdicional no Conhecimento do Mérito Não hã previsão expressa. Por essa regra o juiz da ação coletiva está autorizado a abrandar os rigores das regras processuais sob admissibilidade da ação para julgar o méritodo processo coletivo. O juiz deve procurar dar uma resposta, fundamento Interesse público primário. 4.4 - Princípio da Prioridade na Tramitação Prefere-se o julgamento dos processos coletivos ao julgamento dos processos individuais. Isso decorre do fato de que o processo coletivo é de interesse primário. Obs. HC, HD, MS - Tirando os processos individuais com preferência vêm os processos coletivos. 4.5 - Princípio do Máximo Benefício da Tutela Jurisdicional Coletiva Previsão - art. 103, §§3º e 4º do CDC A coisa julgada coletiva, como regra, só beneficia as pretensões individuais correspondentes, nunca as prejudicando. Ex. sentença coletiva condenatória - se procedente, beneficia particulares que poderão executá-la; se improcedente não impede a pretensão individual, se julgada improcedente não impede outras ações. Obs. Transporte in utilibus da Coisa Julgada Coletiva - Transporte da coisa julgada útil (benéfica) de um processo a outros. Críticas a este sistema de flexibilização da coisa julgada: I - O judiciário em tese poderá ser compelido a se manifestar milhares de vezes sobre o mesmo tema. II - O réu fica numa situação de indefinição, pois sempre poderá ser demandado. 4.6 - Princípio da Máxima Efetividade do Processo Coletivo ou Ativismo Judicial Princípio implícito. Sustenta-se que há um aumento do poder do órgão judicial na condução dos processos coletivos. O juiz tem que tratar o processo coletivo de forma diferenciado, tendo em vista que o interesse é de toda a coletividade. Nos EUA eles chamam esse princípio de defining functions. ● Providências adotáveis pelo juiz no processo coletivo 1 - Controle judicial das políticas públicas - tanto o STF quanto o STJ têm entendido que é dado ao juiz intervir na discricionariedade administrativa (Resp 577836/SC - Fux - essa intervenção é possível para implementação de direitos fundamentais previstos na CF). Quando o judiciário faz uma determinação para que o Estado implemente uma política pública de direito fundamental, ele faz não por vontade própria, mas sim porque a Constituição Federal já fez essa opção, a administração é quem não a cumpre. Limites ao controle judicial de políticas públicas: 1- Previsão const. da política pública. ex. município deve construir creches. 2 - Teoria da reserva do possível - STF já consolidou que diante da indisponibilidade orçamentária comprovada para a implementação da política pública, o poder público pode deixar de implementá-la globalmente, mas não pode deixar de atender o núcleo essencial da garantia fundamental. (não tem dinheiro para fazer praça e para fazer creche, faz apenas creche) 2 - Flexibilização procedimental - o juiz pode adequar o procedimento conforme as particularidades da ação coletiva. 3 - Aumento dos poderes instrutórios do juiz - aumento dos poderes fundamentado no interesse pública, busca da verdade real. 4 - Encaminhamento do evento ao MP por juízes e tribunais quando puderem ensejar Ação coletiva - art. 7º da Lei ACP 4.7 - Princípio da Máxima Amplitude ou da Atipicidade do Processo Coletivo Previsão - art. 83 do CDC; São admissíveis todas as ações para defesa desses interesses (ACP - LAP - LIA - e outras) - art. 212 ECA; - art. 82 Estatuto do Idoso Qualquer ação pode ser coletivizada, não há tipicidade das ações coletivas, toda ação com objeto de tutela de interesses metaindividuasis serão coletivas. (Ex. Ações Anulatórias de TAC - não é civil pública, não é popular, mas é interesse metaindividual; Ex. Ação monitória coletiva). 4.8 - Princípio da Ampla Divulgação da Demanda Coletiva Previsão - art. 94 do CDC Princípio focado para a proteção dos direitos transindividuais, proposta a ação, deverá ser publicado edital em imprensa. 4.9 - Princípio da Integratividade do Micro Sistema Processual Coletivo: Reconhecido como existente pelo STJ no Resp 8057277/RS Princípio fundamental - Sustenta que Todo processo coletivo é resolvido pelo núcleo essencial das normas sobre processo coletivo, principais leis sobre direitos e processos coletivos, Lei de ACP (art. 21) e CDC (art. 90). Esses dois dispositivos prevêem norma de reenvio. O CDC prevê aplicação da Lei de Ação Civil Pública em casos de lacunas e a LACP por sua vez previu integração pelas leis do CDC. E em caso de lacuna desses dois diplomas há ainda outras normas de natureza coletiva, a exemplo do LAP (4717/65), ECA (8.069), Estatuto do Idoso (10.741/03), MSC (12.016/09) , LIA (8429/92) , Estatuto das Cidades (10257/01) e etc., que compõem o micro-sistema do processo coletivo, antes de se chegar no CPC. A Todas essas normas se aplica ao núcleo (LACP e CDC), assim como ao núcleo se aplica todas as outras normas. Ex. inquérito civil tem na LACP mas não tem na LIA. Obs. Teoria do dialogo das fontes normativas - Sistema integrativo aberto (as várias leis se integrando de forma aberta). Núcleo central do microssistema do processo coletivo ●LACP ●CDC Outras normas (satélites) que integram o microssistema coletivo ● LAP (4717/65) ● ECA (8.069) ● Estatuto do Idoso (10.741/03) ● MSC (12.016/09) ● LIA (8429/92) ● Estatuto das Cidades (10257/01) etc. Aplicação Integrativa - Outras normas do microssistema Aplicação Subsidiária - Normas do CPC Ex. STJ - Resp 1108542/SP entendeu que a regra do reexame necessário da Ação Popular aplica-se à Ação Civil Pública. Ex. Doutrina - apesar da omissão do art. 210 do ECA, as PJ’s de direito público podem propor ACP por integração do art. 5º da LACP. 4.10 - Princípio da Adequada representação ou do controle judicial da legitimação coletiva Diferentemente do sistema americano em que qualquer indivíduo pode propor Ação Coletiva desde que prove ao juiz, por critérios pré definidos, ser o representante adequado da categoria, no Brasil este controle não é judicial, mas sim legislativo. Por isto, o art. 5º da LACP presume que todos os entes ali descritos são representantes adequados da coletividade. A dúvida que surge se dá quando indagamos se além do controle legislativo (ope legis) também é licito ao juiz controlar a adequada representação dos legitimados. ● EUA - Processo Coletivo tem duas fases I - Controle judicial da representação adequada; II Proc. Coletivo propriamente dito. I - histórico de idoneidade II - advogado especializado III - aporte econômico IV - relação com o dano Rol do art. 5°, presunção de adequada representação pode o juiz controlar? Corrente: Nery: Não pode, salvo quanto à associação. O juiz pode controlar a associação (art. 5°, IV) Pertinência temática. MP, DP, Adm. Direta e Indireta, qualquer matéria. Corrente: Ada e maioria da doutrina: Pode haver o controle para todos os legitimados, e não só para a associação. No Brasil o critério para o controle é a Análise dos Fins Institucionais do proponente. Corrente Majoritária. Ex. STJ - decidiu que MP não tem legitimidade para discutir DPVAT. Obs. Faz-se o controle segundo critério de finalidade institucional, mas pelos princípios do máximo benefício, do interesse no conhecimento do mérito, havendo dúvida sob a adequada representação, reconhece a legitimidade. 5 - OBJETO DO PROCESSO COLETIVO Objeto dos processos coletivos são os interesses metaindividuais, transindividuais. Divisão do Proc. Coletivo - Barbosa Moreira: ● Diretos ou interesses metaindividuais (art. 81, CDC) I - Naturalmente coletivos: a) Difusos b) Coletivos II - Acidentalmente coletivos: a) Individuais Homogêneos Obs. Objeto do Processo coletivo são Direitos e Interesses Direito - é interesse tutelado pela norma, ex. segurança pública Interesse - é pretensão não tutelado pela norma jurídica Kazuo Watanabe - na práticasão tratados como sinônimos. Direitos e Interesses Metaindividuais (transindividuais): São aqueles que transcendem um único indivíduo. Obs. Interesses metaindividuais ≠ de litisconsórcio. Interesses metaindividuais - não podem ser titularizados individual ou coletivamente. Metaindividual = pluriindividual = transindividual Litisconsórcio - pluralidade de interesses individuais - vários titulares Obs. Naturalmente coletivo (Coletivos e Difusos) se caracteriza pelo traço da indivisibilidade, não é possível a divisão entre os titulares (ou todo mundo ganha ou todo mundo perde). ex. aumento de categoria. Acidentalmente coletivo (Individuais Homogêneos) se caracterizam pela divisibilidade, significa dizer que mesmo num mesmo grupo alguns terão direito e outros não, há divisões na mesma categoria. Direitos Difusos (indivisível - naturalmente coletivo) Características: 1 - indeterminabilidade dos sujeitos (número indeterminado de sujeito) 2 - titulares unidos por circunstâncias de fato extremamente mutáveis - sem relação jurídica; 3 - alta conflituosidade interna; 4 - alta abstração. ex. poluição do rio - sujeito s indeterminados - circunstancia mutável (população da cidade) - conflituosidade interna - alguns querem a empresa outros são contra - abstrato ex. moralidade administrativa - patrimônio público - propaganda enganosa Direitos Coletivos (indivisível - naturalmente coletivo) 1 - os titulares são indeterminados de per si, mas determinados por grupo; ex. categoria de sindicalizado. 2 - unidas por circunstâncias jurídicas (com relação jurídica entre si ou com parte contraria); 3 - baixa conflituosidade interna; 4 - menor abstração. ex. maioria das pretensões ajuizadas por sindicatos e associações. Súmula 643 do STF Individuais homogêneos Acidentalmente coletivos - Tecnicamente os interesses são individuais que por política legislativa podem ser tutelados coletivamente, fazendo com que o direito individual padronizado (ações repetitivas) ou anti-econômico receba tratamento coletivo. ex. direito individual padronizado (ações repetitivas) - ações de assinatura de telefonia ex. direito anti-econômico - lesão na medida de leite, feijão Obs. Razões para o processo coletivo: (1) economia processual (judiciário); (2) redução de custos (parte); (3) evitar decisões contraditórias; (4) molecurarização do conflito e (5) amplia-se o acesso à justiça. Características dos individuais homogêneos: 1) determinabilidade dos sujeitos - sabe-se quem são as vítimas e os prejudicados pelo evento - indeterminados em um primeiro momento mas determináveis na execução 2) pretensão de origem comum (todos os direitos derivam do mesmo evento) 3) existência de uma tese jurídica comum e geral. ex. caso do microvilar - expurgos inflacionários - carros com defeito de fábrica 5 - Considerações finais sobre o objeto do processo coletivo: Obs.: Alguns autores não vislumbram diferença entre os difusos e coletivos (Dinamarco) e outros entre os coletivos e os individuais homogêneos. Portanto há uma zona cinzenta entre eles de modo que a classificação legal não é totalmente segura tampouco auto- excludente. Sum. 643 - direito coletivo - relação de base coletiva - mas se um pai entrar sozinho e ganhar, seria coletivo, seria ind. homogêneo? Obs.: O que define o objeto do processo coletivo é o direito afirmado na inicial e não a classificação ou exemplos estanques supracitados. ex. propaganda enganosa a princípio parece difuso, mas se a pessoa compra o produto passa a ser individual homogêneo. 6 - COISAS JULGADA NAS AÇÕES COLETIVAS Previsão - Art. 103 e 104 CDC - Art. 16 LACP - Art. 18 LAP Proc. Individual Proc. Coletivo Pro et contra Secundum eventum litis (só há CJ na procedência) e in utilibus (no que beneficia) Inter partis (art. 472, CPC) Erga omnes ou Ultra partes Art. 472 CPC - A sentença faz coisa julgada entre as partes, não atingindo terceiros. Obs. Secundum eventum litis - só há CJ se a ação for julgada procedente - se benéfica aos interessados não partes. Regime da Coisa Julgada no Proc. Coletivo: art. 103 do CDC CJ no Proc. Coletivo Erga Omnes (Impede outra ação coletiva) Ultra Partis (atinge apenas a categor ia) Não há CJ (Não impede outra coletiva) DIFUS O Pro ou Improced ente ______ ____ Apenas se Improced ente por falta de provas COLETI VO _______ ___ Pro ou Improc edente Apenas se Improced ente por falta de provas (improc. por falta de direito faz CJ impede outra) IND. HOMO G. Pro ou Improced ente (qualque r fundame nto) ______ __ ________ _ Obs. 1 - Há quem não faça distinção entre erga omnes e ultra partis (Antonio Gide) - prof. Está certo pois não deveria existir diferença entre eles mas o CDC faz tal diferença. Ex. poluição do rio - só interesse àquela comunidade - outros Estado nem tem interesse - interesse difuso - ultra partis e não erga omnes. Roubo à prefeitura de Porteirinhas - só interessa àqueles então é difuso ultra partis e não erga omnes. Obs. 2 - A coisa julgada coletiva em todos os interesses transindividuais, nunca prejudica as pretensões individuais. Trasnporte in utilibus secundum eventos litis. Assim mesmo que improcedente a coletiva nada impede a ação individual. Entretanto o art. 104 estabelece condição para que se possa beneficiar da sentença coletiva. E se ação já estiver ajuizada o indivíduo deverá requerer a suspensão dela ao tomar conhecimento da existência da ação coletiva correspondente. Obs. 3 - Caso, entretanto, o indivíduo não suspenda a sua ação individual no prazo de 30 dias, não se beneficiará da eventual procedência na coletiva, prosseguindo na individual obsta o transporte in utilibus. Obs. 3 - Características e particularidades da suspensão da ação individual: art. 104, CDC: a) Suspensão é facultativa - quem decide é a parte b) Essa suspensão do 104 do CDC em regra só terá cabimento quando a ação coletiva correspondente for para tutela dos coletivos e dos individuais homogêneos - Se for tutela dos difusos não tem a ver objetos das ações coletivas de difusos e das individuais. Obs. 4 - Termo inicial do prazo de 30 dias para suspensão da ação individual. Prevalece que este prazo é contado da data que o réu comunica na ação individual a existência da ação coletiva correspondente. Dever de informação do réu ao autor da existência de coletiva correlata. Após o aviso inicia o prazo. Qual interesse do réu em avisar o autor da existência da ação coletiva? Se o réu não avisa e o autor não suspende a individual ainda que ele perca a individual, autor não estará impedido de que se beneficie da coletiva. A suspensão da ação individual se dará por prazo indeterminado, não se aplicando o 265 do CPC, fala que o prazo máximo é de um ano. Obs. 5 - Entretanto da clareza do 104, do CDC no sentido que a suspensão é facultativa à parte, o STJ no REsp 1.110.549 RS, entendeu ser possível ao juiz independentemente de requerimento da parte, suspender o andamento da ação individual até o julgamento da ação coletiva. Entendimento que nasceu no RS. Ninguém pede suspensão da individual, pois a coletiva demora e o advogado prefere receber honorários. STJ adotou entendimento contra o CDC, invocando a aplicação do 543-C, CPC, que permite a suspensão de todas as ações pendentes de recurso especial até que o STJ julgue um recurso eleito entre os vários pendentes. Regime Jurídico Coletivo - 2 tipos de suspensão da ação individual a) Regime de suspensão facultativo - 104 CDC b) Regime de suspensão judicial - STJ (543-C, CPC) Crítica - STJ inovou ordenamento do microssistema.Obs. 6 - Julgada improcedente a ação coletiva para tutela dos Coletivos e IH, a ação individual suspensa, pela parte ou pelo juiz, volta a correr, pois a coisa julgada só a beneficia e a ação coletiva foi julgada improcedente. Entretanto se a coletiva for julgada procedente, é mais fácil convertê-la em liquidação e execução que extinguir a ação individual suspensa, por falta de interesse (falta de necessidade - já há sentença sobre a matéria), demandando nova propositura de ação de liquidação e execução. Obs. 7 - Se a individual for julgada improcedente e só após foi ajuizada uma ação coletiva, julgada procedente, o indivíduo pode se beneficiar? 1ª C. - Hugo Nigri Mazili - Sim se beneficia. Princ. da Isonomia (igualdade), e porque a parte não teve oportunidade de utilizar o 104 do CDC. 2ª C. - Ada Pelegrini Grinover - Não se beneficia - A coisa julgada individual sempre prefere à coletiva, se for igual então seria melhor entrar com rescisória. Obs. 8 - Todavia há uma única hipótese em que o indivíduo será prejudicado pela sentença de improcedência da ação coletiva, não podendo mais ajuizar ação individual de objeto correspondente. Art. 94 do CDC - Princ. da Ampla Publicidade - Publicação de Edital da coletiva - interessado se habilita como litisconsorte, virou parte e foi pego pela coisa julgada da coletiva perdendo o benefício de transporte in utilibus de coisa julgada secundum eventos litis. Art. 94 criado para tutela dos individuais homogêneos. Vários autores aceitam a aplicação do dispositivo para tutela dos direitos coletivos, mas ninguém aceita o 94 para os difusos. Ex. ação civil pública, ação de improbidade adm. não pode-se ser litisconsorte do MP pois é interesse da coletividade e não dos eventuais interessados. Obs. 9 - Nos difusos e nos coletivos a improcedência por falta de provas (coisa julgada secundum eventum probationis) sempre permite a repropositura da ação coletiva. - Na nova ação deve haver uma preliminar indicando qual é a prova nova. Se não a indicar é caso de indeferimento. - Prova nova - nesse caso é aquela capaz de por si só alterar o resultado do processo anterior. - A repropositura da ação inclusive pode ser feita pelo vencido da ação anterior. Tecnicamente não é a mesma ação, pois ter-se-á prova nova. - Oportunidade de repropositura de ação com prova nova não depende de o juiz, na primitiva ação, ter assim declarado. Obs. 10 - Já na coletiva para tutela dos individuais homogêneos a improcedência por qualquer fundamento leva à impossibilidade de ajuizamento de uma nova coletiva, preservando-se, apenas, as pretensões individuais. Não há a exceção à coisa julgada secundum eventum probationis nas ações coletivas de individuais homogêneos - (improcedência impede outra ação coletiva sobre a mesma matéria mesmo que com prova nova - improc. por falta de prova faz CJ) - doutrina critica - deveria ser igual. (mas cabe rescisória) Obs. 11 - Há precedentes da justiça do trabalho indicando que nas ações ajuizadas por sindicatos e julgadas improcedentes obstam o ajuizamento de ações individuais pelos sindicalizados. Pois a pessoa se filia voluntariamente, sindicato indica grupo mais coeso. Vinculação da improcedência em proc. de coletivos sentido estrito. Obs. 12 - Ação rescisória de sentença coletiva - Não cabe ação rescisória na ação para tutela dos difusos e coletivos julgadas improcedentes por falta de provas - pois não há coisa julgada na hipótese prova nova pode-se propor outra ação - entretanto nos demais casos é cabível, geralmente é ajuizada pelos réus da ação coletiva e segue o regime do CPC. Quando a ação rescisória for ajuizada pelo réu da coletiva, o réu da rescisória será o autor da coletiva, isto é temos uma hipótese em que o próprio MP ou defensoria pública (não a fazenda a que ele pertence) será réu. Normalmente a responsabilidade por atos do MP é a fazenda Estadual ou União. Obs. 13 - O problema do artigo 16 (difusos e coletivos), e art. 2° L. 9494/97 (individuais homog.) LACP - A sentença civil fará coisa julgada nos limites da competência territorial do órgão prolator. Crítica - Decisão erga omnes, mas que atinge apenas para a comarca da prolação, processo nasceu para resolver problemas de inúmeros, e dessa forma deverá ocorrer uma ação em cada comarca do Brasil. Aponta-se que este dispositivo é inconstitucional, ineficaz e ilógico. É inconstitucional porque criado por MP sem os requisitos constitucionais, bem como violador da proporcionalidade - (corolário do devido processo legal). É ineficaz, porque não acompanhado da alteração do art. 103 do CDC que por conta do microssistema se aplica a todas as coletivas - estabelece que decisão tem eficácia erga omnes - é mais benéfico o 103 que o 16. É ilógico porque faz com que a decisão das ações coletivas não valham fora do território do prolator, enquanto no próprio processo individual isto ocorre (divórcio - ações de estado - ações de cobrança - ex. cobra em uma cidade e se for para outra continua devendo). Atenção - A corte especial do STJ entendeu que os dispositivos são constitucionais. EFEITO SUBSTITUTIVO DO RECURSO - em caso de recurso ao TJ, e ao STJ a decisão valeria a todo Estado, ou região ou ao Brasil art. 512 do CPC. Possibilidade de extensão da eficácia da decisão após análise de recurso por tribunal. Pode acontecer que o réu não recorra para que a ação não tenha eficácia muito maior. 7 - RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS 7.1 - Individual X Individual Proc. civil clássico - Teoria dos Elementos da ação - art. 301 e §§ do CPC. Duas ações são iguais quando batem todos os elementos - e serão semelhantes quando bater algum dos elementos. Teoria da Tríplice identidade. Crítica - esta teoria tem se mostrado ineficiente. Ex. Sítio com dois donos. 1 entra com reintegração de posse, e perde. Então o 2° poderia - primeira teoria. Teoria da identidade da relação jurídica material - o que define se uma ação é igual à outra é a relação jurídica material, é o liame de direito material existente nos dois processos. Identidade total de elementos: (Art. 267, V - extinção sem julgamento de mérito) a) litispendência - ações em andamento b) coisa julgada - uma ação julgada e outra em andamento Identidade parcial de elementos: (Art. 103 e 104 do CPC) - Reunião para julgamento conjunto - art. 105 do CPC - caso não seja possível a reunião art. 265 - suspende-se um a) conexão - pedido ou causa de pedir igual b) continência - partes e causa de pedir iguais com o pedido de uma maior que o pedido de outra 7.2 - Individual X Coletivo a) Identidade Total - Não há identidade total entre coletiva e individual porque 1- as partes são diferentes e o pedido é diferente, depois quem pode propor ação coletiva são os legitimados do art. 5º da LACP. Pedido é diferente, pois o pedido da coletiva é genérico (art. 95 do CDC, e pretende a tutela de um interesse metaindividual e não individual) - art. 104 Obs. Art. 104 CDC esqueceu de listar o inciso III. b) Identidade parcial - partes e pedidos são diferentes. Mas a causa de pedir pode ser a mesma. Podendo haver conexão entre ação individual e coletiva. Se fossem processos individuais, seriam reunidos. Mas o 104 do CDC resolveu que havendo conexão a consequência será a suspensão facultativa ou judicial da ação individual. Este raciocínio só vale para ações coletivas de coletivos e homogêneos, não valendo para difusos. Ex. nunca para individual para julgamento de difuso - fundamentos da ação individual e coletiva por difuso são diversos - um é responsabilidade 7.3 - Coletivos X Coletivos Obs. Inclusive de variadas espécies. LACP x LAP x MS Coletivo a) Identidade Total - é possível a identidade total dos elementos - ex. promotor de justiça de SP e de SC, dois MP´s de SP - partes éo MP. Autores populares serão, a mesma parte - autores populares. Coisa julgada pode existir, mas depende se a ação foi julgada procedente ou improcedente por fundamento diverso que falta de provas. Obs. Consequência para o processo idêntico: Coisa julgada - extingue o processo Litispendência - doutrina indica 2 soluções para o fenômeno: a) se as partes formais forem as mesmas - extingue-se uma delas, ex. dois MP’s. b) se as partes formais forem distintas - (associação de defesa do consumidor 1 e 2, cidadão 1 e 2, MP 1 e 2) - prevalece o entendimento que o caso é de reunião das ações coletivas para julgamento conjunto, ou não sendo possível suspenção de uma das ações litispendentes. b) Identidade parcial - é possível tanto a ocorrência da conexão quanto da continência. Ex. popular e improbidade - por desvio político. Caso haja conexão ou continência sobre duas coletivas a solução é reunião para julgamento conjunto ou a suspensão de uma delas. 7.4 - Critério para reunião de demandas coletivas Processo individual - juiz prevento - art. 106 - despacho positivo, art. 219 quando ocorre a citação. Processo Coletivo - Prevenção se dá pela propositura da ação art. 2º, LACP e art. 5º LAP. Propositura é distribuição art. 253 Obs. Todo o regime exposto relativo às consequências da relação entre demandas coletivas terá sentido se se tratar de demandas de uma mesma comarca, ou seção judiciária, pois a prevalecer o art. 16 da LACP e 2º L. 9494, alterada a competência para reunir os processos, a decisão não teria efeitos em nenhuma das comarcas que cederam competência. 8 - Liquidação e execução de sentença coletiva 8.1 - Difusos e Coletivos (indivisibilidade do objeto) 1º - Execução /Liquidação da pretensão coletiva - (art. 15 LACP) - Legitimidade - Autor - Colegitimidado - MP ex. autor coletivo entrou com ação para reparação de danos aos cofres públicos. Princ. da indisponibilidade da execução coletiva. - Destinatário $ - caso haja valores decorrentes da sentença - a) ação coletiva para defesa do patrimônio público - o beneficiário será o ente público lesado. b) ação coletiva para proteção de bens imateriais - moralidade, idoso, meio ambiente, criança e adolescente - se não for patrimonial - os valores irão para um fundo previsto no art. 13 LACP Obs. Existe um fundo federal - condenações da justiça federal adm. pelo ministério da justiça. E cada estado também possui seu fundo de reparação para bens lesados - fundo estadual. Existem várias contas no fundo, um para o idoso, uma para deficiente, uma para criança e adolescente. Finalidade dos Fundos - reparar bens lesados e campanhas educativas. Gerido por conselho gestor - previsto na Lei. Crítica - este dinheiro indo para o fundo não repara de fato o dano que o ensejou. - Competência -Juiz competente para execução é o juiz da condenação - art. 475 P do CPC 2° - Execução/liquidação da pretensão individual (art. 103, §3 e 104 do CDC) - Legitimidade - Vítima e sucessores - Destinatário do $ - Vítimas e sucessores Obs. Diferentemente do primeiro modelo aqui há necessidade de uma prévia liquidação da sentença dos difusos e coletivos, que comprovará não só a extensão do dano e seu valor, como também o nexo de causalidade. Esta liquidação é bem diferente da prevista no 475 do CPC - que só apura o quantum. Aqui é extensão do dano, quanto custa, nexo de causalidade, mais complexa. Dinamarco - não é liquidação - deveria ser no mínimo chamada de Liquidação Imprópria. Prof. Chama de habilitação. - Competência - Concorrência de foro - art. 101, I CDC - nas ações ajuizadas no domicílio do autor. Ou também no juízo da condenação - art. 98, §2º, I, CDC. 8.2 - Individuais Homogêneos (divisibilidade do objeto) 1º - Liquidação/execução da pretensão individual (art. 97 CDC) - nos IH a sentença já é feita para tutelar cada pretensão individual. - Legitimidade - Vítima e sucessores - Destinatário do $ - Vítima e sucessores Obs. Aqui também será necessário uma prévia liquidação nos mesmos moldes anteriores. A liquidação é menos complexa, pois a sentença já é prolatada à luz dos direitos individuais lesados. - Competência - Ou domicílio do lesado ou juízo da condenação - art. 101, I e 98, §2º do CDC. Obs. Sum. 345 do STJ - são devidos honorários pela fazendo nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas ainda que não embargadas. Súmula afasta aplicação do art. 1º D, L. 9494. 2° - Execução/Liquidação da pretensão individual coletivamente (art. 98 do CDC) - Caso de execução coletiva pelos titulares de IH cuja fixação já tenha sido liquidada - Legitimidade - art. 5°, LACP Obs. Aqui não é caso de legitimidade extraordinária, mas é caso de representação processual. (como o pai defendendo o filho que não tem idade) - Destinatário do $ - Vítima e sucessores que já tiverem liquidado suas sentenças Obs. Aqui também será necessária uma prévia liquidação nos mesmos moldes anteriores. A liquidação é menos complexa, pois a sentença já é prolatada à luz da direito lesado. - Competência - Juízo da condenação e não os que liquidaram - pois podem haver vários pelo Brasil (para liquidar pode ser em local diverso da condenação e da execução?) 3° - Execução/Liquidação da pretensão coletiva residual (art. 100 do CDC) Fluid recovery - Há uma expectativa de lesados - e o número pode estar bem aquém do razoável. Decorrido o prazo de um ano, sem habilitação de interessados em n° compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do 82 promover a liquidação e execução da indenização devida. $ vai para o fundão. - Legitimidade - art. 5°, LACP - Destinatário do $ - Fundão (art. 101) - Competência - Juízo da condenação (art. 98, §2º, II, CDC) Obs. Critério para estimativa do valor devido a) gravidade do dano b) número de vítimas já indenizadas Obs. Há quem sustente que uma vez encaminhado o $ ao ano, execução residual é em 1 ano se não aparece ninguém, mas se novas vítimas surgirem a pretensão delas estará prescrita e não mais poderão se ressarcir. Não poderá cobrar do fundo, pois só libera verba para campanha e reparações. 8.3 - Preferencias de pagamento (art. 99 CDC) Paga-se primeiro a vítima e depois a coletividade Obs. art. 99, PU - Condenação dos difusos está completa e há tutela de difusos, e homogêneos - o recolhimento ao fundo ficará suspensa até decisão de ações de indenização por danos individuais. Se a empresa for solvente - pagar-se-á os individuais e os coletivos. 9 - PRESCRIÇÃO - das pretensões condenatórias Prescrição é um fenômeno típico das pretensões condenatórias obrigações de fazer, não fazer ou dar - obrigações de prestar alguma coisa - não cabe em pretensões declaratórias e constitutivas, que são regidas pela decadência ou pela imprescindibilidade. Art. 21 LAP - ação popular 05 anos (4.717/65) Art. 23 LIA - ação de improbidade adm. depende: (L. 8429/92) - Servidor de carreira - sanção disciplinar (plano de carreira - normalmente 5 anos) - Servidor nomeado ou eleito - 05 anos após o término do mandato ACP - professor ACP abrangeria Ação Coletiva do CDC - (alguns entendem ser a mesma coisa outros seriam coisas diferentes) - 7.347/85 - LACP - é omissa quanto ao prazo prescricional 1ª C. Édis Milaré e Ricardo Barros Leonel - ACP seriam ações imprescritíveis - não previsto em lei, então é uma ação perpétua - pois dizem que ação civil pública não há interesse patrimonial - mas existe, para reparar danos da coletividade e dos indivíduos - ex. microvilar (tese minoritária) 2ª C. Interpretação do microssistema - vai no CDC - mas não tem no CDC - então iria para outras fora do núcleo - então seria também de 5 anos - aplica por integratividade daLAP. Posição do STJ - REsp. 1089206 RS - Luiz Fux - REsp 1070896 - Luiz Felipe Salomão - 2010 - julgamento das ações coletivas das poupanças. 3ª C. Fredie - Gajardoni - o que deve definir a pretensão não é o tipo de ação, mas é o objeto - direito material - ex. consumidor, 5 anos - reparação civil - 3 anos. Obs. Contudo, mesmo para os adeptos da existência de prazo prescricional da ACP, há dois tipos de tutela via ACP que são imprescritíveis: - Dano ao patrimônio público - art. 37, §5º CF (STJ) - dois autores que não concordam (Ada e Cássio Scarpinela) - Dano ambiental - pois o meio ambiente é anterior ao direito e essencial à vida. PRESCRIÇÃO DA EXECUÇÃO COLETIVA - transitada em julgada pode ser executada - execução coletiva ou individual. 1- Difusos e coletivos - Súm.. 150 do STF - Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação - ex. 3, 5 anos ou imprescritível. Obs. dano ambiental e patrimônio público são imprescritíveis. Ex. ação do pescador contra usina, ex. sentença determina a reparação pela empresa, como tem direito de liquidar, imprópria, tem o prazo da ação. (dano material decorrente de dano ambiental teria prazo perpétuo ou de 5 anos?) 2 - Individuais homogêneos - normalmente dão problema pois se trata coletivamente direitos individuais. 1ª C. - aplica a Súm. 150 do STJ - ex. microvilar - 5 anos para reparar direito das mulheres, execução, 5 anos. Ex. ação de reparação das poupanças - 5 anos para ação e 5 para execução. 2ª C. - seria o prazo do 100 do CDC - 1 ano - prazo do fluid recovery - após um ano, ação coletiva residual, remetendo dinheiro ao fundo. Ex. prazo contra seguradora é de 1 ano - muito curto. AÇÃO CIVIL PÚBLICA Bibliografia - Pedro Lenza 1 - Previsão legal e sumular 1ª FASE - Art. 14 § 1º L. 6938/81 - Lei da Política Nacional do Meio Ambiente - MP para tutelar o meio ambiente - proporá ação penal e civil - o nome de ACP vem de Ação Penal Pública. Quando nasceu, nasceu para tutelar apenas o meio ambiente. 2ª FASE - Ganhou reforço (maioridade da ACP) lei. 7347/85 LACP e a CF de 88 - Dois diplomas ampliaram o objeto da ACP - tutelando idoso... 3ª FASE - Consolidou-se em 1990 com o CDC 4ª FASE - Exaurimento - ECA, Idoso, Estatuto da Cidade, do Deficiente... Cada diploma tem um capítulo para direitos coletivos - normalmente seguindo a regra da ACP. Súmulas Sum. 643 - STF - MP tem legitimidade para ACP cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares. Sum. 329 STJ - o MP tem legitimidade para defesa do patrimônio público por ACP Sum 470 STJ - MP não tem legitimidade para discutir DPVAT, indenização é interesse individual disponível da vítima. 2 - OBJETO da ACP - Previsão legal - art. 1º, 3º e 11 da LACP Objeto da Ação Civil Pública é a tutela preventiva (inibitória ou de remoção do ilícito) ou ressarcitória dos seguintes bens e direitos meta-individuais: - Meio Ambiente - Consumidor - Bens e direitos de valor histórico, cultural - Ordem econômica - Ordem urbanística - Qualquer outro direito difuso, coletivo ou individual homogêneo. 2.1 - Tutela Preventiva - é pacífico que a ACP têm também natureza preventiva. Ação que busca evitar ou afastar o ato danoso. (Marinoni). Espécies: a) Inibitória - busca evitar o ato danoso, ato não aconteceu b) Remoção do Ilícito - ato já foi praticado, busca afastar o ato danoso, busca minorar os danos. Ex. medicamento proibido de comercialização - empresa importa contra a lei - já fez o ilícito - e está distribuindo para as farmácias - ex. MP pode entrar com ação para impedir a comercialização - inibitória, se já foi para as prateleiras, tutela de remoção de ilícito, se alguém já sofreu prejuízo então será ressarcitória. Obs. as tutelas são cumuláves - preventiva inibitória e de remoção. Não precisa se ajuizar duas ações. 2.2 - Tutela Ressarcitória Pressupõe ocorrência do dano - ex. se a pessoa já tomou os medicamentos. Reparatória, ou, Compensatória. Obs. É pacífico entendimento da ocorrência do dano patrimonial coletivo; ex. meio ambiente, consumidor. Já quanto ao dano moral coletivo existem 3 correntes: 1 - Doutrina - aceita ocorrência do dano moral coletivo sob o fundamento da existência de um “inconsciente coletivo”, existem certos valores que não podem ser analisados individualmente, e certos danos que atingem a coletividade em grupo. Precedente do STJ REsp. 1057274 - RS - Eliana Calmon - Admitiram o dano moral coletivo - fundamentando no inconsciente coletivo - ex. estouro do adutor de água de Franca - e o dinheiro vai para o Fundão. 2 - STJ - tem vários precedentes negando a existência do dano moral coletivo. REsp. 971844 RS - REsp. 598281 MG - STJ falou que dano moral seria dor e sofrimento que só poderia ser analisado sob pena de vista individual. PREVALECE 3 - Professor - para os difusos e coletivos não há dano moral e coletivo. Se for individual homogêneo - caracterizado pela determinação de sujeito na execução - então caberia dano moral coletivo - ex. de Franca - Microvilar - mulher ficou grávida sem querer. 2.3 - Meio Ambiente Obs. quando a ACP serve para tutela do Meio Ambiente, serve para todas as espécies de meio ambiente. Meio Ambiente - Natural - Trabalho - Artificial - Cultural Meio ambiente natural - art. 3º, I - L.6.938 - Ecossistemas e biomas Art. 14 da mesma lei - Adota-se a Teoria do Risco da Atividade - Teoria de Responsabilidade Civil objetiva agravada - Objetiva (independe da culpa) - Agravada - pois não tem excludentes do fortuito ou força maior. Ex. dirigindo o carro, terremoto e bate em outro - não tem responsabilidade, evento da natureza, não paga. Agora, se o maremoto vira um petroleiro, tem que pagar, o fortuito não é excluído. Meio ambiente do trabalho - meio ambiente do local de trabalho - (pode ter barulho, falta de luminosidade, humidade) e a tutela do trabalhador é tutela do meio ambiente. Ex. o MPT Sum. 736 STF - Discussões sobre meio ambiente do trabalho é da competência da justiça do trabalho. (segurança, higiene, saúde) Meio ambiente artificial - urbano. Ex. tutela da poluição visual, sonora. Meio ambiente cultural - patrimônio de valor histórico. Ex. carnaval, paritins, saci. Ex. nome da rua, avenida. Obs. regularmente não precisaria falar apartado em valor histórico-cultural e ordem urbanística, pois já estariam dentro do meio ambiente. 2.4 - Bens e direitos de valores histórico-cultural Tombamento - atestado adm., presunção de que determinado bem tem valor histórico- cultural. Polêmica - limitação adm. restrição do direito de propriedade. Imóvel não tombado pode ser defendido por ACP - Sim, mas deverá haver prova do valor histórico-cultural, pois se já tombado já há presunção de valor cultural. 2.5 - Qualquer outro direito difuso coletivo ou Individual Homogêneo Obs. polêmica inciso IV, apesar de riscado no site do planalto, não foi revogado, houve confusão legislativa ao redigir o dispositivo. Qualquer outro direito difuso, coletivo e individual homogêneo, que não estão no inciso podem ser tutelados por ACP; saúde, idoso, ECA, segurança pública, patrimônio público - é norma de encerramento que amplia o objeto. REsp. 706791 PE 2.6 - Hipótese de não cabimento - hipótese de vedação de objeto PU excepciona temas que não cabem em ACP - STJ e STF pacificaram que o dispositivo é constitucional - 1 - tributos 2 - Contribuições previdenciária 3 - FGTS 4 - outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados - Incluído por MP - perenizada pela EC-32 Protege economia e finanças do país, mas pode tumultuar o judiciário. Obs. STJ, entretanto, tem aceitado ACP para questionar a concessão indevidas de isenção tributáriaou incentivo fiscal. Ex. Concessão de dinheiro para obras. Fundamento - proteção do patrimônio público. Ex. renuncia de 1 milhão de impostos. STJ REsp 1101808 Luiz Fux. Se o promotor entra com ACP para discutir matéria tributária, indefere? É caso de impossibilidade jurídica do pedido. Indeferimento da Inicial. O novo CPC acaba com a possibilidade jurídica do pedido, juiz julga improcedente de plano, mérito. 3 - LEGITIMIDADE NA ACP 3.1 - legitimidade ativa - art. 5º ACP e 82 do CDC. A legitimidade é concorrente disjuntiva e autônoma. Concorrente - tem mais de um legitimado ordinário (5, 6 legitimados ativos). Disjuntiva - um não precisa da concordância do outro - defensoria, associação, prefeitura, todos podem entrar independente de anuência do MP. Autônoma - ajuizamento independe da participação do titular do direito material. Ex. MP tutela dos direitos referentes às poupanças. 3.2 - art. 5º §§ 2º e 5º ACP É possível a formação de litisconsórcio ativo facultativo nas ações coletivas. Ex. MP estadual e federal. MP e defensoria. Unitário - pois a decisão será a mesma para a parte autora. 3.3 - Natureza da legitimidade - Discussão acadêmica Legitimidade Ordinária - regra - pessoa age em nome próprio para defesa de direito próprio. Legitimidade Extraordinária - pessoa age em nome próprio na defesa de direito alheio. Precisa de lei autorizando. Art. 6º, CPC. 3 Correntes: a) Extraordinária - Cassio Scarpinela - quando autor ajuíza ação é em nome próprio na defesa de interesse de todos nós. b) “Coletiva” - Luiz Manoel Gomes Jr. - aqueles modelos são para tutela de individuais - para coletivos há uma diferença - quando algo nã encaixa cria terceira categoria - pois seria ordinária se o interesse não apenas dele, mas não simplesmente extraordinária, pois é dever institucional. c) Nery - Se direitos difuso e coletivos - “legitimidade autônoma” para condução do processo (não caberia nas categorias normais de ordinária e extraordinária) - Se individual homogêneo - extraordinária - Ex. quando defensoria age pelos direitos individuais homogêneos Obs. a jurisprudência fala mais em extraordinária, mas em concurso do MP utiliza-se o do Nery. LEGITIMADOS EM ESPÉCIE Prevalece Teoria de que é possível o controle judicial da adequada representação, se o autor representa interesse do grupo ou categoria: Analisa-se a finalidade institucional. Se fora da temática, juiz extingue por ser ilegítimo. 3.2.1 - MP 95% das ACP - são propostas pelo MP Obs. Finalidade institucional do MP - art. 127 da CF: - Regime democrático - Defesa da Ordem jurídica - Interesses sociais - Direitos individuais indisponíveis Obs. Tem-se afirmado que quando o interesse for difuso ou coletivo o MP sempre terá legitimidade - pois o que os caracteriza é a indivisibilidade - ou todos ganham ou todos perdem, esses seriam interesses sociais. Já para os individuais homogêneos têm-se afirmado que o MP só tem legitimidade ativa se o interesse for social, ou o direito individual indisponível. Possível em que temas - medicamento (individual homogêneo - a vida é direito indisponível) - vaga em creche (0 a 6 anos de idade) - interesse social. Discussão de índices de financiamento da casa própria - COHAB - interesse social. Não pode - Sum 470 do STJ - DPVAT - indenização por DPVAT é de interesse patrimonial, disponível, MP não tem legitimidade. Polêmico - preço de TV a cabo. Há dúvida - Matéria de consumidor (para alguns caberia, seria indisponível ou social) - Defesa do consumidor sempre teria interesse social - ex. TV a cabo - Professor discorda, não seria. - Plano de saúde, para alguns seria de interesse social. (na dúvida, legitima, pois amplia a tutela) 3.2.2 - Defensoria pública Inserida no rol em 2007 Finalidade institucional - art. 134, CF - defesa dos necessitados em todos os graus. Necessitados I - econômico - art. 5º, LXXIV - (funções típicas) II - jurídico, ou organizacional - (funções atípicas) LC 80/94 - Lei orgânica da Defensoria Pública - hipóteses de atuação da defensoria pública (atuações típicas e atípicas). Legitimidade da Defensoria pública para ACP 3 posições na doutrina: 1ª - Defensoria não pode propor nunca ACP - ADIN 3943 - Proposta pelo MP - Defensoria só pode proteger necessitados, e para isso seria necessário individualização, se ação coletiva é indivisível, DP não teria legitimidade. 2ª C. - Zavascki - DP pode, mas só nos individuais homogêneos. Defensoria só conseguiria provar que os titulares são necessitados nos individuais homogêneos - pessoa na hora de executar tem que provar que era necessitado, Crítica - discriminatória 3ª C. - Pode sempre - nos difusos, nos coletivos, nos individuais homogêneos. STJ REsp 912849 RS - Ag 656360 RJ - Ex. DP propõe ACP para defesa dos direitos dos pescadores. Uma vez proferida sentença de procedência em ACP ajuizada pela defensoria, quem será beneficiado? Todos, necessitados ou não. 3.2.3 - Adm. direta e indireta Finalidade institucional da Adm. direta é tudo, é legitimado universal - pode entrar em qualquer tema Finalidade institucional da Adm. indireta - é um bracinho - PJ criada para fazer um papel do estado, SEM, autarquia, Fundação, Empresa pública - mas só dentro da pertinência temática para o qual crido. Ex. BB só em assuntos financeiros - INSS só em previdência - Petrobrás - SEM - temas relacionados a recursos naturais. Tanto na adm. direta quanto indireta o art. 82, III do CDC estabelece a possibilidade de ajuizamento de ACP - por órgãos desprovidos de personalidade jurídica, mas com prerrogativas próprias a defender. Ex. Procon - pasta do município, poderia entrar mesmo sem o Município requerer. Teriam capacidade judiciária, não teriam capacidade jurídica própria. 3.2.4 - Associação Grupo Sindicato - associação com fins trabalhistas Partido politico - associação com fins políticos Entidades de classe - Diretório Acadêmico - STJ admitiu em 2010 Condições 1ª - constituição ânua - para seriedade, evitar associações ad hoc para propor ação. Art. 5º, §4º, LACP - juiz no caso concreto pode dispensar a constituição ânua, quando o interesse social da demanda for relevante. ADESF (associação de defesa dos fumantes) ação milionária contra empresa de cigarros - 2ª - pertinência temática - IDEC instituto de defesa do consumidor Green Peace - 3ª - autorização assemblear Cuidado - art. 2º-A, PU, L. 9494/97 - nasceu por MP - para propositura de ACP por associações contra o poder público é necessária prévia autorização assemblear, bem como relação nominal dos associados. Objetivo - inviabilizar a propositura de ações pelas associações - de acordo com a doutrina este dispositivo é inconstitucional - Medida Provisória, fere igualdade, pois contra o Estado há exigência, e contra o particular não há tais exceções. O legislador confundiu aqui legitimidade extraordinária (a lei já autorizou), com representação processual - quem autoriza a representação é a parte - e se a pessoa já se filiou a concordância seria tácita. Há um precedente do STJ - Nancy Andrigi REsp. 805277 do RS, entretanto posição dominante é pela validade do dispositivo. LEGITIMIDADE PASSIVA Réu na ACP - 1ª Posição - os réus compõe um litisconsórcio, passivo, facultativo e simples. Facultativo - quem é réu na ACP é o autor, ele escolhe - ex. 20 empresas poluidoras - mas autor pode escolher contra quem demanda. Dominante no STJ - REsp 789027 PR 2ª Posição - o litisconsórcio passivo na ACP é necessário e simples - Rodolfo Camargo Mancuzo - Na ACP não há nada de réu, e no microssistema, CDC também nada, nos outros diplomas, art. 6º, LAP 4.717/65 - e o 6º prevê litisconsórcio necessário - se outros sujeitos concorrerampara o dano, então também serão chamados. 3ª Posição - não dá pra falar se facultativo ou necessário sem analisar o caso, precisa verificar a ação, e não estabelecer aprioristicamente. MP COMO CUSTUS LEGIS ART. 5º - § 1º - O MP em qualquer ACP que não for parte, será fiscal da lei. Para qualquer ACP seja tutela coletivo, difuso ou individual. 4 - COMPETENCIA Obs. Ação civil de improbidade adm. é diferente de ACP 4.1 Critério funcional-hierárquico - (regime de competência absoluta - normalmente define quem tem foro privilegiado) Obs. Regra básica da ACP - não existe foro privilegiado na ACP. Hipóteses de ACP nos STF- não porque são ACP - mas pela matéria. I - 102,I “n” - interesse nacional da magistratura II - 102, I, “f” - conflito federativo III - 102, I, “r” - ações contra o CONAMP e CCJ 4.2 Critério material (absoluta - definição de justiça) Especial ou comum - penal, civil, adm. Justiça Especial Eleitoral Justiça Especial do Trabalho Justiça Comum Federal Justiça Comum Estadual a) Justiça Especial Eleitoral - É raro, mas é possível, quando a causa de pedir estiver no artigo 121 da CF - Regulamentado no Cód. Eleitoral 1 - questões políticos partidárias 2 - sufrágio (termo amplo - eleição, plebiscito, referendo Ex. ACP Eleitoral por fraude na verba partidária. b) Justiça trabalhista - Julga ações cuja causa de pedir estiver no 114 da CF - ex. meio ambiente do trabalho - caso do cobrador. c) Justiça Federal - Julga todas as ACP’s que c.1 - tiverem como parte ou terceiro interveniente as pessoas do 109, I da CF c.2 - as ACP’s que tenham como causa de pedir as demais hipótese do 109, CF. Obs. 109, XI matéria de direito indígena - comp. da justiça federal. Comp. federal é definida pela ratione materiae e nas ratione personae. O que define a competência do 109, I - não é a natureza jurídica do bem discutido, mas a qualidade da parte. Ex. poluição de rio federal - justiça estadual, mas se o IBAMA pede para entrar então será competência da justiça federal. Obs. Súm. STJ 150 - Quem define se tem ou não tem interesse do órgão federal atuar, é da justiça federal. Se o juiz federal não reconhece interesse do órgão ambiental, devolve para a justiça estadual - não pode suscitar conflito, pois não é competência do juiz estadual decidir se ente federal participa. Questão - O MPF atua em qual justiça? 1ªC. - STJ quando MPF entra com a ação a competência é da justiça federal, pois o MPF seria órgão do 109, I, CF - REsp - Zavaski - 440002 - SE - Equiparou o MPF a autarquia federal 2ª C. - Qualquer MP pode ajuizar ação em qualquer das justiças - STF julgou a Reclamação - 7358 - STF firmou entendimento de que também o MPE pode postular perante o STF e consequentemente perante outros órgãos federais. d) Competência estadual - Residual 4.3 Critério valorativo - Regra geral é competência relativa Não há utilidade desse critério na ACP - art. 3º, I, lei 10259/01, art. 2º, L. 12153/09 - juizados especiais da fazenda pública - são expressos, pois não caberia ACP nos juizados especiais. Pela complexidade. 4.4 - Critério territorial - local - Regra geral - proteção de interesse privado - competência relativa Local para ajuizar ação - primeira instância, especial ou comum, comum, federal ou estadual. Obs. Regra do art. 93, do CDC e art. 2º LACP - quando a ação ou omissão for local, a ação vais ser ajuizada no local da ação ou omissão ilícita. Revogação da Súm. 183 STJ - onde não houvesse justiça federal, a justiça estadual - pois a competência territorial, deve ser analisada posteriormente à competência material - deve-se levar à justiça federal com jurisdição sobre a área. Dano regional - CDC - Capital do Estado Dano nacional - DF ou na capital dos Estados atingidos A ideia é sempre puxar para o centro a competência, mas o problema é que não define o que é dano regional ou nacional - de modo que surgem perplexidades: ex. dano ambiental - Ribeirão Preto Franca e Araraquara - Pela regra do CDC - São Paulo julga. Ex. propaganda enganosa - o que teria a ver a capital do Estado. As vezes se pega três cidades, em fronteira, DF julgaria? Criticável - para superar essa perplexidade doutrina sustenta que se o dano não atingir a capital dos estados ou o DF - caso em que a ação será ajuizada nestes locais, a competência não se definirá com base no 93 do CDC mas sim por prevenção. Ex. propaganda enganosa nacional - qualquer capital, ou DF. Ex. dano atingiu 6 cidades e não atingiu capital - quem julga? Prevenção - valendo para todas as comarcas. Agora se pegou, Campinas, Araraquara e SP - SP julga. Obs. Pacífico entendimento que as regras de comp. territorial nas ACP são absolutas - criadas para a tutela dos interesses públicos. Sob pena de nulidade absoluta - deve ser analisadas regras de dano local, regional e nacional. INQUÉRITO CIVIL Previsão Legal Leis Estaduais Resolução CNMP 23 5.1 - CONSIDERAÇÕES GERAIS Conceito - trata-se de procedimento muito semelhante ao IP e ao Termo Circunstanciado, destinado à formação do convencimento do órgão ministerial para fins de ajuizamento responsável da ACP. Para formação da opinio penal e civil. Obs. Principais diferenças a) autoridade que preside - IP - policia judiciária (federal ou civil), o IC é presidido pelo membro do MP. b) quem arquiva o IP é o juiz, o IC é arquivado pelo próprio MP. Características do Inquérito Civil 1 - procedimento meramente informativo - não tem natureza acusatória, não pode aplicar sanção, não sancionatório. 2 - procedimento administrativo, juiz não tem nada a ver com IC. 3 - IP não é obrigatório, IC também não é obrigatório. 4 - em regra, de acesso público, cidadão pode acessar o IC. Pode-se decretar o sigilo, mas apenas excepcional. Art. 20 CPP, hipóteses que autoridade pode decretar o sigilo do IC por analogia ao IP. Sigilo indevido, cabe MS contra o membro do MP. 5 - IC é Privativo do MP. A ACP é ajuizável por muita gente, mas o inquérito civil é próprio do MP, Defensor pode investigar, mas sem alguns dos poderes instrutórios do juiz conferido ao MP. Cabe IC para investigação de fatos não relacionados aos direitos meta-individuais? 1ª C. Sim, pode, Hugo Nigro Mazili - critica - IC para investigar se entraria com ação rescisória. 2ª C. Não, art. 129, III, CF - compete ao MP promover o IC vinculado à tutela dos meta- individuais. 5.2 Fases a) Instauração b) Instrução c) Conclusão A) INSTAURAÇÃO a.1 - de ofício - ex. IC para averiguar acesso dos cadeirantes. a.2 - representação - qualquer pessoa, mas regra geral os legitimados representam ao MP, advogado bom e barato, mau funcionamento de instituições civis. Obs. Representação apócrifa - (denúncia anônima) questão polêmica, problema, pode esconder uma denunciação caluniosa, deve-se ter muita cautela, mas se trouxer elementos mínimos é possível a instauração. Se não for fundada, arquiva, se fundada, instaura investigação. a.3 - requisição do PG - MP funcionando como longa manus. Obs. IC começa por portaria, do MP, tendo em vista... representação, ou tendo conhecimento, declara instaurado o IC com o número tal, determinando citação... Obs. Existe alguns estados, ex. SP, tem previsão de procedimento preparatório de IC, formação do pré-convencimento da autoridade policial. Investigação preliminar antes do IC, para averiguar veracidade de elementos. Investigação da investigação. Obs. instauração abusiva do IC - simples fato da pessoa investigada causa prejuízo, ex. IC contra prefeitura, pessoas entendem como se a prefeitura estivesse roubando. Trancamento do IC - Via administrativa - recurso para órgão superior do MP, depende da lei estadual. Via judicial - porMS. Obs. a presidência do IC, não torna o promotor/procurador suspeito para o ajuizamento da ação. Ele investiga para formar sua convicção. Tampouco é suspeito ou impedido o membro do MP que também é vítima dos fatos que vai apurar. Obs. efeito da instauração do IC - art. 26, § 2º III - nas relações de consumo o IC obsta a decadência (e também a prescrição - professor acrescenta), Microssistema, dispositivo do CDC, poderia irradiar efeito a todos os IC e não apenas no consumo. Obs. art. 339, CP - Crime de denunciação caluniosa, abrange também instauração de IC calunioso. Representação ao MP de ato atentatório ao meta-individuais, caluniosamente é crime do 339. Por isso preocupar com apócrifas, porque estariam livres dessa responsabilidade. B) INSTRUÇÃO Obs. Poderes de investigação do MP - L. 8.625/93 LOMP a) Vistorias e inspeções - em qualquer órgão público e entidade privada, ressalvada a inviolabilidade do domicílio. Delegado também pode, segundo professor. b) intimação para depoimento e inclusive sob pena de condução coercitiva - MP pode mandar ofício a PM para conduzir o investigado, mas não é obrigado a depor desde que seja investigado. Nemo tenetur sine detegere. Se for terceiro? Teria que aplicar o 342, do CP - intimado e mente ou não fala, falso testemunho. Investigado - direito ao silêncio Terceiro (quase testemunha) - mentir ou calar é crime do 342, CP c) requisição de documentos ou informações de qualquer entidade pública ou privada de pessoa física ou jurídica, salvo nos casos de sigilo protegido pela CF. Sob pena do crime do art. 10, LACP crime de não prestar informações ao MP. - Sigilo telefônico ou de dados (interceptação telefônica - é para o crime, não tem no cível) - Correspondência - Bancário - Fiscal Obs. Pode o MP quebrar o sigilo bancário ou fiscal? 1ª Corrente - Nelson Nery Jr. Hugro Nigro Mazili - não há proteção constitucional para o sigilo fiscal e bancário - pois o primeiro tem previsão no 198 CTN e o segundo nos arts. 3º e 4º da LC 105/01. Logo, a LOMP prevalece sobre essas normas, sendo possível requisição direta do MP sem intervenção judicial. Banco seria qualquer entidade. 2ª Corrente - RE 215301 e MS 21729 - STF - o sigilo fiscal e bancário decorrem da garantia a intimidade e vida privada previstas no art. 5, X de modo que o MP não pode ter acesso direto a esses dados, devendo requerer autorização judicial. CF está acima da LOMP. Estabelecem uma exceção, pode o MP, entretanto, pode acessar diretamente os dados fiscais e bancários quando a investigação se relacionar à proteção do patrimônio público. Ex. BB recebeu do Governo Federal empréstimo para fomentar agricultura, MP requisita informação do BB - informe o paradeiro do dinheiro, patrimônio público que deveria ter o gasto divulgado, BB não pode recusar, mas MP fora isso, não pode investigar dinheiro privado. Há o risco de prova ilícita e prejudicar o procedimento, melhor o MP requer ao Juiz. Obs. Instrumento de Recomendação - Resolução 23 CNMP - art. 15 - é um aviso, um presta atenção, ex. recomendação ao prefeito para melhor gerenciar o almoxarifado por desvio de gasolina. Recomendação trata-se de um ato com eficácia admonitória, sem sanções e sem caráter vinculativo, é utilizado com a finalidade de recomendar à adoção pelos interessados de medidas tendentes à melhoria de qualidade do serviços públicos. Embora não vinculante, caso persistam as irregularidades apontadas, o recomendado não poderá, oportunamente, dizer que não sabia do evento. Obs. não é possível substituir o TAC (Termo de Ajustamento de Conduta) por Recomendação. O TAC é para coisa mais específica, art. 15, Resolução 23 CNMP. Obs. Contraditório - Prevalece entendimento de que não há necessidade de contraditório no IC, analogia ao IP, procedimento administrativo, inquisitivo, investigativo, é momento para o Estado investigar, embora não obrigatório, é recomendável que se permita aos interessados manifestações no IC. C) CONCLUSÃO IC - ACP - propõe ação e continua atividade Judicialmente - Arquivamento - deve ser fundamentado, não há lesão aos direitos meta- individuais - devendo encaminhar justificação ao órgão superior que designa uma sessão de julgamento. (conselho superior do MPE) - (Câmara de Coordenação e revisão do MPF) até a data da sessão qualquer um pode se manifestar, ex. o representante interessado que viu o IC ser arquivado. Deliberam sobre a promoção de arquivamento. Obs. Opções dos procuradores: 1) Homologar arquivamento - mesmo IC arquivado, qualquer legitimado de ACP possa ajuizar ação, arquivamento só é vinculativo àquele órgão do MP. Legitimidade autônoma e disjuntiva. 2) Converter julgamento em diligência 3) Rejeita o arquivamento - automaticamente é nomeado outro promotor para ajuizar ACP - Promotor longa manus - porque o primeiro tem que preservar sua Convicção, independência funcional do MP, justificação lógica, não teria sucesso, nem ânimo para atuar. Obs. Arquivamento implícito - ocorre quando havendo pluralidade de fatos ou pessoas apuradas, ajuíza-se a ACP apenas quanto a parte deles, sem promover o regular arquivamento para o órgão superior dos demais fatos. Trata-se de procedimento vedado. COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA Previsão Legal Lei de ACP - art. 5º, § 6º Resolução 23 do CNMP Obs. TAC e CAC - pode-se usar como sinônimos, Termo é o documento, e Compromisso é o conteúdo, diferença como a de contrato (substância) e instrumento de contrato (forma). Natureza do TAC Prevalece - natureza de transação - concessões mútuas e recíprocas, ex. desmatamento de 500 árvores, se compromete plantar 200. Acordo entre legitimado e investigado. Minoritária - natureza de reconhecimento jurídico do pedido, porque o direito meta- individual é indisponível, não poderia ter concessão. Professor - o MP não pode abrir mão do direito material, e o autor da coletiva não pode abrir mão, é apenas legitimado, direito é coletivo, MP poderia transacionar forma e prazo. Obs. principal cabimento do TAC, preponderantemente nas obrigações de fazer e não fazer, raramente obrigação de pagar e entrega de coisa. Legitimação - Entre os legitimados para ACP, apenas os órgãos públicos podem celebrar TAC: MP Defensoria Adm. Direta (União, Estados, Municípios e órgãos) Adm. Indireta (Autarquia e Fundação) Obs. Não podem celebrar TAC - Sociedade de Economia Mista, Empresa Pública e Associação (PJ’s da Adm. Indireta, mas de Direito Privado). Obs. Legitimação - ACP - ampla (adm. direta, indireta e associações) - TAC - órgãos públicos - IC - só o MP AP - cidadão no exercício dos direitos políticos MS coletivo - partido politico e entidade de classe MS individual - qualquer sujeito de direito Ação Improbidade - MP e PJ lesada Obs. não há nenhum controle do MP sobre os TAC´s celebrados pelos demais legitimados. Legitimação concorrente disjuntiva. Obs. Fiscalização do Cumprimento do TAC - quem celebra, responde pela má celebração ou pela má fiscalização. Responde, sob pena de improbidade. Quando o TAC não for suficiente, outros legitimados entrarão com ACP - e o órgão responde por improbidade por ofensa aos princípios. Obs. TAC tem Eficácia de titulo executivo extrajudicial - se não cumpre, pode-se executar diretamente. Não é judicial, pois juiz não homologa. Obs. Celebração do TAC no bojo do IC - MP faz a grande maioria das ACP e dos TAC - durante a investigação - celebra o TAC e arquiva o IC, acordo de TAC celebrado no bojo de IC só tem eficácia após homologado, pelo órgão superior do MP, estará o IC automaticamente arquivado. Se o MP fizer acordo com o investigado durante a ação, não terá controle do órgão superior, mas sim do juiz. Obs. tem-se entendido quenas celebrações de TAC especialmente nas obrigações de fazer, é indispensável a fixação de multa cominatória para o caso de descumprimento da obrigação. Multa de caráter coercitivo, não tem caráter compensatório, fato de pagar a multa não libera a obrigação. LACP - art. 5º, 6º - Obs. Compromisso Preliminar - é o TAC Parcial - tomado de parcela dos investigados ou para solução de apenas parcela dos fatos apurados, sendo que quanto aos fatos e pessoas restantes haverá ajuizamento da ACP. Às vezes tem-se mais de um fato e mais de uma pessoa investigadas, e às vezes o acordo é apenas parcial, TAC que resolve parte do problema, mas ainda sim ter-se-á a ACP. Ex. acordo com 3, ACP contra 2. Obs. Em regra não cabe TAC em sede de ação de improbidade administrativa, pois art. 12 fixa sanções perda do cargo, impossibilidade de contratar com poder público... 7 - Questões processuais Obs. os MP tem enunciado dos Conselhos Superiores, acessar o site do Estado e dar uma olhada nos enunciados. Art. 2º l. 8.437 - proíbe a concessão de liminar inaudita altera pars, nas ACP´s ajuizadas contra PJ de D. Público. Procuradorias deve se manifestar anteriormente da concessão. STF reconheceu a constitucionalidade do dispositivo. Obs. Hipótese de improcedência da ACP - Sucumbência na ACP (honorários) - art. 17 e 18 da LACP - Improcedência da ACP - se o autor for MP, DP, ou Associação (só paga na má fé). Finalidade de ampliar ajuizamento da ação - Quando se tratar dos demais legitimados - Adm. Direta ou Indireta - é polêmico - a) segue a regra anterior (só paga na má fé) - b) estes pagariam independente de má fé. REsp. STJ 251.194 - SP. - Procedência da ACP - se o autor foi o MP, haverá isenção aos vencidos STJ REsp. 493823. Demais legitimados como autores, os vencidos pagam normalmente. A defensoria pública recebe honorários, em conta especial da defensoria, para equipamento da escola, mas vai para a defensoria e não ao defensor. Obs. Art. 14, LACP - Regra geral apelação tem efeito apenas devolutivo e suspensivo, mas na ACP quem decide se a apelação tem ou não efeito suspensivo é o juiz da causa. Obs. Reexame necessário - a luz do art. 4º § 1º da lei. 7.853/89 e do REsp. 1108542/SP entende-se que apesar de ausência de previsão legal específica na LACP, aplica-se o art. 19, LAP a todos os processos coletivos, salvo MSC, de modo que julgada improcedente a ação coletiva, haverá reexame necessário. ACP improcedente o judiciário tem que confirmar - não está na lei, mas na jurisdição. Obs. Diferença entre ADI e ACP - ADI competência exclusiva do STF com efeito erga omnes - controle abstrato, concentrado: ADI Causa de pedir - inconstitucionalidade Pedido - inconstitucionalidade Pedido e causa de pedir são iguais. ACP Causa de pedir - inconstitucionalidade Pedido - providência concreta Eficácia é sobre o pedido e não a causa de pedir. É possível controle de constitucionalidade difuso via ACP, REsp. 728406/DF. Ex. editada lei, doando área pública para uso de condomínio particular. MPF entrou com ACP falando que por ato inconstitucional, pedindo providencia de liberação da área. Obs. possibilidade de ajuizamento de ACP pelo MP em favor de uma única pessoa - (geralmente incapaz) - ex. vaga de creche, saúde de um incapaz. 1ª Corrente - negativo, vez que isso seria papel da defensoria, REsp. 620622/RS - se é individualizada, e se é incapaz, é deficiente, é necessitada, atribuição da defensoria. 2ª Corrente - pode desde que o direito seja individual indisponível REsp. 819010/SP. Crítica - nem toda ação que o MP propõe no civil deve se chamar ACP - MP ao invés de nomear de ação de guarda, ação de alimentos. Na verdade não precisa dar nome de ACP, pode usar o nome comum, ex. Ação de Obrigação de Fazer. Obs. Possibilidade de inversão do ônus da prova no âmbito das ações coletivas - STJ REsp. 972.902/RS - CDC art. 6º, VIII, havendo hipossuficiência e verossimilhança, proceder à inversão do ônus da prova. Ex. dano ao meio ambiente, solução de microssistema, inverteu o ônus da prova, o acusando tendo que provar que não cometeu o prejuízo. AÇÃO POPULAR Livro Ação popular - Rodolfo Camargo Mancuzo - RT - e - Luis Manuel Gomes Jr. - Forense. Conceito - INSTRUMENTO POPULAR DE FISCALIZAÇÃO DO GOVERENO - MEIO AMBIENTE - PATRIMONIO CULTURAL Existe desde o direito romano - já tinham o embrião do que seria interesses público, mas não essa explicitação - ex. ação para retirada de objetos de edifícios para que não caíssem sobre a coletividade. Helly Lopes Meirelles - AP é um mecanismo constitucional de controle pelo povo da legalidade/lesividade dos administrativos em geral. Busca-se através dela a tutela do direito subjetivo ao governo honesto. Com a CF/88 o objeto da ação popular foi ampliado para alcançar atos não administrativos relacionados ao meio ambiente e ao patrimônio histórico cultural. Não é mais apenas para controlar o governo, ainda tutela o meio ambiente e patrimônio histórico cultural. Previsão Legal/Sumular Art. 5º, LXXIII L. 4.717/65 - como é anterior à CF não foi feita para tutela ambiental e cultural. Sum. 101 STF - MS não substitui AP Sum. 365 STF - PJ não tem legitimidade para propor ação popular Objeto Art. 5º, LXXIII Art. 1º - L. 4717/65 - LAP Tutela preventiva (inibitória ou remoção do ilícito) ou ressarcitória, anulatórias dos seguintes bens e direitos DIFUSOS - Patrimônio Público - Moralidade Adm. - Meio Ambiente - Patrimônio Histórico Cultural Tutela Preventiva e Reparatória AP serve também para tutela preventiva, tutela preventiva inibitória (antes da ocorrência), depois da ocorrência e antes da cessação. Ressarcitória - após o prejuízo. Obs. houve evolução da doutrina e jurisprudência para permitir o uso da ação popular de modo preventivo, especialmente para tutela do patrimônio ambiental e histórico-cultural. Direitos Difusos Diferentemente da civil pública que tutela todos os meta-individuais a popular só tutela direitos difusos. 1 - Patrimônio Público Conceito - amplíssimo, abarcando o próprio Estado, Adm. Direta ou Indireta, como qualquer entidade particular que seja subvencionada pelo Estado. Art. 1º, §§ 1º e 2º. Prof. diz que é raro AP, ex. prefeitura passou a subvencionar uma creche e desvio de dinheiro, cabe AP. Entidade particular pode ser ré em AP - desde que receba provisões públicas - mas se a entidade é particular, com dinheiro público e particular, no final as consequências patrimoniais sobre a invalidade dos atos impugnados se limitam aos valores de interesse público. Entidade pública - nulidades dos atos atinge potencialmente todos os atos Entidade particular - nulidade de atos atinge apenas parte com reflexos em bens públicos Obs. Para propor AP, regra geral, exige-se ilegalidade e lesividade - art. 4º da LAP prevê hipóteses de presunção legal de lesividade, ex. contratar sem concurso e sem licitação. Ex. fazendeiro quer vender frango, mesmo que o prefeito compre pela metade, contrato sem licitação, ilegal, mas não lesivo real, mesmo assim cabe ação popular por lesividade presumida. Ex. contrato de parente doutor pela USP, sem concurso, ainda cabe popular, lesividade presumida. Iures et de iuris - presunção absoluta - não cabe prova Iures tantun - presunção relativa - cabe prova Obs. essa presunção é absoluta. 2 - Moralidade Administrativa Conceito aberto, indeterminado, vago - Moralidade adm. são padrões éticos e de boa fé no trato da coisa pública. Art. 37, §1º - publicidade deve obedecer a impessoalidade, então fazer promoção pessoal junto com políticas públicas é ex. de violação à moralidade. Meio Ambiente e Patrimônio Histórico Cultural Vários autores sustentam que seria uma ACP cuja
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