LFG CADERNO FILOSOFIA DO DIREITO 63

Prévia do material em texto

FILOSOFIA DO DIREITO 
 
André Gualtieri 
 
Bibliografia 
 
- Dicionário de Filosofia do Direito. Ed. Unisinos (esse dicionário tem coordenação de 
Vicente de Paulo Barreto) 
- Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas. Ed. Fundação 
Calouste Gulbenkian. Organização: Kaufmann 
- Lições Propedêuticas de Filosofia do Direito (Martins Fontes Javier Hervada) 
- Filosofia do Direito – Miguel Reale 
- Concurso da magistratura: Noções gerais de direito e formação e humanística. Ed. 
Saraiva. 
 
O que é a filosofia do direito? – filosofia do direito é um ramo da filosofia, como a 
filosofia política, ou moral, ou epistemológica. 
 
1ª momento da filosofia – fisis – preocupação em conhecimento da natureza – arché 
das coisas. 
2ª momento da filosofia – coisas humanas, política, ética 
 
Questão perene – preocupação com as cousas das coisas, com a verdade, explicar o 
porque das coisas. 
 
- De certo modo, o nome já explica boa parte daquilo que estamos buscando 
compreender. Filosofia do direito é um termo em certa medida, auto explicativo. A ideia 
é de que é uma filosofia a respeito do direito. Se é assim, para compreender a filosofia 
do direito também é necessário compreender o que é filosofia. É necessário entender 
com quais propósitos surge a filosofia. O objeto de estudo da filosofia do direito é o 
direito. Os autores costumam dizer que a filosofia do direito procura estudar 03 
questões básicas, ou seja, a filosofia do direito procura responder a 03 perguntas 
básicas: 
 
a) O que é a justiça? 
b) O que é o direito? 
c) Qual é a metodologia do direito? Qual é o método que é o método próprio do 
direito, que diferencia o direito de uma outra ciência? 
d) Qual a relação entre direito e justiça? 
 
- Para uma ciência ser considerada autônoma ela deve ter princípios próprios, objeto 
de estudo próprio e uma metodologia própria. 
- Miguel Reale diz que o terceiro objeto de estudo da filosofia do direito é a relação 
entre justiça e direito ao longo da história. 
 
- A filosofia do direito também é filosofia. A marca do pensamento filosófico, desde o 
seu início busca respondera questão a respeito da origem das coisas, a filosofia 
se preocupa com a origem, com o ‘porque’ das coisas. A filosofia nasce na 
Grécia por volta do século VI a.C. a filosofia nasce para responder qual pergunta? A 
primeira pergunta é: qual é o elemento a partir do qual tudo que existe se 
origina? Qual o elemento que dá origem a toda matéria? Os primeiros filósofos, 
chamados filósofos da Physis (natureza), Físicos. Thales de Mileto julgou ter 
encontrado essa resposta na água. Outro filósofo disse que origem de tudo que existe 
é a Terra, outros diziam que era o fogo, outros diziam que era a terra, o ar, o fogo e a 
água. Demócrito dizia que o elemento a partir do qual tudo existe é o átomo. A 
filosofia nasce com a ideia de entender a origem das coisas, a raiz dos 
fenômenos, o que é o ser. 
 
FILOSOFIA É A BUSCA PELA VERDADE. Os primeiros filósofos eram os filósofos da 
fisis, o conhecimento surgiu muito próximo aos conhecimentos naturais. 
 
- A filosofia se preocupa com as questões últimas ou com os princípios das 
coisas, ou com a origem das coisas. Kant dizia num de seus cursos que a filosofia 
se preocupava basicamente com algumas questões, com algumas perguntas, exemplo: 
o que me é permitido conhecer? O que me é permitido esperar da minha vida quando 
eu morrer? O que devo fazer? O que é o homem? 
 
 
PILARES DA CULTURA OCIDENTAL 
FILOSOFIA - Grega 
RELIGIAO – Monoteísmo (judaico-cristã) 
DIREITO - Romano 
 
- As ciências humanas na atualidade são muito marcadas por essa preocupação 
histórica. O conhecimento histórico é também fundamental, porque conhecendo o 
desenvolvimento econômico, conseguimos casar esse desenvolvimento com 
mudanças no campo do pensamento. A mudança da história é cada vez maior e dentro 
da filosofia do direito também. 
 
- A filosofia do direito sempre esteve presente na obra dos filósofos. Encontramos 
filosofia do direito em Platão, Aristóteles e etc. Mas nessa época não havia uma 
disciplina chamada filosofia do direito, esse nome veio muito tempo depois. Como 
esses autores tratavam da filosofia do direito? Exemplo, há temas da filosofia do direito 
dentro da ética de Aristóteles. Filosofia do direito sempre existiu dentro da filosofia, na 
medida em que a filosofia sempre tratou de fenômenos estudados pela filosofia do 
direito. Filosofia do direito, naquilo que é chamada de acepção lata, sempre existiu, 
segundo Miguel Reale. A filosofia do direito surge como uma disciplina autônoma. Os 
primeiros manuais de filosofia do direito surgem no final do século XVIII e início do 
século XIX. O traço marcante da filosofia do direito é de que é uma filosofia que se 
preocupa com o fenômeno jurídico. 
 
1. CONCEITO DE JUSTIÇA: 
 
a) Origens do conceito de justiça: Esse tema nasce na cultura ocidental mais uma 
vez na Grécia. O tema da justiça é o resultado do desenvolvimento da filosofia 
grega. Trata-se de uma criação cultural. Quando fala que a justiça é uma criação 
cultural, estamos falando da nossa cultura, que é a cultura ocidental. Essa cultura 
ocidental tem alguns pilares. Esses pilares são encontrados em 03 cidades, em 03 
culturas: 
 
a) Grécia (Atenas): filosofia 
b) Jerusalém: religião. O judaísmo e o cristianismo se originam em Jerusalém 
c) Roma: direito 
 
Temas filosóficos – preocupação com a essência e a causa das coisas - (valores, 
sentidos, fundamentos, o que é) 
 
- A cultura ocidental é formada por essas 03 grandes contribuições. Os nossos valores, 
muitos deles, são marcados por esses 03 pilares. Aquilo que nós pensamos, o modo 
como nós agimos, o que é importante pra nós, muitas vezes encontramos num desses 
três pilares. Se formos pensar numa outra matriz cultural, extremo oriente, iremos 
encontrar comportamentos diferentes, valores diferentes, porque a matriz é outra. 
Exemplo: o modo como o ocidental e o oriental lidam com o suicídio. No ocidente o 
suicídio é muito mais tabu do que no oriente. O ato de se suicidar é tratado de um 
modo pelo ocidente e oriente. Os valores que são importantes pra nós existem em 
função de um desenvolvimento, de uma origem. 
- Portanto, o conceito de justiça vai ser marcado por essas 03 culturas. O que vamos 
falar a respeito da justiça é baseado no que as 03 culturas produziram. 
 
Obs. Questões Kantianas 
 
- O que posso conhecer a respeito do mundo? (epistemologia – filosofia do 
conhecimento – gnoseologia) 
- O que me é permitido esperar da vida? Sentido da vida. 
- O que devo fazer? Moral – ética - deontologia 
- O que é o homem? Qual a natureza humana? Antropologia filosófica 
 
Jeremy Bentham – os homens estão sujeitos a dois senhores o prazer e a dor. 
Propósito de evitar a dor e buscar o prazer. Concepção filosófica e política do 
utilitarismo – sociedade é justa quando proporciona ao maior numero de pessoas 
possível o bem estar. 
 
- A origem da ideia de justiça se dá na Grécia. Essa origem se encontra diretamente 
ligada ao desenvolvimento da filosofia grega. É na verdade uma consequência do 
desenvolvimento da filosofia grega. Qual é a causa do surgimento da ideia de justiça? 
É um fenômeno que está ligado ao aparecimento do pensamento racional. Esse 
pensamento racional responde pelo nome de filosofia. Quando fala em pensamento 
racional deve ser lido filosofia. De que modo isso se dá? Para entender é preciso 
compreender a seguinte questão: o homem primitivo e mesmo o homem depois da 
invenção da escrita e civilização, se valia para explicar os fenômenos, não da 
explicação racional, mas sim de uma outra espécie deexplicação, da explicação 
mitológica. Ou seja, o modo tradicional de se explicar os fenômenos era através dos 
mitos. Até hoje conseguimos encontrar culturas, povos que explicam os fenômenos 
naturais através dos mitos. Exemplo: na Amazônia há várias tribos indígenas que ainda 
adotam esse costume. Quando surge a filosofia, ela surge com a intenção de substituir 
a explicação tradicional dos fenômenos, que era a explicação mitológica. A filosofia 
vai substituir essa explicação mitológica pela explicação racional. No que a 
explicação racional se difere da explicação mitológica? A explicação racional é uma 
explicação que busca ser uma explicação apenas material. Ela busca explicar os 
fenômenos naturais por si próprios, pela interação que há entre eles. Exemplo de 
explicação racional: teoria do Big Bang o universo é criado por uma grande explosão, 
antes dessa explosão a matéria a qual compõe o universo era encontrada numa forma 
muito pequena, que podia ser comparada com uma maça. 
 
Obs. No livro V da Ética a Nicomacos – há a exposição aristotélica a respeito da justiça 
– teoria do direto de Aristóteles tratada num livro de moral. Na Grécia surge a filosofia e 
só com esta é possível falar em justiça. Se a filosofia não tivesse surgido não haveria 
discussão a respeito de justiça. 
 
- A filosofia introduz um novo tipo de explicação, que é a explicação racional dos 
fenômenos. Max Weber tem um termo interessante para se referir a esse 
fenômeno, a esse acontecimento, ele chama isso de: desencantamento do 
mundo. O mundo vai perdendo a magia. A explicação racional é uma explicação que 
se opõe a explicação mágica das coisas. A magia vai sendo substituída pela razão. 
Isso também pode ser chamado de laicização da mentalidade religiosa. Os povos 
antigos explicavam tudo através da ação dos deuses e a filosofia surge com outro 
propósito. 
 
O nascimento da filosofia tem a ver com o surgimento e desenvolvimento da razão – 
aquele afastado do mítico. Por isso a filosofia é chamada a mãe ou a primeira de todas 
as ciência. A FILOSOFIA CRIOU A EXPLICAÇÃO RACIONAL. 
 
- O que isso tem a ver com a justiça? Antes do surgimento da explicação racional das 
coisas, os gregos antigos viam o surgimento da justiça como algo que era dado pelos 
deuses. O direito nos é dado pelos deuses. Nesse sentido, o direito não podia ser 
injusto. Não se questionava isso, não se fazia essa distinção, porque as leis eram 
dadas a nós pelos deuses. E os deuses são superiores a nós. 
 
*Mito de Prometeu – encontrado numa obra de Platão. Esse mito nos mostra como os 
gregos lidavam com a questão dos deuses. O respeito pelos outros era algo dado pelos 
deuses às pessoas e o que é dado pelos deuses não se questiona, se recebe – deus 
encarrega Hermes de transmitir aos homens o senso de justiça – explicação mitológica, 
tradicional. 
 
- Quando a filosofia surge, nesse momento surge uma distinção realizada por um grupo 
de filósofos chamados de sofistas que foi fundamental para o aparecimento da ideia de 
justiça. Essa distinção é a distinção entre natureza e lei. Os termos gregos são fhysis 
(natureza) e nomos (lei). Esse grupo de filósofos, começa a pensar as coisas humanas 
a partir dessa distinção, entre o que pertence à natureza, imutável é o que é resultado 
da lei, portanto, fruto de convenção, da ação humana, que é artificial e não natural. Os 
sofistas são os primeiros a introduzir essa distinção dentro do pensamento 
grego. Aqueles que vieram antes dos sofistas se preocupavam tão somente em 
conhecer a natureza. Os sofistas não, eles voltam as suas preocupações para as 
questões humanas, para conhecer o que é o homem, para os problemas políticos, 
para a sociedade humana, para o direito. Voltando a preocupação para essas 
questões, eles introduzem essa distinção: existem coisas que são fruto de uma ordem 
natural e sendo assim nós enquanto seres humanos não temos o controle sobre elas, é 
algo dado. No entanto, existe uma outra esfera de coisas que é fruto de convenção, de 
convenções entre os homens. A lei, nesse sentido é fruto de convenção humana. 
Nesse momento também surge a questão da lei natural. Essa distinção é uma distinção 
fundamental para o desenvolvimento do pensamento nos próximos séculos. Essa 
distinção é revolucionária dentro do pensamento grego. Antes tudo era algo dado pelos 
deuses, não tinha como questionar o direito. Mas essa distinção permite questionar. A 
partir dessa distinção passa-se a fazer uma série de perguntas que antes não eram 
feitas, eles se perguntam sobre a ordem social adequada – a escravidão existe em 
função da natureza ou é uma convenção? O direito é fruto da natureza ou das 
convenções dos homens? A partir dessa distinção surge essa discussão a respeito da 
justiça, porque poderia a partir dela questionar o direito existente. No momento que 
surge a possibilidade de questionamento, surge a ideia de justiça. 
 
Obs. Com os sofistas há uma mudança do eixo teórico da filosofia. 
Fisis – filosofia sobre a natureza 
Sofistas – coisas do homem – direito, ética, política 
 
Obs. Os sofistas pejorados durante anos na verdade têm méritos, deve-se a eles a 
transformação do eixo de interesse da filosofia – de fisis para questões humanas. 
DESENVOLVIMENTO DA DIFERENTE ERE PHYSIS E CONVENÇÃO. 
 
Physis – leis da natureza 
Convenção – leis humanas (nomos) 
 
SEPARAÇÃO ENTRE NATUREZA E SOCIEDADE VEIO COM OS SOFISTAS. 
 
Obs. Kelsen – trata dos conceitos sobre natureza e sociedade – Sociedad e 
Naturaleza. 
 
- Mesmo a ideia de natureza é uma criação cultural, a ideia de natureza não esteve 
sempre presente na cultura humana, ela surge em determinado momento. A partir daí 
podemos questionar quais são os atributos de um direito justo? O que é justiça? 
 
Lisisas – nenhum homem é democrata ou oligarca, mas busca estabelecer a forma 
mais conveniente a si. Ex. se a pessoa nasceu nobre, era nobre por sangue, se nasceu 
camponês seria camponês por natureza – havia uma ordem social estabelecida pelos 
deuses que sempre existiu. CRIARAM A POSSIBILIDADE DE CRITICA A ORDEM 
SOCIAL ESTABELECIDA – e o que seria o direito senão resultado de determinada 
ordem social? A guerra o estado o direito são ideias naturais ou sociais? 
ACERCA DE UM DIREITO QUE NÃO SE ALTERA NÃO HÁ QUE SE QUESTIONAR 
SE É JUSTO. 
 
Justo – é o que está em conformidade com a natureza – se as convenções sócias 
violam a ordem natural elas são injustas. Cláliques – LEIS QUE ESTABELECEM 
IGUALDADE ENTRE HOMENS SÃO INJUSTAS – POIS NA NATUREZA HÁ 
PREPONDERÂNCIA. 
Injusto – é o que esta em desconformidade com a natureza 
 
Falácia naturalista – consiste em tomar o que é pelo que deve ser – tomar o ser pelo 
dever ser. A JUSTIÇA NÃO SERÁ ENCONTRADA NA LEI NATURAL. Justiça – campo 
normativo 
 
Não encontraremos a justiça conforme atuação dos animais selvagens, sendo que 
justiça é formulação ideal dos seres humanos pertence ao campo do dever ser e não 
do ser. 
 
CONCEPÇÕES DE JUSTIÇA PARA ALGUNS FILÓSOFOS: (Sócrates, Platão, 
Aristóteles) 
 
a) concepção dos physis – não debatiam sobre justiça 
b) concepção de sofistas – justiça como identidade entre nomos e physis 
c) concepção socrática – justiça como o jurídico o legal 
d) concepção platônica - 
e) concepção aristotélica - 
 
- Logo depois dos sofistas, ou seja, contemporaneamente aos sofistas temos a 
figura de Sócrates, que foi um personagem não só das obras de Platão, como 
uma figura histórica real. Mas ele não deixou nada escrito, embora tenha 
marcado profundamente o pensamento filosófico grego. 
 
Os sofistas eram muito relativistas, inclusive ateus. E Sócrates considerava ser 
possível atingir o conhecimento verdadeiro das coisas. Havia uma verdadecomum nas 
coisas. Para os sofistas ao homem não era dado conhecer a verdade, ou não existia ou 
não a atingiria. 
 
Sócrates dá início à tradição que se completa com Platão e Aristóteles. Sócrates foi um 
filósofo que se colocou em oposição às conclusões que o pensamento dos sofistas 
gerou. Sócrates, portanto, era alguém que se opunha as conclusões dos sofistas. 
Essas conclusões eram: os sofistas passaram a questionar tudo e a sofística 
levou a um relativismo a respeito da cultura, do pensamento, que Sócrates 
desaprovava. Sócrates em oposição aos sofistas considerava que era possível 
chegar ao conceito verdadeiro da coisa. A ideia de conceito é uma criação de 
Sócrates. Para os sofistas tudo era relativo, nós não somos capazes de conhecer a 
verdade das coisas. O exemplo dessa postura sofistica é a frase de Protágoras, que 
dizia que o homem é a medida de todas as coisas. Se é assim, se o homem varia de 
lugar para lugar, as medidas também vão ser diferentes, vão ser diversas. Sócrates 
busca combater essa visão relativista das coisas, ele acredita na verdade a respeito 
das coisas, na ideia de conceito. Essa concepção de Sócrates vai refletir no modo 
como Sócrates trata a questão da justiça. Para Sócrates, o justo = legal. Ou seja, na 
concepção de Sócrates, ser justo é obedecer as leis. Justiça é obedecer e respeitar as 
leis da minha cidade, do meu Estado. *Diálogo entre Sócrates e Hípias. 
 
a) SÓCRATES – sou justo porque obedeço às leis. Por convicção preferiu tomar cicuta 
a fugir pois seria o fundamento das cidades, da união política. Sócrates acredita nos 
deuses. 
 
- Muitos autores vão dizer que a distinção entre direito positivo e direito natural surge 
numa obra de um autor chamado Sófrates numa obra chamada Antígona. 
 
- Sócrates também se reaproxima de uma ideia de divindade, ele menciona os deuses 
ao dizer que as leis não escritas são dadas pelos deuses. O fato é que tanto em 
Sócrates como em Platão, a religião tem um papel importante. Os sofistas não eram 
pessoas religiosas. Sócrates diz que ser justo é obedecer as leis. E ele morre por conta 
dessa crença. A história da morte de Sócrates é que ele é acusado de corromper a 
juventude a não acreditar nos deuses. Ele é julgado (Apologia de Sócrates) e 
condenado a morte. A sentença de morte nessa época era por envenenamento. 
 
- Com Sócrates temos uma elaboração inicial daquilo que se compreende por justiça. 
Ser justo é obedecer às leis. 
 
b) CONCEPÇÃO PLATÔNICA DE JUSTIÇA: Platão como seu mestre Sócrates, busca 
combater o relativismo que tinha nos sofistas os seus principais representantes. Platão 
parte dessa busca pela verdade, pelo universal, em oposição ao relativismo sofistico. 
Nesse sentido ele vai buscar desenvolver toda uma teoria cujo objetivo era alcançar 
conceitos universais, era alcançar a verdade, era alcançar ideias e concepções que 
possam ser consideradas universais e não subjetivas. 
 
Teoria das ideias: essa teoria vai dizer que existem coisas que são absolutas e não 
subjetivas e não relativas. Existem coisas que são a expressão da verdade. Portanto, 
universais. A essas coisas Platão dá o nome de ideias. Para Platão o mundo se divide 
em 02 planos. A existência humana pode ser vista sob dois planos, o existente pode 
ser visto de duas maneiras. Existe esse plano que é o plano mundano, que é plano em 
que vivemos. No entanto existe outro plano supra sensível, que é aquilo que está 
acima do sensível. Nesse plano encontramos as ideias. A ideia evolui de uma palavra 
grega que pode ser traduzida como forma – eidos. As ideias são a forma verdadeira, a 
forma perfeita de tudo aquilo que existe abaixo do supra sensível. Nessa concepção, 
tudo que existe no plano sensível existe também no plano supra sensível, sob uma 
forma perfeita. O mundo do sensível é um mundo que nos leva a enganos, os nossos 
sentidos frequentemente nos enganam. Tudo que existe nesse mundo existe de modo 
imperfeito. A perfeição só existe no mundo das ideias. 
 
Obs. Transforma-te naquilo que tu és – pressupõe uma ideia de homem perfeita a qual 
os homens deveriam almejar alcança-la. Nesse plano supra que se encontraria a 
amizade, o amor perfeito etc. 
 
- A teoria das ideias de Platão, que divide plano sensível e supra sensível, o resultado 
dessa concepção é de que o absoluto, o verdadeiro se encontra em algum lugar. E o 
lugar em que esse verdadeiro se encontra é o plano do supra sensível. Se eu quero 
conhecer a perfeição a respeito das coisas eu tenho que me preocupar com o plano 
supra sensível, porque é a partir de lá que eu acesso o absoluto, o perfeito. Platão 
exemplificava isso através do mito da caverna. MITO DA CAVERNA - Platão conta um 
história para exemplificar esse pensamento e essa história mostra o modo como Platão 
considerava a existência humana, como o homem existia em termos de conhecimento, 
qual é a condição humana em termos de conhecimento. Nessa história um grupo de 
pessoas vivia dentro de uma caverna e esse grupo de pessoas ficava dentro dessa 
caverna acorrentados e não podiam sair da caverna, tudo que eles conheciam era o 
ambiente da caverna. Eles estavam acorrentados de um modo de que eles ficavam 
virados de costas para a saída da caverna. Eles viam as sombras, as projeções. Eles 
achavam que o que passava do lado de fora da caverna tinha aquela forma. Mas a 
sombra muitas vezes aparece maior ou menor do que a coisa de fato é. Até que em um 
determinado momento uma pessoa consegue se livrar da corrente e contemplar o que 
há do lado de fora da caverna. Mas depois de um certo tempo ele contempla as coisas 
como elas de fato são. Platão diz que esse sujeito volta para a caverna para contar 
para os seus colegas e ninguém acredita, porque a realidade que eles conheciam era 
outra. Essa história exemplifica como Platão concebia a condição humana em termos 
de mundo. 
 
Meta-física – o que está além da física – munda das ideias. 
 
- Para Platão um pequeno número de pessoas era capaz de atingir essa verdade. Essa 
teoria das ideias é um dos fundamentos do modo platônico de se pensar. 
 
Justiça para Platão: ele diz que a justiça é uma virtude. Nesse sentido Platão continua 
uma tradição grega que é até mesmo anterior à ele. Vários autores gregos tratavam da 
justiça como uma virtude. O tema da virtude é um tema fundamental para se 
compreender a ética grega, para se compreender a filosofia moral dos gregos. Para a 
filosofia grega era fundamental que o ser humano evitasse o excesso. Para a filosofia 
grega era fundamental o equilíbrio, a ação equilibrada. Eles diziam que nada em 
demasia é bom, não devemos cometer excessos. Devemos ser equilibrados e a virtude 
tem a ver com esse equilíbrio que é buscado. A ação moral era uma concepção 
equilibrada. A virtude significa o equilíbrio. 
 
Quando não há virtude, haveria a hybris, que é a desordem, o excesso. A justiça, 
portanto, é uma virtude. Dentre as virtudes vamos encontrar uma das principais que é a 
justiça. Se a justiça é uma virtude ela também tem a ver com a busca equilibrada. É 
exatamente isso que Platão busca desenvolver com a sua concepção de Estado Ideal. 
Essa concepção de Estado Ideal é encontrada em uma de suas obras mais famosas 
que é a República. 
 
Na República Platão descreve aquilo que ele considera ser um Estado ideal, portanto, 
um Estado justo. Esse estado é ideal porque nele há um equilíbrio de funções. Cada 
pessoa, cada cidadão desempenha a função que é adequada à sua personalidade. 
Nesse sentido obtemos o equilíbrio. Platão vai dizer que cada um de nós já nasce com 
uma determinada disposição da alma, com uma certa personalidade, com uma certa 
virtude que é preponderante em nós. Há determinadaspessoas que nascem com a 
virtude preponderante da amabilidade, são pessoas que se sujeitam mais facilmente às 
ordens. Essas pessoas devem desempenhar funções que sejam adequadas a essa 
virtude que é preponderante nelas. Essas funções seriam as funções de trabalhadores 
braçais, de artesões. Por outro lá há pessoas que nascem com a virtude preponderante 
da coragem, é adequado colocar essas pessoas numa função de defesa da cidade. 
Essas pessoas serão os defensores da cidade. Mas há também aquelas pessoas que 
nascem com a virtude preponderante da sabedoria, essas pessoas devem ser 
colocadas na função de governo. Na concepção de Platão essas pessoas são os 
filósofos. Platão tinha ambições políticas. Platão viaja duas vezes para uma cidade 
grega na Cecília para tentar assumir o controle político de lá. Daí porque a frase de 
Platão é: “as cidades nunca serão justas a não ser que o filosofo se torne rei ou 
que o rei se torne filosofo”. Surge a expressão rei-filósofo. 
 
- Nesse estado ideal, governado por filósofos, o que seria o justo? Qual seria a fórmula 
da justiça? A fórmula da justiça poderia ser expressa pela seguinte frase: “fazer 
cada um o seu” ou “fazer cada um o que lhe é devido”. Cada uma das pessoas que 
compõe o estado deve fazer e desempenhar a função adequada. Os autores dizem 
que Platão, ao elaborar essa fórmula de justiça, ele reformula uma fórmula de justiça 
mais antiga do que ele próprio, trata-se de uma forma de justiça tradicional dos gregos 
que é conhecida por: “dar a cada um o que é seu”. Essa sentença era a explicação 
tradicional grega para aquilo que significa justiça. Segundo a tradição filosófica essa 
frase foi dita por um poeta grego chamado Simônides. O Estado justo é o estado onde 
cada um faz o que é devido fazer. Essa é uma primeira noção de justiça dentro do 
pensamento de Platão. 
 
Justiça: 
1 - Desempenho de atividades conforme a natureza 
2 - Retribuição (primeiro sentido de justiça reconhecido pelo homem) - Kelsen entre os 
homens primitivos já havia essa ideia de justiça - prática das vendetas é manifestação 
dessa justiça - 
 
- Platão também desenvolve a concepção de justiça como retribuição. Mas ele se 
aproveita de toda uma cultura antes dele para elaborar essa concepção. Se alguém 
age no sentido de lesar uma pessoa, ela deve receber uma retribuição pela sua ação 
má. Só que essa concepção de justiça como retribuição acaba desaguando numa visão 
religiosa. Platão acaba explicando em última instância essa ideia de retribuição de se 
pagar o mal com o mal pela religião. Platão se preocupa com o sentido das coisas, com 
o significado das coisas e se depara com algo que vai como um assombro a ele. Isso é 
algo que todos nós nos deparamos na vida, e nesse ponto, a filosofia se aproxima 
muito daquela pergunta que é uma pergunta filosófica que todos nós fazemos 
naturalmente: qual é o sentido da vida? Platão se depara com a falta de sentido 
em que nós vivemos. No mundo em que vivemos, será que há de fato justiça? 
Quando começamos a entrar na idade adulta, começamos a viver certas coisas e ter 
certas experiências que nos causam revolta e nos deixam perplexos. Exemplo: justo se 
dar mal na vida e o injusto de ser muito bem. Esse aspecto acidental da vida nos causa 
perplexidade, porque onde estaria a retribuição, aparentemente nesse mundo não 
conseguimos encontrar. Platão diz que em última análise a justiça só é possível após a 
morte. E para explicar isso, ele desenvolve um outro mito, que é chamado de Mito de 
Er – esse sujeito chamado Er, morre só que é um caso único, onde ele consegue 
voltar. Ele volta e diz para as pessoas o que havia após a morte. Platão descreve um 
julgamento pelos atos que as pessoas cometeram em vida. A noção de julgamento 
que consideramos ser cristã, já existia mesmo antes do cristianismo. 
 
- Por essa noção impregnada de religião é que Platão diz algo que faz parte até hoje de 
nossos valores: é melhor sofrer a injustiça do que cometê-la. Em última análise o que 
vamos encontrar é um julgamento post mortem. 
 
C) CONCEPÇÃO ARISTOTÉLICA DE JUSTIÇA: 
- Platão tratou da justiça, mas os autores vão dizer que aquilo que Platão formulou tem 
a sua importância, mas o ponto culminante se encontra na obra de Aristóteles e não na 
obra de Platão. A concepção aristotélica marcou a concepção acerca da justiça e 
permanece até hoje. Aristóteles desenvolve aquilo que se tornou a concepção 
clássica de justiça. Como discípulo de Platão, Aristóteles parte de concepções 
platônicas, dizendo que justiça também = virtude. Aristóteles é mais mundano, ele não 
acredita no mundo das ideias como Platão acredita 
. 
Escola de Atenas (Platão é o mais velho, que está com o dedo pra cima e Aristóteles 
é outro). 
 
- Aristóteles vai trabalhar de modo diferente com a ideia de virtude. A justiça é uma 
virtude interpessoal. Na concepção de Aristóteles não faz sentido dizer que fui injusto 
comigo mesmo, porque a justiça existe para regular a vida em sociedade e neste 
sentido a justiça pressupõe uma comunidade. Essa virtude interpessoal que é a justiça 
busca lidar com o fenômeno da escassez, ela busca realizar dentro de uma 
comunidade, uma distribuição. É disso que se trata quando a gente fala de justiça. 
Quando falamos de justiça falamos de um problema que lida com o problema da 
distribuição. Esse termo escassez quer dizer que vivemos numa comunidade que está 
submetida à certas condições que são condições naturais. Os seres humanos estão 
submetidos a condições que não podemos alterar. O fato de que a morte vai chegar 
pra todos nós é uma condição que não podemos alterar. O fato de que estamos 
submetidos a um ambiente cujos recursos são recursos limitados também é algo 
que não podemos mudar. A quantidade de alimentos que produzimos é limitada, 
a riqueza que a sociedade produz é limitada. A quantidade de cargos públicos que 
uma sociedade disponibiliza é uma quantidade limitada. A justiça se trata de 
estabelecer critérios para se distribuir coisas que são limitadas. Se as coisas 
fossem ilimitadas não haveria necessidade de se distribuir. 
 
- Justiça é buscar um meio termo entre dois excessos, dois extremos. A justiça é uma 
virtude e a virtude é a busca pelo equilíbrio, a ação justiça se preocupa com o meio 
termo, que busca o caminho do meio, o caminho mais equilibrado. 
 
- Aristóteles explica isso num livro chamado “Ética à Nicômacos”. No livro IV 
encontramos a maior parte destinada à explicação da justiça. A virtude da coragem é 
um meio termo entre dois vícios, um vício que peca pelo excesso e outro vício que 
peca pela falta. O vício da coragem é o meio termo entre a covardia e a 
inconsequência. Aristóteles diz que a coragem é o meio termo entre a covardia e a 
inconsequência. Se eu estou numa batalha, a ação virtuosa não é largar o escudo e a 
lança e sair correndo, porque isso é covardia. Mas também não é pegar a lança e o 
escudo e ir sozinho correndo em direção ao exercito adversário. Toda virtude para 
Aristóteles se desenvolve através de um meio termo. 
 
- O cerne da justiça na ideia aristotélica está na ideia de igualdade. A justiça 
trabalha a partir do princípio da igualdade. Devemos saber como distribuir as coisas. 
 
O justo é aquele homem que reúne todas as virtudes - amável, corajoso, sábio. Justiça 
seria a maior das virtudes - por ser a reunião de todas elas. 
 
c.1 - Justiça universal - é cumprir as leis (moral + jurídica) - justiça padrão do homem 
bom 
c.2 - Justiça particular - distribuir de modo justo (problema da distribuição) - justiça 
relacionada a dinheiro, a bens... 
 
- Aristóteles vai dizer que há dois sentidos de justiça: em primeiro lugar temos a justiça 
universal ou então a justiça em sentidolato. A justiça universal significa cumprir as leis. 
Justiça no sentido lato é obedecer as leis da sua cidade. Qual é a razão de Aristóteles 
dizer que nesse primeiro sentido justiça quer dizer cumprir as leis? Para Aristóteles a 
condição de existência da cidade era a obediência às leis. As leis era aquilo que 
garantia que as pessoas se comportassem de modo virtuoso. Havia uma lei que dizia 
que era proibido desertar do deserto. Essa lei garantia o comportamento corajoso 
dentro da cidade. A lei e a obediência às leis é o que garante que a comunidade fique 
unida. Em segundo lugar, haveria a justiça particular. Essa justiça é chamada de justiça 
em sentido estrito. Se a justiça universal quer dizer cumprir as leis, a justiça particular 
tem a ver com distribuir de modo justo. Agora essa distribuição que a justiça particular 
realiza se divide em 02 tipos de distribuição: 
 
a) justiça comutativa ou justiça corretiva – nessa justiça temos que tipo de 
igualdade? Aristóteles diz que temos uma igualdade simples, uma igualdade direta, 
chamada de igualdade aritmética. Justiça comutativa é uma justiça que serve para uma 
situação onde o igual está no meio termo entre o ganho e a perda. Essa justiça é a 
justiça aplicável às relações privadas, é a justiça das relações entre indivíduos, é a 
justiça dos contratos. Se uma pessoa celebrar um contrato com outra pessoa e não 
cumprir esse contrato, essa relação entre duas pessoas vai estar desequilibrada, 
porque quando a pessoa descumpre o contrato temos um polo da relação com todo o 
mal e de outro lado uma pessoa que agiu de modo errado, mas não recebeu uma 
retribuição. Essa relação está desequilibrada. Quando uma pessoa danifica um bem de 
outrem, essa pessoa realizou um ilícito, mas quem está com todo mal dentro dessa 
relação é a pessoa que sofreu o dano. A justiça precisa fazer com que a pessoa que 
sofreu o dano receba uma recomposição. Essa justiça é típica das relações entre 
indivíduos. 
 
b) justiça distributiva: nessa justiça o igual não é o meio termo entre o ganho e 
a perda. O igual depende um critério político. Essa justiça é aquela mais diretamente 
ligada às condições políticas vigentes numa determinada sociedade. Se justiça tem a 
ver com distribuição e essa distribuição é uma distribuição que está ligada mais as 
questões públicas, o modo como essa distribuição será realizada vai depender do 
modo com a sociedade é conduzida. 
 
Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida da desigualdade. 
 
A justiça distributiva tem a ver com distribuição de riqueza, de terras, de honraria, de 
cargos públicos. Tudo aquilo que envolve ação do estado no sentido de regular a 
distribuição das coisas tem a ver com justiça distributiva. Exemplo: reforma agrária, 
reforma tributária – envolve a relação do individuo com o Estado. A justiça nesse 
sentido depende de um critério político. O igual é definido pelas condições políticas. 
Exemplo: cargos públicos – nem sempre no Brasil e no ocidente a ideia de que os 
cargos públicos é distribuído de acordo com mérito existiu. Na França no século XVIII 
os cargos públicos eram comprados. O critério para se distribuir os cargos públicos era 
diferente. Hoje esses cargos públicos são distribuídos através de concurso. O critério é 
diferente, o critério agora é o mérito, é o conhecimento, a capacidade. Esse critério 
utilizado para distribuir os cargos públicos está diretamente ligado às condições 
políticas vigentes, está ligado ao princípio republicano de que todos são iguais. Numa 
sociedade dividida em classes e que certas classes possuem determinados privilégios, 
o critério varia. A justiça distributiva é mais ligada à questões sociais. Aqui encontramos 
o princípio da isonomia, porque precisamos para realizar isso, eleger um critério, para 
definir os iguais e os desiguais. Essa é a justiça particular. 
 
EQUDIDADE - Aristóteles vai tratar da equidade, é só com a equidade que a 
explicação aristotélica de justiça adquire o seu final. A equidade para Aristóteles 
significa o justo na concretude. Para Aristóteles a justiça só é de fato realizada no 
caso concreto. Nas situações concretas, muitas vezes temos que lançar mão da 
equidade. Para explicar o que Aristóteles entende por equidade, ele usa o exemplo da 
régua de Lesbus, é uma régua que havia numa ilha grega. Essa régua era diferente 
porque era feita de um metal e era muito fina, era uma régua flexível, que se moldava 
àquilo que se pretendia medir. A equidade tem a ver com essa flexibilização da rigidez 
da lei. Equidade significa adequar a norma legal ao caso concreto, significa 
flexibilizar a norma. Essa flexibilização da norma é necessária para evitar o que 
séculos mais tarde um jurista (Cícero) colocou numa sentença: “summun ius 
summa iniuria” – o maior direito é a maior injustiça. O direito levado a ferro e fogo 
pode gerar injustiças, pode gerar situações injustas. A equidade nos ajuda a evitar essa 
injustiça. A lei é regra geral e abstrata, se é assim, há determinada situações em que a 
lei não dá conta e a equidade entra nesse momento de aplicação da lei no caso 
concreto, é o justo na concretude. Só com a utilização da equidade que temos um 
acabamento final da ideia de justiça. (HOJE PENSAMOS A JUSTIÇA COMO ALGO 
IDEAL) 
 
ATENÇÃO - Para Aristóteles mais que um saber a justiça era um ato - implica o ato de 
ser justo. EQUIDADE = justo na concretude. 
 
- Nesse livro Ética a Nicomacos, Aristóteles ainda menciona dois outros tipos de 
justiça. Ele diz que existe um justo legal e também um justo natural. Ele se refere à 
antítese entre direito natural e direito positivo. Aristóteles diz que o justo natural é 
aquilo que é justo em qualquer lugar, em qualquer momento, em qualquer cidade. O 
justo natural é aquilo que não depende da nossa vontade e o justo legal é aquilo que 
varia, que é justo numa cidade e injusto na outra, é aquilo que depende das 
convenções de cada cidade. Ele usa o exemplo das medidas, haviam muitas 
diversidades de medidas de uma cidade para outra. Existe o justo natural e o justo 
legal. 
- A concepção de Aristóteles a respeito de justiça foi a concepção apropriada séculos 
mais tarde pelos juristas romanos e por autores medievais, sobre tudo São Tomáz de 
Aquino. Essa concepção adveio a concepção clássica de justiça. 
 
d) DEFINIÇÃO CLÁSSICA DE JUSTIÇA: principalmente é a definição de 
Aristóteles. 
 
Dar a cada um o que é seu - Simônides 
Fazer o que cabe a cada um - Platão (dar a cada um a função adequada a natureza) 
Dar a cada um o que é seu - Aristóteles - Comutativa dar o que se perdeu - 
Distributiva - dar o que cada um merece 
 
- Ela pode ser resumida na frase: dar a cada um o que é seu ou dar a cada um o que 
lhe é devido. Essa é a concepção clássica de justiça. Justo = direito, ou seja, o direito 
é aquilo que é justo. Direito injusto é algo que não faz sentido nesta concepção. 
Aristóteles diz que em sentido amplo, ser justo é cumprir as leis. Essa ideia se encontra 
aqui e essa sentença de que justiça é dar a cada um o que é seu, traz a ideia de que 
ser justo é aplicar a lei, é aplicar o direito. Há uma circularidade entre direito e justo. O 
justo é a aplicação do direito. Sou justo quando aplico a lei. Se há na nossa vida em 
sociedade a necessidade de distribuição, qual é o instrumento que realizamos para 
praticar essa distribuição? São as leis, por meio do direito realizamos essa distribuição. 
Se justiça é realizar essa distribuição, agir com justiça, é portanto, aplicar o direito. 
Justo = direito. É uma concepção bem menos idealista do que a princípio 
consideramos. É o direito que estabelece o que é devido a cada um de nós. Essa 
distribuição pode variar. 
 
- “Ajustiça é a constante e perpetua vontade de dar a cada um seu direito.” (Ulpiano - 
Digesto) 
- “Os preceitos de direitos são viver honestamente, não lesar a ninguém e dar a cada 
um o que é seu.” (Ulpiano – Digesto). 
- “A justiça consiste na disposição constante da vontade em dar a cada o que é seu” 
(Tomás de Aquino). 
 
- Para essa concepção só é possível se pensar no direito como direito justo. Santo 
Agostinho diz que parece que não é possível definir o direito sem justiça. 
 
Obs. Definição e Tomás de Aquino recupera os ensinamentos de Aristóteles e dos 
juristas romanos. 
Justiça legal - justiça leva ao bem comum e o instrumento é a lei 
Justiça particular - relações entre indivíduos e sociedade-indivíduo 
 
e) DIVERGÊNCIAS SOBRE O CONCEITO DE JUSTIÇA: - Essas divergências surgem 
na modernidade. Esse desenvolvimento se dá com as especulações dos sofistas e o 
pensamento que sai vitorioso no final da antiguidade grega é o pensamento platônico 
aristotélico. Essa concepção aristotélica de justiça permanece sendo a ideia de 
justiça por excelência até o fim da idade média. Apenas na modernidade que essa 
concepção passa de fato a ser questionada. Na modernidade há uma série de eventos 
e condições que resultam de um ambiente de relativismo. Com o advento da era 
moderna acontecem uma série de coisas que levam o homem ao relativismo. O 
homem moderno possui uma série de dúvidas. A reforma protestante é um evento 
importante, que abre a modernidade. Movimentos culturais, como o renascimento 
rompe com uma ordem que era uma ordem estável, que era a ordem medieval. Esses 
eventos fazem com que o homem careça de certeza. A ideia de que a igualdade era o 
cerne da justiça passa a ser questionada. 
 
Grotius - mesmo que deus não existisse o direito natural continuaria incólume, pois 
seu fundamento não é deus, mas a razão do homem. 
 
- Qual é o conceito tradicional de justiça? A definição clássica foi aquela definição 
elaborada a partir da formulação teórica de Aristóteles combinada com aquilo que foi 
produzido pelos juristas romanos: justiça é dar a cada um o que lhe é devido, ou dar a 
cada um o que é seu. Essa concepção permanece inabalada até a modernidade. 
Apenas na modernidade surgem fissuras nessa concepção clássica de justiça. 
 
- Na modernidade acontece uma série de eventos que levam à relativização da ideia 
clássica de justiça. O homem moderno é um homem para o qual o relativismo a 
respeito das coisas é muito mais próximo da modernidade do que dos antigos. 
 
- Essa ideia de justiça clássica que se encontrava bem estabelecida começa e ser 
relativizada, porque o homem moderno é um homem cheio de dúvidas, ele tem dúvidas 
sobre a possibilidade de se conhecer de fato a ideia de justiça. Explicações tradicionais 
a respeito do que é justiça passa a não fazer mais sentido. A ideia de caridade e amor 
passa a ser muito importante para a ideia de justiça. 
 
- Essa série de questionamentos leva à necessidade de se produzirem concepções que 
busquem rivalizar com a explicação clássica e tradicional a respeito da justiça. É nesse 
ambiente da modernidade que surgem as divergências a respeito do conceito de 
justiça. 
 
Concepções divergentes (MODERNAS DE JUSTIÇA): 
 
a) Concepção de JUSTIÇA DA ESCOLA DO DIREITO NATURAL: (Grotius - Locke - 
Puffendorf) 
 
Obs. Há diferença entre o direito natural antigo e o direito natural moderno. 
 
- A escola do direito natural ou jusnaturalismo diz que a justiça pode ser alcançada a 
partir da concepção do que significa natureza. Portanto, o justo será aquilo que é 
adequado à ideia de natureza, ao passo que o injusto é aquilo que não é adequado à 
concepção de natureza. Nesse sentido a escola do direito natural considera que a 
justiça pode ser deduzida a partir daquilo que nos entendemos por natureza. A 
conduta justa é aquilo que está em conformidade com a natureza. E a conduta injusta é 
aquilo que está em desconformidade com a natureza, é aquilo que viola a natureza das 
coisas. Se o direito positivo não estiver em acordo com a natureza será um direito 
injusto. 
 
- A escola do direito natural tem que julgar ser capaz de conhecer o que significa 
natureza. É possível a partir da nossa capacidade racional, é possível se chegar ao 
conhecimento daquilo que é a natureza do homem. 
Ex. Rosseau é um autor que se encontra no contexto dos jusnaturalistas. O elemento 
básico que caracteriza a natureza humana pode ser expressa pelo valor da liberdade. 
A liberdade é aquilo que há de mais essencial no homem. A liberdade é algo 
inalienável, o homem não pode abrir mão da sua liberdade, porque se ele faz isso, ele 
deixa de ser homem. Ele diz que uma legislação justa, ou uma lei justa é aquilo que 
está em conformidade ou que deriva da vontade geral. Ou seja, para uma lei ser justa, 
ela deve ser produzida pela vontade geral, que é a vontade de uma coletividade e não 
pela vontade de um monarca absoluto, como se dava no passado. Ex. Locke dizia que 
um homem demanda um espaço seu - o que “fundamenta” o direito de propriedade. 
Princípio da soberania popular veio da liberdade, que é inalienável e confere 
participação política. A pretensão era formar um direito natural puramente 
racional - Grotius - o problema do direito é tão abstrato quanto os problemas da 
matemática e queria algo tão racional. CRITICA - criaram um direito de gabinete 
esquecendo do direito real - concepções de Aristóteles não era exatamente 
racional, mas admitia um como as coisas nos são dadas. 
 
b) CONCEPÇÃO DE JUSTIÇA DO UTILITARISMO: 
 
- O utilitarismo é uma concepção filosófica que fez muito sucesso sobretudo no 
ambiente cultural anglo-saxão. Ele busca explicar os conceitos ligados à moral e à 
política. Ela também se preocupa com o fenômeno da justiça. Para o utilitarismo a 
justiça pode ser compreendida a partir de um princípio básico, que é o princípio básico 
da concepção utilitarista. 
 
PARA O UTILITARISMO TODOS OS SERES HUMANOS ESTÃO SUBMETIDOS À 
REGRA - BUSCA PELO PRAZER - REPULSA PELA DOR. O GÊNERO HUMANO 
ESTÁ SUBMETIDO A DOIS SENHORES O PRAZER E A DOR - PRINCÍPIO DA 
SATISFAÇÃO, DA FELICIDADE, DO BEM ESTAR. 
 
Busca o maior saldo líquido de satisfação. Ponto máximo - o maior número de 
bem estar. 
 
 É o princípio da satisfação. Esse princípio foi elaborado por um filósofo chamado 
Jeremy Bentham. O princípio da satisfação diz algo a respeito dos seres humanos, a 
respeito da natureza do homem. Como o homem age em coletividade? Qual é a razão, 
qual é o motor das ações humanas, no que se refere à moral e à política? A causa 
última das ações humanas no campo da moral e da política é o princípio da satisfação 
que consiste no seguinte: nós seres humanos sempre agimos com base na seguinte 
ideia: nós devemos buscar o que nos é prazeroso, ao mesmo tempo que devemos 
evitar o que nos causa dor. Os seres humanos agem sempre no sentido de buscar 
prazer e evitar a dor. A partir desse princípio básico os utilitaristas dizem que a justiça 
deve estar ligada à busca pelo prazer, à busca por um bem estar. Se é assim, a 
concepção de justiça do utilitarismo está ligada á ideia de busca pelo bem estar da 
coletividade. Na concepção utilitarista temos uma sociedade justa no momento em que 
foi atingido o grau máximo de bem estar ou grau máximo de satisfação da sociedade. 
O Estado tem que estar direcionado de maneira a levar o máximo de bem estar 
possível. 
 
- Utilitarismo: “a sociedade está ordenada de forma correta e, portanto, justa, quando 
suas instituições mais importantes estão planejadas de modo a conseguir o maior saldo 
líquido de satisfação obtido a partir da soma das participações individuais de todos os 
seus membros” (Henrry Sidgwick).- Críticas da concepção utilitarista: esse princípio da satisfação é muito difícil de ser 
aferido. Como seria feito essa medida de fato? O que satisfaz cada individuo pode 
variar. Uma segunda crítica seria mais profunda: essa crítica diz que a concepção 
utilitarista de justiça levada às suas últimas consequências fatalmente gerará uma 
condição muito injusta e muito ruim para uma determinada parcela da população. Se a 
justiça para o utilitarismo é o ponto em que nos alcançamos de máxima satisfação, isso 
quer dizer que se ordenar determinada sociedade de um modo que 70% dessa 
sociedade encontre a máxima satisfação possível ao passo que 30% seja sacrificada 
ao trabalho escravo, mas que no entanto essa sociedade atinja o ponto máximo de 
satisfação, para o utilitarismo não há problema. Para esses outros autores que 
criticam essa posição utilitarista, eles dizem que o utilitarismo é uma concepção 
que não leve a sério a dignidade das pessoas, que não leva a sério a diferença 
entre as pessoas. Para o utilitarismo seria possível sacrificar uma parcela da 
população se esse sacrifício levasse uma satisfação à maior parte da sociedade. Mas 
todos os seres humanos possuem a mesma dignidade, portanto não é possível 
sacrificar alguns em prol de muitos. 
 
c) CONCEPÇÃO DE JUSTIÇA DE KELSEN: Kelsen se preocupou muito em saber o 
significado de justiça. Mas a sua concepção de justiça não é associada às definições 
clássicas. 
 
Justiça seria um valor e não seria abarcada como objeto da ciência jurídica - a ciência 
do direito exclui a justiça e se baseia na norma jurídica. 
 
- Kelsen diz que a justiça é um valor não científico, não é algo que pode ser estudado 
enquanto ciência. Essa conclusão é importante porque a pretensão de Kelsen a 
respeito do direito era compreender o direito de um modo científico. Era fazer ciência 
do direito. Essa ciência do direito estudaria o direito a partir da metodologia científica. 
Essa busca por estudar o direito a partir da metodologia científica leva Kelsen a 
redigir a teoria pura do direito. As mais diversas ciências ao longo do século XIX 
tentaram incorporar para si o direito, tentaram acabar com a possibilidade de haver 
uma ciência autônoma do direito. Surgiram analises feitas a respeito do direito pela 
via da economia, pela via da política, pela via da sociologia, etc. Kelsen pretendia 
na verdade fundar uma ciência do direito independente das outras ciências. 
Kelsen - os valores são relativos - certeza somente pelo método científico. 
 
Influência da neutralidade valorativa de Max Weber - justiça, bem comum, não há 
como se estabelecer certeza e verdade sobre valores. O problema da justiça - livro de 
Kelsen - grupo de estudo de Weber - condição de participar era não emitir juízo de 
valor. 
 
Mas para isso ele precisava estudar o direito com base numa metodologia científica. A 
metodologia científica seria exatamente a metodologia desenvolvida pelas ciências 
naturais ao longo do século XIX, mas essa metodologia envolve comprometimento com 
a realidade dos fatos. Ao adotar essa metodologia a conclusão que Kelsen vai chegar a 
respeito da justiça é de que a justiça pode ser estudada, mas a justiça não pode ser 
estudada dentro da ciência do direito, porque não se pode fazer ciência sobre justiça. A 
justiça é essencialmente um valor relativo, ou seja, a justiça absoluta é impossível. Ele 
diz que não é possível aplicar ao estudo da justiça a mesma metodologia que aplica 
para conhecer, por exemplo, a dilatação dos metais. Se busca estudar como os metais 
se dilatam, se chega a um resultado certo. Pela observação,pela experimentação é 
capaz de dizer que um pedaço de alumínio a aquecido a certas condições, vai se 
dilatar tantos centímetros. Agora pode aplicar a mesma metodologia ao estudo da 
justiça? Não, porque a justiça é algo essencialmente subjetivo, varia de momento 
histórico para momento histórico, de cultura para cultura, de pessoa para pessoa. Os 
valores não são científicos. Os valores são sempre relativos, ou seja, é impossível 
se obter uma explicação única a respeito dos valores. Nesse sentido Kelsen segue um 
autor muito importante para as ciências humanas que é Max Weber. Ele diz que não 
podemos fazer juízo de valor, o que nos cabe é tão somente descrevê-los. Não 
temos a capacidade de julgar se um valor é superior ao outro. Não há um 
verdadeiro, não há um único. A conclusão que Kelsen chega é que a justiça absoluta é 
impossível, a justiça é sempre relativa. A justiça tem a ver com tolerância, com um 
ambiente que permita a propagação das ideias. 
 
JUSTIÇA ABSOLUTA NÃO SERIA POSSÍVEL, APENAS SERIA A JUSTIÇA 
RELATIVA (INDIVIDUAL) 
 
- Kelsen também realiza duras críticas a dois autores tradicionais dentro da teoria da 
justiça. Ele realiza críticas á concepção Platônica e á concepção Aristotélica de justiça. 
 
Sobre Platão Kelsen diz que a concepção de justiça é autoritária, que encontramos por 
trás dela uma concepção anti-democrática de Estado - pois todos deveriam obedecer 
às ordens dos sábios. A concepção de justiça de Platão leva à eliminação de liberdade 
dos indivíduos. O estado justo que Platão elabora é um Estado que ordena tudo dentro 
da sociedade, que não deixa ao individuo uma margem de liberdade. Platão concebia 
esse estado como um estado que pegava as crianças recém nascidas e criadas pelo 
próprio estado, fora de sua família. Ele concebia a abolição da família. Não era dada 
margem aos indivíduos para que eles escolhessem o que deviam fazer. Isso deveria 
ser manifestado pelo Estado. 
 
- Kelsen diz a respeito da concepção Aristotélica que a explicação era conservadora, 
porque tão somente reforçava os valores vigentes naquele momento. Nesse sentido ela 
não é absoluta, ela simplesmente manifesta as concepções daquele momento de 
Aristóteles. 
 
- Depois de todas essas críticas, Kelsen realiza a crítica derradeira a respeito da 
concepção clássica de justiça. Ele diz que: “dar a cada um aquilo que é seu é uma 
definição totalmente vazia, por a questão decisiva – o que é realmente que cada um 
pode considerar como seu – permanece sem resposta.” 
 
- Não há concepção Kelseniana, justiça absoluta. 
 
- Ainda temos outros autores modernos que realizam criticas importantes sobre a ideia 
de justiça. Um deles é Alf Ross: “Uma pessoa que sustenta que certa regra ou conjunto 
de regras – por exemplo, um sistema tributário – é injusto não indica nenhuma 
qualidade discernível nas regras; não apresenta nenhuma razão para sua atividade. 
Simplesmente se limita a manifestar uma expressão emocional. Tal pessoa diz: Sou 
contra essa regra porque ela é injusta.” – o termo injusto é um termo que está muito 
mais ligado às emoções do que à uma explicação racional. O termo justiça é usado 
nesse sentido, para obtenção do covencimento. 
 
CONCEPÇÃO DE John Rawls: é um autor norte-americano que foi professor de 
Havard e influenciou muito a atual teoria do direito e a atual filosofia do direito. Ele 
escreveu um livro chamado “Uma teoria da justiça”. Nesse livro ele busca 
reintroduzir aquela explicação contratualista desenvolvida ao longo do século 
XVII e século XVIII só que sobre novas bases, de maneira mais elaborada. Rawls 
representa um retorno ao método de explicação desenvolvido pelo contratualismo. Ele 
busca realizar na sua obra uma tentativa de conciliar os três valores da revolução 
francesa: igualdade, liberdade e fraternidade. Ele percebe que nos últimos 200 anos, 
ou a liberdade preponderou sobre os demais e nunca houve uma coordenação entre 
esses três valores importantes. Ninguém nunca foi capaz de conciliá-los. Ele tenta 
desenvolver elaborando o que ele chama de dois princípios de justiça. É uma 
explicaçãode como conciliar liberdade, igualdade e fraternidade. 
 
Princípios de John Rawls: 1. Cada pessoa tem o mesmo direito inaliável a um 
sistema plenamente adequado de liberdades fundamentais iguais que seja compatível 
com um sistema idêntico de liberdade para todos. 2 As desigualdades sociais e 
econômicas devem satisfazer duas condições: primeira, elas devem estar vinculadas a 
cargos e funções abertos a todos em condições de igualdade equitativa de 
oportunidades; segundo delas devem redundar no maior benefício possível para os 
membros menos privilegiados da sociedade. 
 
- No primeiro princípio encontramos a ideia de liberdade e a ideia de igualdade na 
liberdade. As desigualdades sociais de econômicas podem ser aceitas, mas para que 
isso possa ser aceito precisamos de duas condições: os cargos e as funções devem 
estar abertas à todos, em condições de igualdades equitativas de liberdade. Essas 
desigualdades devem ser estabelecidas de modo a gerar o maior benefício possível 
para os membros menos favorecidos na sociedade. Essa ideia está ligada à 
fraternidade e solidariedade. 
 
Posição original - termo que substitui a ideia do contrato social. Instrumento para 
raciocinar sobre a justiça. Fundamento racional para obtenção dos princípios da justiça. 
Condições iniciais - Rawls quer fugir da desigualdade que nos encontramos - ex. a 
família - país - estado - conhecimento - altura 
 
Vel de ignorância - antes do acordo as pessoa não sabem, não têm o conhecimento 
das situações fáticas. 
 
2. CONCEITO DE DIREITO: 
 
- De início podemos dizer que não há uma definição única de direito. Uma definição 
única de direito é algo impossível. O que existe de fato é uma série de definições 
possíveis do direito. Existem várias definições daquilo que define o direito. As 
concepções de cada um dos autores são concepções diferentes, priorizam um aspecto 
do direito. 
 
Ex. jusnaturalismo - conceito relacionado a valores morais - análise do direito tão 
somente pelo enfoque valorativo 
Ex. positivismo - analisa o direito pelo enfoque normativo 
Ex. realismo - analisa sobre enfoque fático - direito é o que a suprema corte diz que é. 
- Não obstante à divergência da definição sobre o que é o direito, o fato é que podemos 
identificar alguns elementos que são elementos perenes, fixos, que podem nos servir 
de guia a respeito daquilo que significa o direito. Esses elementos são: 
 
a) O direito é uma ordem necessária: o direito é uma exigência da vida em 
comunidade. Kant diz que se todos nós fossemos anjos, não haveria necessidade do 
Estado e nem do direito. O fato é que as coisas não são assim e são elas, o direito é 
uma exigência da vida em comunidade. A vida em comunidade, a existência em 
sociedade pede a existência de determinada regras de convivência. O direito sempre 
existiu, desde o momento em que existe sociedade humana, existe o direito. O direito 
existe mesmo antes de haver código, de haver escrita. Nesse sentido o direito aparece 
como um conjunto de regras que regula a existência em sociedade. O direito surge dos 
conflitos que acabam surgindo quando se vive em comunidade. Quando convivem 
duas pessoas dentro de um apartamento, já dá conflito, imagina uma pluralidade de 
pessoas! O direito surge para solucionar esses conflitos. Essa ideia de que o direito é 
uma ordem necessária ela é expressa por uma frase latina: “Ubi societas ibi ius” – onde 
há sociedade há também o direito. O direito é algo que a existência em sociedade, que 
a existência em comunidade necessita. Esse é o primeiro elemento que precisamos 
compreender a respeito do conceito de direito. 
 
b) Direito como regra de conduta: é uma decorrência do fato de o direito é uma 
exigência da vida em sociedade. Se há necessidade de se estabelecer um conjunto de 
regras para a vida em sociedade, há necessidade de se estabelecer uma norma de 
conduta. O direito é, portanto, uma norma de conduta. O direito é uma regra social 
entre outras. O direito existe para nos dizer como é que nós devemos nos portar em 
sociedade. O direito é uma regra social. Ao lado do direito há outras regras sociais que 
nos dizem como portar em sociedade, exemplo: etiqueta, modo de se vestir, costumes, 
moral, regras religiosas. 
 
- Temos algumas normas sociais: normas religiosas, costumes, moral, etiqueta e o 
direito. Todas essas são normas de como se portar em comunidade. Mas a frente 
vamos buscar compreender o que difere o direito dessas outras normas sociais. O que 
torna o direito diferente da moral? Todas essas normas sociais pertencem ao plano do 
dever ser. Esse plano do dever ser também é chamado por alguns autores de plano do 
normativo. O direito é uma norma social que se encontra como todas as normais 
sociais no plano do dever ser. O plano do dever ser não se confunde com o plano do 
ser. São planos diferentes. No plano do ser, temos as leis naturais. As leis naturais não 
se confundem com as normas sociais. Há um plano de leis que nos são dadas pela 
natureza. Mas há um outro plano que é algo que advém da vontade humana, que é 
fruto das convenções humanas. O direito é uma ordem necessária que regula as 
relações sociais. Essa ordem necessária surge para nós como sob um aspecto 
normativo, como uma norma social, norma social essa que pertence ao plano do dever 
ser. 
 
c) O direito é um termo polissêmico: Um termo polissêmico é um termo que 
possui vários sentidos, vários significados. O termo direito, quando utilizado por nós, 
pode estar sendo utilizado de vários sentidos, com várias significações. O direito pode 
ser utilizado, por exemplo, no sentido de justiça, direito positivo, ciência do direito, 
direito no sentido legal. Posso estar utilizando o termo direito como sinônimo da 
concepção de justiça, no entanto posso utilizar o termo direito como sinônimo de 
ciência do direito, ou querendo significar direito objetivo, o ordenamento jurídico. Posso 
também utilizar no sentido de direito subjetivo. Há autores que também chamam a 
atenção para um uso desse termo direito num sentido mais ideológico ainda, quando 
utilizamos palavras como conservador ou liberal, ou quando utilizamos o termo 
injustiça, esses termos carregam um sentido ideológico, uma carga emotiva, no sentido 
de que a principal preocupação é de convencer, de chamar atenção e não com o 
conteúdo de fato. O direito pode ser utilizado de diversos modos, de diversas maneiras, 
com várias significações possíveis. 
 
d) Etimologia da palavra direito: 
- A ferramenta da etimologia é algo que muitas vezes é algo para nós, quando 
queremos compreender aquilo que queremos estudar. A etimologia dá a primeira ideia 
do que a palavra quis expressar. É a ideia mais básica que esse termo expressa. 
 
Direito vem de directum: essa palavra vem do latim tardio. Dessa palavra teria vindo 
o termo direito em português. Essa palavra directum teria vindo do termo latino dirigere. 
Essa palavra é o particípio do verbo dirigir. Dirigere pode ser traduzido como dirigido. A 
ideia básica é que direito tem a ver com dirigir, regular os rumos de uma 
sociedade. Essa é a primeira explicação. Mas ainda há uma segunda explicação que é 
dada por um autor chamado Sebastião Cruz: ele diz que a palavra direito veio da 
junção de dois termos do latim: derectum. O termo “de” em latim passa a ideia de total, 
de totalmente e “rectum” passa a ideia de retidão. Derectum quer dizer totalmente reto, 
absolutamente reto. Esse autor diz que a etimologia dessa palavra nos remete a um 
dos símbolos tradicionais o direito que é a balança, quando o fiel da balança está reto, 
as coisas estão equilibradas, há nesse momento igualdade. A etimologia dessa palavra 
nos ajuda a compreender quem um elemento essencialdentro dessa palavra é a 
igualdade. 
 
- Há uma outra palavra que era bastante utilizada no latim e que originou uma série de 
palavras, o “ius” dessa palavra, veio justiça, justo, jurisprudência, jurisdição, juiz, etc. 
Essa palavra é a mais antiga no latim para se referir a direito. Ela era tanto sinônimo 
de direito, como de justiça. Depois de realizar essa análise etimológica da palavra 
direito, temos então a condição de perceber alguns elementos essenciais no que se 
refere o direito. O direito é uma norma social, tem a ver com a busca entre a igualdade 
com as pessoas. 
 
Etimologia - yeus sânscrito ou rek-to - que originou right ou rechit - tem a ver com 
ordem reta, harmonia social. 
 
 
e) Correntes do pensamento jurídico: 
1) Pensamento jurídico clássico: (Gregos e Romanos e Escolástica) é embasado em 
Aristóteles e São Tomáz de Aquino – direito = aquilo que é devido, ou seja, é igual ao 
justo. Direito é igual àquilo que é justo, que é devido. É um raciocínio circular. Nesse 
sentido o direito pode ser definido como aquilo que é devido a cada um. Realizar a 
justiça é dar a cada um o que é seu. Fazer o direito é realizar a justiça. 
- Celso (jurista romano): o direito é a arte do bom e do justo. 
 
2) Pensamento jurídico moderno: obs. o jusnaturalismo moderno é diferente do 
jusnaturalismo antigo. 
2.1) Jusnaturalismo (sec. XVII e XVIII): o justnaturalismo diz que o direito é igual à 
justiça. A justiça é a conformidade com a natureza humana. O jusnaturalismo pensa o 
direito a partir de uma antítese entre direitos naturais e direitos positivos. O direito 
natural se encontra acima do direito positivo, é fundamento de validade do direito 
positivo, de modo que se o direito positivo viola o direito natural, o direito positivo é 
injusto, não é direito (Locke - direito a resistência e direito à revolução - 
influenciou a revolução americana). O direito positivo é justo na medida em que ele 
está em conformidade com o direito natural. Essa natureza é conhecida através da 
razão. Para os jusnaturalistas somos capazes de compreender a natureza do homem. 
Essa concepção, essa crença dos jusanturalistas nessa capacidade de gerar todo um 
sistema jurídico foi posteriormente muito criticada por vários autores. O jusnaturalismo 
renuncia a dimensão fática do direito, julga ser capaz de fundar um direito tão somente 
racional. Os críticos vão dizer que o direito não é fruto tão somente da razão. Essa é 
uma crítica importante que se fez com relação ao jusnaturalismo. O problema do direito 
está ligado ao da matemática. A matemática é uma das ciências mais abstratas. 
Leibniz e Grocio (Grotius) diziam que a ciência do direito não depende de fatos, mas 
sim de demonstração rigorosamente lógicas. 
 
Obs. o direito natural dos jusnaturalista deduziam direitos da razão. Princípios básicos 
da moralidade e do direito seriam alcançados a partir do uso da racionalidade. Foram 
criticados pois acabam renunciando a vida, a experiência, a concretude do direito para 
pensa-lo - afasta da realidade. Escolas de gabinete. 
Contrato social - Hobbes, Locke, Kant - justificativa racional para existência do estado 
e do direito. No estado de natureza as pessoas viviam sem ordem e amarras, 
insegurança. 
 
Obs. o romantismo alemão se contrapunha ao iluminismo. 
Iluminismo - razão 
Romantismo - tradicionalismo 
 
Hobbes - não é a verdade, mas a autoridade que faz uma lei. O direito é fruto do poder 
político. É conta a tese de que o direito deve ser deduzido da razão ou da justiça - mas 
de forças sociais e da tradição. 
 
2.2) A escola histórica do direito (século XIX): ela faz parte de um movimento maior 
que é um movimento de reação ao iluminismo (romantismo). É um movimento que se 
busca contrapor às conclusões do iluminismo. Busca-se as explicações racionais ao 
invés de dar explicações religiosas. Se afasta das explicações tradicionais e passa a 
explicar a cultura na razão. O romantismo vai no sentido contrário, tem o objetivo de 
recuperação da tradição. Os românticos buscam se voltar para a tradição. A escola 
histórica do direito é uma reação ao jusnaturalismo. O jusnaturalismo é no campo do 
direito a expressão da cultura iluminista. O iluminismo deu no direito o jusnaturalismo. 
A escola do direito é uma proposta de se fundar um direito racional, um direito que não 
esteja associado à uma visão da tradição, a uma visão histórica. Um autor chamado 
Burke e um Frances chamado De Maistre dão exemplos de uma reação ao 
jusnaturalismo. Os direitos do homem são uma produção, uma elaboração da escola 
do direito natural. Os direitos do homem são abstrações, não fazem parte da nossa 
realidade. De Maistre dizia que não há o homem que os jusnaturalistas entendem que 
há para poder dizer que há os direitos do homem. O conceito de homem não existe, a 
cultura molda o individuo. 
 
- Dentro da escola história do direito o autor mais importante, o principal autor é 
Savigny, ele cria um termo “espírito do povo” (Volks geist) para explicar a sua 
concepção de direito. Ele diz que a principal fonte do direito é o espírito do povo, o 
direito vem daí. O direito não vem de abstrações teóricas, o direito vem das práticas 
costumeiras, das práticas cotidianas de determinada cultura, de determinado povo, é 
criação do povo. Assim dentro do direito temos que buscar um consenso entre essa 
vontade do povo criadora do direito com uma vontade racional que existe nas mentes 
dos teóricos e legisladores. Savigny também se tornou famoso por causa das grandes 
codificações. A codificação engessaria o direito. A codificação iria contra a natureza do 
próprio direito. Thibault dizia que a codificação era necessária para o direito. O mérito 
que os autores apontam na concepção da escola histórica do direito é reconhecer a 
condicionalidade histórica do direito. O direito é fruto de processos históricos. Nesse 
momento a história é colocada de fato dentro do estudo do direito. 
 
Kelsen recusa a justiça na ciência do direito pois não poderia ser lhe aplicada as 
mesmas experimentações da dilatação dos metais. 
 
2.3) Positivismo jurídico: surge no século XIX e mantém a sua força como corrente 
que prevalece dentro do pensamento jurídico até a primeira metade do século XX. O 
positivismo jurídico diz que o direito é igual à lei. O direito é igual à norma jurídica. A lei 
é em sentido amplo. Buscavam o direito cientifico - próximo das ciências naturais - 
experimentações e certezas. 
 
- Thomas Hobbes para muitos é o pai do positivismo: “não é a verdade mas sim a 
autoridade (o poder) que faz as leis.” – essa frase é fundamental para se entender a 
posição do positivismo em relação ao direito. A lei e o direito não é direito porque é 
expressão de uma verdade. A explicação de Hobbes é fundamental para entender a 
diferença de postura entre o positivismo e o jusnaturalismo. O direito é igual à lei 
positiva, ou seja, direito é apenas aquilo que é fruto da vontade estatal. Não há uma lei 
natural, fruto da razão, verdade absoluta. A postura positivista pode ser compreendida 
a partir de uma recusa do positivismo às explicações metafísicas do direito. 
- A metafísica para ser compreendida deve partir de uma análise etimológica do termo. 
A palavra metafísica é composta de duas palavras: meta e física. Metafísica é o que 
está acima do sensível, acima do natural. O que está acima do sensível são os valores. 
Em última análise o positivismo busca uma explicação do direito a partir de valores. No 
campo do direito a explicação deve ser de índole sociológica e não uma explicação que 
se refira à valores como a justiça. A causa real do fenômeno jurídico é a palavra poder. 
Em última analise o que se diz é que o direitoé igual ao poder. Como um exemplo 
desse tipo de explicação, podemos tratar mais uma vez da teoria de Kelsen. Kelsen se 
propõe em primeiro lugar a conhecer o direito como ele realmente é. O direito não deve 
ser pensando como abstrato ou puramente racional. Para fazer isso, Kelsen procura 
conhecer o direito de modo científico ou do modo como ele julgava ser a metodologia 
científica. Ao aplicar essa metodologia que ele julgava ser científica, ele escreve a 
teoria pura do direito. Para fazer ciência do direito tinha que criar um objeto que fosse 
um objeto de estudo próprio do direito, daí o nome teoria pura. A ciência do direito não 
pode se confundir com ciência, moral, filosofia e economia. Se eu quero criar uma 
ciência do direito, eu tenho que criar uma teoria que crie o direito tão somente pelo 
enfoque jurídico. Cada ciência tem o seu objeto de conhecimento próprio. O objeto de 
estudo próprio do direito é a norma jurídica. Direito é norma jurídica. Kelsen é chamado 
de normativismo jurídico, porque ele busca reduzir o conhecimento do direito ao 
conhecimento da norma jurídica. Kelsen busca compreender porque uma norma é 
considerada direito e porque uma norma de um assaltante não é. Essa explicação de 
Keslen vai se colocar em oposição á uma explicação tradicional dentro do direito que é 
uma explicação dada por santo Agostinho. Santo Agostinho dizia que um Estado sem 
justiça não passa de um bando de assaltantes, de um bando de ladrões. Para definir o 
direito não pode abrir mão da justiça. Kelsen parte do mesmo exemplo dado por 
Agostinho quando ele se refere à uma discussão entre Alexandre Magno e um Pirata. 
Agostinho conta que Alexandre incomodado pelo fato de que esse pirata com um navio 
estava causando muitos distúrbios em determinada área, interpelou o pirata e pediu 
para que ele parasse. Um reino injusto, mesmo que produza normas, não estará 
produzindo o direito. Kelsen parte dessa relação entre a ordem que é dada pelo Estado 
e a ordem que é dada pelo bandido, ele se pergunta porque a ordem dada pelo Estado 
é qualitativamente diferente da ordem dada pelo bandido. A ordem dada pelo 
representante do Estado é uma ordem que tem um caráter objetivo. É uma ordem que 
está fundada em última análise por uma ordem fundamental, ela está fundada por um 
ordenamento jurídico. Ele se encontra além da vontade daquele que dá a ordem. É um 
elemento objetivo e não um elemento subjetivo. A ordem do bandido é uma ordem que 
tem um caráter apenas subjetivo, não está fundada em um ordenamento jurídico, mas 
sim na vontade do bandido. Por isso ela tem um sentido subjetivo. 
 
Kelsen - ciência do direito - metodologia própria - estudo da norma jurídica. 
Ciência política - óptica do poder 
Ciência jurídica - norma jurídica 
 
Crítica - Kelsen quis reduzir o fenômeno normativo à norma - para Miguel Reale trata-
se de visão reducionista. 
 
Um reino sem justiça é um grande bando de assaltantes - Santo Agostinho - não seria 
possível direito sem a justiça - 
 
Direito só é válido quando globalmente eficaz. Uma ordem pode ser jurídica ou não - 
ex. a ordem de um policial é considerada jurídica e a ordem de um assaltante não é 
jurídica - o Estado é o Direito - e estado é quem tem poder para estabelecer normas - 
se o bando estabelecer norma seria estado - ex. Argélia, Tunísia, viviam da pirataria, 
estados criminosos - CONCLUSÃO - QUALQUER CONTEÚDO PODE SER DIREITO. 
 
- A condição última da validade do direito é que o direito seja globalmente eficaz, ou 
seja, para um direito ser válido, para uma norma jurídica ser válida, não basta que ela 
seja fundada numa ordem de caráter objetivo. O ordenamento jurídico só é 
ordenamento jurídico porque ele é globalmente eficaz, ou seja, porque há por trás dele 
alguém que tem poder para fazer com que ele seja cumprido, do modo descrito. Se 
esse grupo mafioso adquire mais poder do que o próprio estado, esse grupo passa a 
ser o próprio estado. Para Kelsen é possível que um grupo de bandidos possam criar 
um estado. Se em última análise a condição última da validade é a eficácia, chegamos 
a conclusão de que qualquer conteúdo pode ser direito. Para que uma norma jurídica 
seja direito, não é preciso que ela seja justa, é preciso que ela tenha um poder que seja 
capaz de fazer ela valer. A afirmação de que qualquer conteúdo pode ser direito 
escandalizou algumas pessoas. Alguns autores chegaram a dizer que Kelsen teria 
contribuído para os eventos que foram testemunhados durante a segunda guerra 
mundial. O fato é que na vida real, Kelsen era um democrata, fugiu do nazismo e tinha 
uma preocupação grande com democracia e liberdade. 
 
Hart e Austin são mais conhecidos positivistas anglo saxões. 
 
2.4) Pós Positivismo: surge a partir da segunda metade do século XX, com o fim da 
segunda guerra mundial. Na segunda guerra mundial, uma série de atrocidades foram 
cometidas, entre elas a mais conhecida foi o holocausto. Depois da segunda guerra 
mundial há uma tentativa de estabelecer ferramentas, instrumentos para que os atos 
que ocorreram durante a segunda guerra mundial não voltassem a acontecer. Surge 
dentro do direito um movimento que aproxima o direito da moral. A concepção que se 
passou a ter após todos os eventos da segunda guerra mundial era de que o 
positivismo jurídico acabou contribuindo para os atos horríveis da segunda guerra 
mundial. Após a segunda guerra passa a ocorrer uma tentativa de recuperação da 
justiça e da moral dentro do pensamento jurídico. 
- Conceito de pós positivismo: o pós positivismo é um novo paradigma concebido no 
âmbito da teoria jurídica de contestação às insuficiências, aporias e limitações do 
positivismo jurídicos, que reflete em larga medida uma ideologia herdado do estado de 
direito do século XIX. 
- Esse novo paradigma tem a ver com a contestação às insuficiências, porque o 
positivismo jurídico reflete em larga medida uma ideologia do século XIX, a ideologia de 
que o direito é legislação, de que direito é lei. No século XIX o juiz era a boca da lei. O 
juiz não cria o direito, o direito é criado pelo processo legislativo. Esse conceito de pós 
positivismo jurídico é algo que ainda está sendo elaborado, portanto não é uma 
corrente de pensamento jurídico que se encontra acabada. Ela ainda está sendo 
pensada. 
 
- Algumas das bases teóricas da corrente do pós positivismo: Radbruck, Habermans, 
Rawls. Dworkin, Alexy. 
 
- O pós positivismo busca realizar o rompimento com o positivismo jurídico. Esse 
rompimento se dá no sentido de que é preciso romper com a conclusão de que 
qualquer conteúdo pode ser direito. O pós positivismo refuta isso. Precisa haver um 
mínimo ético. Há um autor alemão chamado Höffe que diz exatamente isso, é 
necessário para que possamos considerar o ordenamento jurídico como direito, que ele 
contenha o mínimo de eticidade. Mas para dizer isso é preciso acreditar que exista o 
mínimo ético. Em todas as sociedades há determinadas regras que encontramos em 
todas as sociedades. A regra de que os pactos devem ser cumpridos, a regra de que o 
dano deve ser recomposto, a regra de que matar um ser humano tem o valor diferente 
de valor um animal, determinados comportamentos como a proibição do incestos são 
encontradas em todas as sociedades. O pós positivismo se compromete com o mínimo 
ético. 
 
- Tércio Sampaio Ferraz Jr. diz que nós sabemos que um direito, uma norma jurídica, 
não deixa de ser válida por ser injusta. No entanto, apesar disso, parece também que 
para que possamos dar sentido ao direito, é preciso também da justiça. A justiça que 
dá sentido ao direito. Sem justiça o direito fica algo sem sentido. Se uma norma é 
injusta, ela é inválida. Muitos