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www.cers.com.br CARREIRA JURÍDICA Processo Penal – Aula 02 Renato Brasileiro 1 INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR II 5. Características do inquérito policial. Súmula vinculante n. 14 do STF: “É direito do de- fensor, no interesse do representado, ter acesso am- plo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. Lei n. 8.906/94 (redação dada pela Lei n. 13.245/16) Art. 7º São direitos do advogado: (...) XIV - examinar, em qualquer instituição respon- sável por conduzir investigação, mesmo sem procu- ração, autos de flagrante e de investigações de qual- quer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e to- mar apontamentos, em meio físico ou digital; Lei n. 8.906/94 (redação dada pela Lei n. 13.245/16) Art. 7º. São direitos do advogado: (...) §10. Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV. Lei n. 8.906/94 (redação dada pela Lei n. 13.245/16) Art. 7º. §12. A inobservância dos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advo- gado de requerer acesso aos autos ao juiz compe- tente. Lei n. 8.906/94 (redação dada pela Lei n. 13.245/16) Art. 7º. São direitos do advogado: (...) §11. No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos au- tos, quando houver risco de comprometimento da efi- ciência, da eficácia ou da finalidade das diligências. Lei n. 8.906/94 (redação dada pela Lei n. 13.245/16) Art. 7º. São direitos do advogado: (...) XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade abso- luta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investiga- tórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos; b) (VETADO). Razões do veto “Da forma como redigido, o dispositivo poderia levar à interpretação equivocada de que a requisição a que faz referência seria mandatória, resultando em em- baraços no âmbito de investigações e consequentes prejuízos à administração da justiça. Interpretação semelhante já foi afastada pelo Supremo Tribunal Fe- deral - STF, em sede de Ação Direita de Inconstituci- onalidade de dispositivos da própria Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994 - Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 1127/DF). Além disso, resta, de qualquer forma, assegurado o direito de pe- tição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, nos termos da alínea ‘a’, do inciso XXXIV, do art. 5o, da Constitui- ção.” 5.4. Procedimento inquisitorial. a. Investigação preliminar como procedimento sujeito ao contraditório diferido e à ampla defesa. Constituição Federal Art. 5º (...) (...) LV – aos litigantes, em processo judicial ou adminis- trativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recur- sos a ela inerentes; Constituição Federal Art. 5º (...) (...) LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegu- rada a assistência da família e de advogado; a.1. Exercício do direito de defesa na investigação preliminar: - Exercício exógeno: - Exercício endógeno: www.cers.com.br CARREIRA JURÍDICA Processo Penal – Aula 02 Renato Brasileiro 2 Lei n. 8.906/94 (redação dada pela Lei n. 13.245/16) Art. 7º. São direitos do advogado: (...) XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade abso- luta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investiga- tórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos; b) (VETADO). b. Investigação preliminar como procedimento inqui- sitorial. CPP Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apre- ciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusiva- mente nos elementos informativos colhidos na inves- tigação, ressalvadas as provas cautelares, não repe- tíveis e antecipadas. CPP Art. 107. Não se poderá opor suspeição às autorida- des policiais nos atos do inquérito, mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal. CPP Art. 306. (...) §1º Em até 24 horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de pri- são em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defen- soria Pública. Súmula vinculante n. 5: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. b.1. Lei n. 13.245/16 e a não alteração da natureza inquisitorial da investigação preliminar. Lei n. 8.906/94 (redação dada pela Lei n. 13.245/16) Art. 7º. São direitos do advogado: (...) XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade abso- luta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investiga- tórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos; b) (VETADO). Constituição Federal Art. 5º (...) (...) LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegu- rada a assistência da família e de advogado; Jurisprudência selecionada (julgados anteriores à Lei n. 13.245/16): STF: “(...) A documentação do flagrante prescinde da presença do defensor técnico do conduzido, sendo suficiente a lembrança, pela autoridade policial, dos direitos constitucionais do preso de ser assistido, co- municando-se com a família e com profissional da advocacia, e de permanecer calado”. (STF, Pleno, HC 102.732/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 04/03/2010, DJe 81 06/05/2010). STJ: “(...) É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o inquérito policial é procedimento inquisitivo e não sujeito ao contraditório, razão pela qual a realização de interrogatório sem a presença de advogado não é causa de nulidade. Ordem parcialmente concedida para garantir à paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação”. (STJ, 6ª Turma, HC 139.412/SC, Rel. Min. Maria The- reza de Assis Moura, j. 09/02/2010, DJe 22/03/2010). STF: “(...) Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito poli- cial, que não é processo, porque não destinado a de- cidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio. (...). Habeas corpus de ofício deferido, para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do in- quérito policiale a obtenção de cópias pertinentes, com as ressalvas mencionadas”. (STF, 1ª Turma, HC 90.232, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 18/12/2006, DJ 02/03/2007). www.cers.com.br CARREIRA JURÍDICA Processo Penal – Aula 02 Renato Brasileiro 3 b.2. Nulidade absoluta do interrogatório policial di- ante da inobservância do inciso XXI do art. 7º da Lei n. 8.906/94; Lei n. 8.906/94 (redação dada pela Lei n. 13.245/16) Art. 7º. São direitos do advogado: (...) XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade abso- luta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investiga- tórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos; b) (VETADO). b.3. Natureza inquisitorial e observância dos direitos fundamentais do investigado; STJ: “(...) Embora seja o inquérito policial procedi- mento preparatório da ação penal (HCs 36.813, de 2005, e 44.305, de 2006), é ele garantia "contra apressados e errôneos juízos" (Exposição de moti- vos de 1941). Se bem que, tecnicamente, ainda não haja processo – daí que não haveriam de vir a pelo princípios segundo os quais ninguém será privado de liberdade sem processo legal e a todos são assegu- rados o contraditório e a ampla defesa –, é lícito ad- mitir possa haver, no curso do inquérito, momentos de violência ou de coação ilegal (HC-44.165, de 2007). A lei processual, aliás, permite o requerimento de diligências. Decerto fica a diligência a juízo da au- toridade policial, mas isso, obviamente, não impede possa o indiciado bater a outras portas. Se, tecnica- mente, inexiste processo, tal não haverá de constituir empeço a que se garantam direitos sensíveis – do ofendido, do indiciado, etc. (...) Ordem concedida a fim de se determinar à autoridade policial que atenda as diligências requeridas. (STJ, 6ª Turma, HC 69.405/SP, Rel. Min. Nilson Naves, j. 23/10/2007, DJ 25/02/2008). ; STJ: “(...) Embora seja o inquérito policial procedi- mento preparatório da ação penal (HCs 36.813, de 2005, e 44.305, de 2006), é ele garantia "contra apressados e errôneos juízos" (Exposição de moti- vos de 1941). Se bem que, tecnicamente, ainda não haja processo – daí que não haveriam de vir a pelo princípios segundo os quais ninguém será privado de liberdade sem processo legal e a todos são assegu- rados o contraditório e a ampla defesa –, é lícito ad- mitir possa haver, no curso do inquérito, momentos de violência ou de coação ilegal (HC-44.165, de 2007). A lei processual, aliás, permite o requerimento de diligências. Decerto fica a diligência a juízo da au- toridade policial, mas isso, obviamente, não impede possa o indiciado bater a outras portas. Se, tecnica- mente, inexiste processo, tal não haverá de constituir empeço a que se garantam direitos sensíveis – do ofendido, do indiciado, etc. (...) Ordem concedida a fim de se determinar à autoridade policial que atenda as diligências requeridas. (STJ, 6ª Turma, HC 69.405/SP, Rel. Min. Nilson Naves, j. 23/10/2007, DJ 25/02/2008). ; c. Inquérito para fins de expulsão de estrangeiro. 5.5. Procedimento discricionário. Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade. Lei n. 12.830/13 Art. 2, § 2o Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informa- ções, documentos e dados que interessem à apura- ção dos fatos. Constituição Federal. Art. 129. São funções institucionais do Ministério Pú- blico: (...) VIII – requisitar diligências investigatórias e a instau- ração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; Lei n. 12.830/13 Art. 2, “§ 3º O delegado de polícia conduzirá a inves- tigação criminal de acordo com seu livre convenci- mento técnico-jurídico, com isenção e imparciali- dade.” (VETADO) Razões do veto “Da forma como o dispositivo foi redigido, a referên- cia ao convencimento técnico-jurídico poderia sugerir um conflito com as atribuições investigativas de ou- tras instituições, previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Desta forma, é preciso buscar uma solução redacional que assegure as prerrogativas funcionais dos delegados de polícias e a convivência harmoniosa entre as instituições res- ponsáveis pela persecução penal” 5.6. Procedimento indisponível. www.cers.com.br CARREIRA JURÍDICA Processo Penal – Aula 02 Renato Brasileiro 4 CPP. Art. 17. A autoridade policial não poderá man- dar arquivar autos de inquérito. 5.7. Procedimento temporário. STJ: “(...) No caso, passados mais de 7 anos desde a instauração do Inquérito pela Polícia Federal do Maranhão, não houve o oferecimento de denúncia contra os pacientes. É certo que existe jurisprudên- cia, inclusive desta Corte, que afirma inexistir cons- trangimento ilegal pela simples instauração de Inqué- rito Policial, mormente quando o investigado está solto, diante da ausência de constrição em sua liber- dade de locomoção (HC 44.649/SP, Rel. Min. LAU- RITA VAZ, DJU 08.10.07); entretanto, não se pode admitir que alguém seja objeto de investigação eterna, porque essa situação, por si só, enseja evi- dente constrangimento, abalo moral e, muitas vezes, econômico e financeiro, principalmente quando se trata de grandes empresas e empresários e os fatos já foram objeto de Inquérito Policial arquivado a pe- dido do Parquet Federal. Ordem concedida, para de- terminar o trancamento do Inquérito Policial 2001.37.00.005023-0 (IPL 521/2001), em que pese o parecer ministerial em sentido contrário. (STJ, 5ª Turma, HC 96.666/MA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 04/09/2008, DJe 22/09/2008). 6. Formas de instauração do inquérito policial. 6.1. Crimes de ação penal pública condicionada ou de ação penal de iniciativa privada. 6.2. Crimes de ação penal pública incondicio- nada. a) De ofício. b) Requisição da autoridade judiciária ou do Ministé- rio Público. c) Requerimento do ofendido (ou de seu represen- tante legal). d) Notícia oferecida por qualquer do povo; e) Auto de prisão em flagrante delito. 7. Notitia criminis. 7.1. Conceito: é o conhecimento, espontâneo ou pro- vocado, por parte da autoridade policial, acerca de um fato delituoso. 7.2. Espécies. a) De cognição imediata (espontânea): a autoridade policial toma conhecimento do crime através de suas atividades rotineiras; b) De cognição mediata (provocada): a autoridade policial toma conhecimento do crime através de um expediente escrito.; c) De cognição coercitiva: nesse caso a autoridade policial toma conhecimento do fato delituoso através da apresentação de indivíduo preso em flagrante. 7.3. Notitia criminis inqualificada. STF: “(...) Firmou-se a orientação de que a autori- dade policial, ao receber uma denúncia anônima, deve antes realizar diligências preliminares para ave- riguar se os fatos narrados nessa "denúncia" são ma- terialmente verdadeiros, para, só então, iniciar as in- vestigações”. (STF, 1ª Turma, HC 95.244/PE, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 23/03/2010, DJe 76 29/04/2010). 8. Incomunicabilidade do indiciado preso. Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado depen- derá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a con- veniência da investigação o exigir. 9. Identificação criminal. - Antes da CF/88: (súmula 568 do STF); - Depois da CF/88 (art. 5, LVIII): o civilmente identificado não será submetido à identifica- ção criminal, salvo nas hipótesesprevistas em lei; 9.1. Leis relativas à identificação criminal. III – o indiciado portar documentos de identidade dis- tintos, com informações conflitantes entre si; IV – a identificação criminal for essencial às investi- gações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou me- diante representação da autoridade policial, do Minis- tério Público ou da defesa; V – constar de registros policiais o uso de outros no- mes ou diferentes qualificações; VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apre- sentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais. 9.3. Identificação do perfil genético (Lei n. 12.654/12). www.cers.com.br CARREIRA JURÍDICA Processo Penal – Aula 02 Renato Brasileiro 5 Lei n. 12.037/09 Art. 5 o (...) Parágrafo único. Na hipótese do inciso IV do art. 3o, a identificação criminal poderá incluir a co- leta de material biológico para a obtenção do perfil genético. LEP (Lei n. 7.210/84) Art. 9º-A. Os condenados por crime praticado, dolo- samente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão sub- metidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxir- ribonucleico, por técnica adequada e indolor.
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