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Pontifícia Universidade Católica do Paraná Escola de Direito Curso de Direito – Câmpus Maringá Curso: Direito Data: Disciplina: Tutela Executiva Período/Turma: Professor Responsável: Luciano Schwerdtner Semestre: 02/2013 Coordenador: Marcus Geandré Nakano Ramiro 1ª UNIDADE – TUTELA DE EXECUÇÃO 1. Teoria geral da execução 1.1. Vivência em sociedade, necessidade de criação de normas de conduta para a harmonia e ordem social. 1.2. Desinteresse ou dificuldade humana de cumprimento de determinadas regras (sociais, morais, jurídicas). 1.3. Necessidade de instrumentos para a prevenção dos ilícitos (lato sensu) ou “repressão”, sanção dos ilícitos. 1.4. No sentido amplo apresentado por Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini, os instrumentos jurídicos para assegurar (em geral pelo Estado) o cumprimento do ordenamento jurídico podem ser concebidos como sanções jurídicas. 1.5. Essas podem ser preventivas (evitam a violação – fiscalização) ou sucessivas (atacam a atitude violadora: sanção premial ?; sanção retributiva negativa ou punitiva – multa; e, busca do resultado igual àquele que existiria acaso a norma não tivesse sido violada). 1.6. É nesta que reside o conteúdo/caráter jurisdicional da execução. 2. Conceito de jurisdição 2.1. “Uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça. Essa pacificação é feita mediante a atuação da vontade do direito objetivo que rege o caso apresentando em concreto para ser solucionado; e o Estado desempenha essa função sempre mediante o processo, seja expressando imperativamente o preceito (através de uma sentença de mérito), seja realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelece (através da execução forçada).” (g.n.)1 2.2. V. art. 5º XXXV, CF. 3. Caráter jurisdicional da execução. Conceito 3.1. Assim, todas as vezes que os sujeitos de direitos não conseguem, por suas próprias forças e dentro dos limites legais, fazer cumprir o ordenamento jurídico, poderão se valer do Poder Judiciário (jurisdição) para que este os substitua na realização dos atos concretos para o respeito ao ordenamento jurídico. 3.2. Nas palavras de Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini: “Quando a atuação da sanção pela jurisdição se dá através da prática de atos materiais, concretos, tem-se a execução. Execução consiste na atividade prática desenvolvida jurisdicionalmente para atuar a sanção.”2 3.3. A execução jurisdicional não se confunde com: 1 GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Pro- cesso. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 145 1 Pontifícia Universidade Católica do Paraná Escola de Direito Curso de Direito – Câmpus Maringá 3.3.1. Cumprimento espontâneo ou execução voluntária (permanece confusão – art. 475- I, CPC; 3.3.2. Sentença constitutiva (modificação de estado jurídico, seja para sua constituição, seja para sua desconstituição) – Nulidade de cláusula contratual; divórcio; investigação de paternidade → necessidade de atuação do devedor para a realização de certa prestação; 3.3.3. Autotutela (exercício direto e pessoal de uma pretensão pelo interessado sem a participação jurisdicional: desforço possessório/direito de retenção); 3.3.4. Executoriedade dos atos administrativos (autos de infração, imposições de multas); 3.3.5. Execução imprópria (atividades realizadas pelos órgãos não jurisdicionais para inscrever atos em registros em cumprimento a decisões judiciais); 3.3.6. Cumprimento de diligências e de atos instrutórios (citações, intimações, expedição de alvarás, cartas precatórias não possuem qualquer relação com a execução jurisdicional, salvo no que se refere aos atos concretos para o exercício de direitos processuais); 3.3.7. Execução indireta: aplicação judicial de de medidas de coação (coerção), de pressão psicológica sobre o devedor, a fim de que ele voluntariamente cumpra a obrigação, como nos casos de astreintes ou, ainda, a ordem de pagamento do devedor de obrigação alimentícia, sob pena de prisão. 3.3.7.1. Por fim, “(...) a execução sempre se faria pela sub-rogação (substituição) da conduta do devedor pela atuação do órgão jurisdicional.”3 → Ex.: execução por quantia certa. 3.3.7.2. Alguns autores entendem ser espécie de execução propriamente dita, dividindo-a em: a) execução por meios sub-rogatórios, e b) execução por meios intimidatórios. 4. Cognição sumária e contraditório no processo de execução (Wambier e Talamini) 4.1. Há, pois, dois tipos de atividade jurisdicional: a) a cognitiva (processo de conhecimento), e b) a executória (ou executiva) 4.2. Sincretismo processual: atividades cognitiva e executiva reunidas num mesmo caderno, num mesmo processo. 4.2.1. Ações monitórias, de prestação de contas, cumprimento de decisões em antecipação dos efeitos da tutela (art. 273, CPC) e, o cumprimento de sentença (art. 475-I, CPC). V., ainda, o art. 162, §1º, CPC. 4.3. Com a alteração da diretriz original do CPC no que se refere à execução dos títulos judiciais (cumprimento de sentença), há necessidade de adequação do conteúdo de defesa do devedor, sem prejuízo do estabelecimento do contraditório. 4.4. Diz-se, assim, que no processo de execução a cognição é “rarefeita”, sumária ou limitada, podendo ser aplicadas, subsidiariamente, as regras do processo de conhecimento (art. 598, CPC). 2 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 12 ed., rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. v. 2. p. 42. 3 Id., Ibid. p. 45. 2 Pontifícia Universidade Católica do Paraná Escola de Direito Curso de Direito – Câmpus Maringá 4.5. Apesar de ser sumária, em razão das questões de conhecimento já terem sido resolvidas anteriormente no momento oportuno (processo de conhecimento + cumprimento de sentença) ou por não serem razoáveis a sua discussão na própria execução (constituição prévia do título executivo), as partes têm o direito constitucional de ampla defesa e contraditório, porém, limitadas logicamente às particularidades do processo executivo. 4.6. Neste sentido há a possibilidade do devedor valer-se da objeção à execução (exceção de pré-executividade), ou ainda das matérias processuais de ordem pública e que podem ser alegadas em qualquer momento e grau de jurisdição (defesa indireta e sumária) para se opor a eventuais ilegalidades. 4.7. Exemplos: defesas para manter o princípio do menor sacrifício do devedor (discussão quanto à avaliação dos bens penhorados a serem arrematados); discussão a respeito de pressupostos processuais e condições da ação de execução (arts. 267, §3º; 301, §4º c/c 598; 580, 586 e 618, todos do CPC). No mérito, de forma absolutamente restrita, é possível no processo de execução, discutir-se de forma indireta e sumária, as matérias do art. 794 do CPC. 4.8. Detalhe importante: Embargos do Devedor (art. 745, CPC) e Impugnação ao Cumprimento de Sentença (art. 475-J, §1º, in fine c/c 475-L, CPC) → cognição mais ampla e contraditório. 5. Princípios (Wambier e Talamini) 5.1. Uma vez que a execução possui caráter jurisdicional, aplicam-se os princípios processuais em geral, tais como, o princípio do acesso à justiça, da inércia inicial da jurisdição, da publicidade dos atos processuais, do devido processo legal etc. 5.2. Em razão das peculiaridades do processo de execução, existem princípios que se aplicam quase que somente à mesma e existem princípios comuns que são aplicados de forma peculiar à execução. 5.3. Princípios setoriais da execução 5.3.1. Princípio da autonomia da execução : funcionalmentee estruturalmente a execução é autônoma, mesmo diante do sincretismo processual, vez que possui regras, princípios e procedimento diferente do que ocorre no processo de conhecimento. 5.3.2. Princípio do título : “a drasticidade da execução sobre a esfera jurídica do executado faz com que ela subordine-se à prévia existência e a presentação de um título executivo (arts. 580, 586, 618, I, CPC), seja no processo autônomo executivo, seja na fase de cumprimento (arts. 585 e 475-N, CPC)”. Ainda, princípio do nulla executio sine titulo. 5.3.3. Princípio da realidade da execução e da responsabilidade patrimonial 5.3.3.1. Art. 591, CPC os prevê. De acordo com o princípio da realidade da execução, a execução civil recai precipuamente sobre o patrimônio do executado, e não sobre sua pessoa. Há, todavia, exceções como a remoção com uso de força, do executado do bem imóvel objeto de execução; ou a prisão civil por dívida alimentícia inadimplida. 5.3.3.2. “A responsabilidade patrimonial consiste na situação de sujeição à atuação da sanção. É a situação em que se encontra o devedor de não poder impedir que 3 Pontifícia Universidade Católica do Paraná Escola de Direito Curso de Direito – Câmpus Maringá a sanção seja realizada mediante a agressão direta ao seu patrimônio. Traduz-se na destinação dos bens do devedor a satisfazer o direito do credor.” 5.3.3.3. É o patrimônio atual e futuro do devedor que responde pelo crédito executado, excetuadas as situações de impenhorabilidade (art. 649, CPC; Lei nº 8.009/1990; bens públicos e art. 100, CF - precatórios) e de responsabilidade patrimonial de terceiros (alienação de bens do devedor em fraude à execução – Art. 592, V, CPC; bens hipotecados ao credor e depois alienados, os bens do sócio – art. 592, II, CPC 5.3.4. Princípio da disponibilidade da execução : Como o objetivo principal da execução é a satisfação de seu crédito, direito patrimonial e disponível, perfeitamente possível a sua disposição. Pode o credor desistir do processo executivo observando-se o previsto no art. 569, CPC e transferir seu crédito, mesmo no curso da execução, com a automática mudança da parte autora da ação executiva, mesmo sem a anuência do executado (art. 567, II, CPC), diferente do que ocorre no processo de conhecimento (art. 42, CPC). 5.4. Aplicação na execução dos princípios gerais 5.4.1. Princípio da máxima utilidade da execução : decorrente da garantia da inafastabilidade da adequada tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF), este princípio ganha maior importância no processo executivo porque altera efetivamente a realidade fática para dar a quem tem direito tudo aquilo e exatamente aquilo a que tem direito. Aqui, efetivamente aplica-se a sanção para se obter o resultado prático da satisfação do crédito. Para tanto, é possível valer-se de astreintes (Art. 644, 645 e 621, parágrafo único, CPC), da execução provisória, imposição da multa do art. 600 e 601 do CPC. 5.4.2. Princípio do menor sacrifício do executado : apesar da preocupação com a máxima efetividade do processo executivo em favor do credor, deve-se buscar sempre o caminho menos oneroso para o devedor (art. 620, CPC). É, na realidade, desdobramento do princípio da proporcionalidade. Neste sentido existem os seguintes instrumentos: pedido de substituição do bem penhorado por outro nas hipóteses do art. 668 ou 656, caput e § 2º do CPC; possibilidade de o devedor ficar como depositário do bem penhorado (art. 666, §1º, CPC); a vedação da arrematação de bem por preço vil (art. 692, CPC); a impenhorabilidade de certos bens (arts. 649, 650, CPC); a possibilidade de parcelamento da dívida executada (art. 745-A, CPC). 5.4.3. Princípio do contraditório : mencionado acima, não incide sobre a existência do crédito, mas quanto aos pressupostos processuais, as condições da ação, a validade dos atos do procedimento e decorre diretamente do disposto no art. 5º incisos LIV e LV da CF, bem como da função ou natureza jurisdicional da execução e do princípio do menor sacrifício do devedor. 5.4.4. Execução equilibrada : como há uma contrariedade natural entre os princípios acima indicados (máxima utilidade x menor sacrifício) e como se trata de princípios, perfeitamente possível a ponderação proporcional e razoável quando houver contraposição. Assim, se o pedido de substituição do bem penhorado por outro (art. 4 Pontifícia Universidade Católica do Paraná Escola de Direito Curso de Direito – Câmpus Maringá 668, CPC) fora da ordem do art. 655 do CPC levar à melhor satisfação dos interesses em jogo, poderia o magistrado (mediante fundamentação essencial – art. 93, IX, CF) balancear os fatores e decidir de forma equilibrada. 5.4.4.1. “À concreta compatibilização dos dois princípios [máxima utilidade x menor sacrifício] fundamentais no curso do procedimento executivo dá-se o nome de execução equilibrada”. 6. Ação executiva 6.1. Definição: A ação de execução abrange a demanda formulada ao juiz, pedindo a execução, e os demais atos que, no curso do processo, o exequente pratica. Tem os mesmos atributos essenciais da ação de conhecimento: é pública, independente, autônoma, abstrata e condicionada. 6.1.1. “Pode-se, assim, definir a ação de execução como direito de se ativar a aplicação material da sanção pela jurisdição, de modo tal que nenhuma alegação quanto à efetiva existência do direito à sanção possa ser feito no próprio processo de execução ou na fase de cumprimento de sentença (mas sim, apenas, respectivamente, em processo incidental de conhecimento, que são os embargos do executado, ou no incidente, também cognitivo, de impugnação ao cumprimento de sentença).” 6.2. Condições da ação executiva (legitimação, interesse de agir) 6.2.1. Aplicação geral dos pressupostos processuais e das condições da ação ao processo executivo 6.2.1.1. Legitimidade para a causa (arts. 2º, 3º, 6º, 267 e 301 do CPC), capacidade postulatória, litispendência, coisa julgada (executiva), incompetência do juízo etc. 6.2.1.2. Apreciação dos pressupostos processuais e das condições da ação pode ser realizada a qualquer momento e grau de jurisdição (art. 267, § 3º e 301, § 4º, CPC). 6.2.1.3. Requisitos próprios da ação executiva 6.2.1.3.1. Análise dos arts. 580, 581, 586 e 475-J, CPC (título executivo, certeza, liquidez, exigibilidade e inadimplemento) 7. Títulos executivos 7.1. Definição: “… é cada um dos atos jurídicos que a lei reconhece como necessários e suficientes para legitimar a realização da execução, sem qualquer nova ou prévia indagação a respeito do crédito, em outros termos, sem qualquer nova ou prévia cognição quanto à legitimidade da sanção cuja determinação está veiculada no título.” 7.2. Taxatividade da enumeração dos dispositivos legais → numerus clausus (art. 475-N e 585, CPC) 7.3. Natureza jurídica do título executivo: prova material do crédito ou categoria processual. Apesar de sempre vir documentalmente, o título é categoria processual e não instrumento do direito material, para fins de cumprimento da obrigação nele consubstanciada. O Estado-Juiz não necessita indagar ou apreciar a prova dos fatos indicados no título, apenas necessita do título para veicular ou legitimar a execução, logo, é categoria processual → consequência, imediata aplicação da lei processual no tempo. 5 Pontifícia Universidade Católica do Paraná Escola de Direito Curso de Direito – Câmpus Maringá 7.4. Classificação: 7.4.1. Títulos judiciais (art. 475-N, CPC): “... consistem em provimentos jurisdicionais, ou equivalentes, que contêm a determinação a uma das partes de prestar algo à outra. O ordenamento confere a esses provimentos a eficáciade, inexistindo prestação espontânea, autorizar o emprego dos atos executórios.” 7.4.1.1. Discussão a respeito da inconstitucionalidade formal do art. 475-N do CPC (emenda do texto do projeto de lei da Câmara dos Deputados, com alteração jurídica substancial do sentido e alcance da regra sem a apreciação pela casa originária). 7.4.1.2. Análise dos demais dispositivos. 7.4.2. Títulos extrajudiciais (art. 585, CPC): “São os atos que abstratamente indicam alta probabilidade de violação de norma ensejadora de sanção e que, por isso, recebem força executiva.” 7.4.2.1. Detalhe das duplicatas mercantis (necessidade de protesto para aceite ou pagamento e, neste caso, ser acompanhada do comprovante de entrega do produto ou efetiva prestação de serviço. 7.4.2.2. Detalhe do crédito documentalmente comprovado decorrente do contrato de aluguel (inexigibilidade de contrato escrito, mas necessidade de prova documental do crédito) e da necessidade de prévio processo de conhecimento do condomínio contra o condômino (art. 275, II, b, CPC), dispensada, todavia, quando pretendido pelo locador em face do locatário (encargos da locação) 7.4.2.3. Detalhe: demais títulos previstos por leis federais esparsas, tais como: cédulas de crédito bancário, rural e comercial; contratos garantidos por alienação fiduciária etc. 8. Obrigação certa, líquida e exigível 8.1. Art. 586, CPC. 8.2. Certeza: refere-se à exata definição de seus elementos (natureza da prestação [fazer, deixar de fazer, entregar/dar coisa certa ou incerta], objeto [o quê fazer, dar ou deixar de fazer] e seus sujeitos [credor e devedor]). 8.2.1. Obrigação alternativa é certa, mesmo que dependa de manifestação do credor ou do devedor, bastando, no processo de execução, ser a parte intimada para realizar a concentração (art. 571, § 2º ou 571, caput, CPC). 8.3. Exigibilidade: deve encontrar-se vencida, isto é, deve estar estampado no título que a obrigação nele inserta pode ser exigida judicialmente (insubmissão ou ocorrência da condição ou do termo) → Art. 572 e 614, III, CPC. 8.4. Liquidez: consiste na determinação (direta ou por mero cálculo) da quantidade de bens objeto da prestação (e, consequentemente, da execução). “Há liquidez autorizadora da execução, quando o título permite, independentemente da prova de outros fatos, a exata definição da quantidade de bens devidos, quer porque a traga diretamente indicada, quer porque o número final possa ser aritmeticamente apurado mediante critérios constantes do próprio título ou de fontes oficiais, pública e objetivamente conhecidas (índices de reajuste, correção monetária). 6 Pontifícia Universidade Católica do Paraná Escola de Direito Curso de Direito – Câmpus Maringá 8.4.1. Possibilidade de cumprimento da parte líquida da sentença e da liquidação da parte ilíquida (art. 475-I, § 2º, CPC) 8.5. Inadimplemento: necessidade de violação da norma ensejadora da sanção. É o que se dessume dos arts. 580 e 581, segunda parte, do CPC. 9. Da fraude contra credores e da fraude à execução 9.1. Fraude contra credores 9.1.1. Definição: é aquela que se opera por meio de atos de disposição de bens orientados pela vontade e consciência de prejudicar credores, na medida em que provoca a insolvência do disponente, diminuindo seu patrimônio a ponto de impedir a satisfação do crédito (arts. 158 a 165, CC). 9.1.2. Requisitos: 9.1.2.1. Objetivo: eventus damni (evento danoso ou dano ao credor), caracterizado pela insolvência do disponente devedor; 9.1.2.2. Subjetivo: consilium fraudis, isto é, a intenção de fraudar, a fraude bilateral levada a efeito pelo disponente devedor e pelo adquirente. 9.1.3. É atacada pela ação pauliana (autônoma, não no bojo da execução), que se processa pelo rito ordinário e tem natureza constitutivo negativa (desconstituir o negócio translativo). 9.2. Fraude à execução: 9.2.1. Definição: consiste no ato grave de alienação de bens no decurso de ação contemporânea ao ato de diminuição patrimonial (Marinoni e Arenhart) . V. Art. 593, CPC. 9.2.2. Além de investir contra os direitos dos devedores, atenta contra a autoridade do Estado concretizada no exercício jurisdicional, tanto que implica no crime de fraude à execução (art. 179 9.2.3. Desnecessário o ajuizamento de ação autônoma, podendo ser intentada no bojo da própria ação (de execução ou não). 9.2.4. O momento da caracterização da fraude é fixado quando da citação válida, mas há entendimento jurisprudencial que exige o conhecimento da existência da ação principal por parte do adquirente. É o que indica a Súmula 375 do STJ: “O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.” 9.2.5. Em razão desse entendimento é que se recomenda a averbação do processo de execução no Serviço de Registro de Imóveis (art. 615-A e 615-A, § 3º, CPC). 7
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