Conceito de Direito Sua estrutura Tridimensional

Prévia do material em texto

LtçÕss prelÍmixenresde»treÍto
27" ediçáo
2402
154 tirageur
2015
n2
ÊlSaraiva
CapÍrur-o VI
CONCEITO DE DIREITO 
- 
SUA
ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL
suuÁnro: A intuição de Dante. Acepções da palavra "Direito',.
Estrutura tridimensional do Direito.
o estudo das diferenças e correlações entre a Moral e o Direi-h já nos permite dar uma noção do Direito, sem que nos mova a
IÍEocupação de definir. Resumindo o já exposto podemos dizer
que o Direito é aordenação bilateral atributiva das ielações sociais,
w medida do bem comum.
Todas as regras sociais ordenam a conduta, tanto as morais
Gomo as jurídicas e as convencionais ou de trato social. A maneira,
1nrém, dessa ordenação difere de uma para outra. É próprio do
Direito ordenar a conduta de maneira bilateral e atributiva, ôu seja,
cstabelecendo relações de exigibilidade segundo wa proporção
újetiva. o Direito, porém, nãã visa a ordeãar as reraçóes dos in-
divíduos entre si para satisfação apenas dos indivíduôs, *as, ao
contrário, pararealizar uma convivência ordenada, o que se traduz
na expressão: "bem comum". O bem comum não é a soma dos
bens individuais, nem a média do bem de todos; o bem comum, a
rigor, é a ordenação daquilo que cada homem pode realizar sem
prejuízo do bem alheio, uma composição harmônica do bem de
cada um com o bem de todos. Modernamente, o bem comum tem
sido visto, 
- 
e este é, no fundo, o ensinamento do jusfilósofo
italiano T,uigi Bagolini, 
- 
como uma estrutura social na qual se-jam possíveis formas de participação e de comuni cação dê todos
os indivíduos e grupos.
59
A INTUIÇAO DE DANTE
Essa conceituação ética do Direito, que coloca a coação como
elemento externo e não como elemento intrínseco da própria vida
jurídica, teve uma formulação bastante feliz, por obra não de um
jurista, mas de um poeta.
Conhecem os senhores evidentemente a personalidade extraordi-
nária do poeta Dante Alighieri. O "divino poeta", além de ter-nos
legado a Divina Comédia 
- 
o poema maravilhoso da Cristandade
- 
deixou obras de Política e Filosofia e, numa delas, referindo-se
ao Direito, escreveu estas palavras que devem ficar esculpidas no
espírito dos juristas, pela apreensão genial daquilo que no Direito
existe de substancial: Jus est realis ac personalis hominis ad hominem
p rop o rtio, quae s e rv ata s e rv at s o c i et at e m; c o rrup t a, c o r rumpit. Esta
definição de Dante merece nossa análise demorada pois, de manei-
ra límpida, é apresentada a ordem jurídica como fundamento
inarredável da sociedade. Vamos traduzir, se é necessátio fazê-lo,
uma vez que as palavras são transparentes: "O Direito é uma pro-
porção real e pessoal, de homem para homem, que, conservada,
conserva a sociedade; corrompida, corrompe-a" .
Dante esclarece que a relaçáo é uma proporção. A proporção
é, sempre, uma expressão de medida. O Direito não é uma relação
qualquer entre os homens, mas sim aquela relação que implica uma
proporcionalidade, cuja medida é o homem mesmo. Notem como
o poeta viu coisas que, antes dele, os juristas não tinham visto,
oferecendo-nos uma compreensão do Direito, conjugando os con-
ceitos de proporção e socialidade. Proporção entre quem? De ho-
mem para homem. Quando a proporção ó respeitada, reaLrza-se a
harmonia " ...quae servata, servat societatem..." e, quando corrom-
pida, corrompe a mesma sociedade. Mas, Dante não dtz que há
apenas uma proporção de homem para homem. Ele delimita me-
thor o sentido da palavra proportio esclarecendo, quase com o ri-
gor da técnica moderna: realis ac personalis.
É aqui que se nota a atualidade da conceituação jurídica ofe-
recida por Dante, pois, dentre as múltiplas distinções do Direito,
nenhuma é tão fundamental como a que distingue os direitos em
reais e pessoais.
60
"O Direito é uma proporção real e pessoal, de homem para
homem..." parece, à primeira vista, uma expressão redundante:
pessoal, de homem para homem. Se é pessoal, por que dizer de
homem para homem? É que, para Dante, o Direito tutela as coisas
somente emrazáo dos homens: a relação jurídica conclui-se entre
pessoas, não entre homens e coisas, mas é "feal" quando tem uma
coisa (res) como seu objeto.
A sua definição inspirava-se na obra e nos ensinamentos
aristotélico-tomistas e, também, nas grandes lições dos jurisconsultos
romanos, especialmente nas lições de Cícero, que dizia que deve-
mos conhecer perfeitamente o homem, a natureza humana para,
depois, conhecer o Direito.
Segundo o grande orador e político romano devemos procu-
rar o segredo do Direito na própria natureza do homemt natura
juris ab homine repetenda est natura. Vamos buscar o elemento
fundamental do Direito no exame mesmo danafirrezahumana, pois
é ele uma expressão ou dimensão da vida humana, como in-
tersubjetividade e convivência ordenada.
Quer dizer que essas idéias, que hoje nos parecem tão moder-
nas, como a da humanizaçáo e da socializaçáo do Direito, já en-
contram os seus antecedentes através de uma tradição histórica mais
que milenar. O Direito, indiscutivelmente, inova, apresenta ele-
mentos de renovação permanente, mas conserva, sempre, um ful-
cro de tradição.
ACEPÇÕES DA PALAVRA "DIREITO"
Com a palavra "Direito" acontece o que sempre se dá quando
um vocábulo, que se liga intimamente às vicissitudes da experiên-
cia humana, passa a ser usado séculos a fio, adquirindo muitas
acepções, que devem ser cuidadosamentê discriminadas.
Em primeiro lugar, lembremos que esta é uma Faculdade de
Direito, o que quer dizer de Ciência Jurídica. Estudar o Direito ó
estudar um ramo do conhecimento humano, que ocupa um lugar
distinto nos domínios das ciências sociais, ao lado da História, da
Sociologia, da Economia, da Antropologia etc.
61
A Ciência do Direito, durante muito tempo teve o nome de
Jurisprudência, que era a designação dada pelos jurisconsultos ro-
manos. Atualmente , apalavrapossui uma acepção estrita, para indicar
a doutrina que se vai firmando através de uma sucessão conver-
gente e coincidente de decisões judiciais ou de resoluções admi-
nistrativas fiurisprudências judicial e administrativa). pensamos
que tudo deve ser feito para manter-se a acepção clássica dessa
palavra, tão densa de significado, que põe em realce uma das vir-
tudes primordiais que deve ter o jurista: a prudência, o cauteloso
senso de medida das coisas humanas.
Pois bem, esse primeiro sentido da palavra "Direito" está em
correlação essencial com o que denominamos "experiência jurídi-
ca", cujo conceito implica a efetividade de comportamentos sociais
em função de um sistema de regras que também designamos com
o vocábulo Direito.
Não há nada de estranhável nesse fato, pois é comum vermos
uma palavra designar tanto a ciência como o objeto dessa mesma
ciência, isto é, a realidade ou tipo de experiência que constitui a
razáo de ser de suas indagações e esquemas teóricos.
"Direito" significa, por conseguinte, tanto o ordenamento ju-
rídico, ou seja, o sistema de normas ou regras jurídicas que traça
aos homens determinadas formas de comportamento, conferindo-
thes possibilidades de agir, como o tipo de ciência que o estuda, a
Ciência do Direito ou Jurisprudência.
Muitas confusões surgem do fato de não se fazer uma distin-
çáo clara entre um sentido e outro. Quando dizemos, por exemplo,
que o Direito do Brasil contemporâneo é diferente do que existia
no Império e na época colonial, embora mantendo uma linha de
continuidade, de acordo com a índole da nossa gente e nossas con-
tingências sócio-econômicas, estamos nos referindo, de preferên-
cta, a um momento da vida da sociedade, a um fato social.É o
Direito como fenômeno histórico-cultural.
Não pensem, entretanto, que se deva fazer uma identificação
entre o Direito como experiência social e o Direito como ciência.
A prova de que essa identificaçã,o não se justifica está neste fato,
62
de conseqüências relevantes:não é apenas a Ciência do Direito
que estudà a experiência social que chamamos Direito. O fenôme-
no jurídico pode ser estudado, como já vimos, também pelo sociólo-
go, dando lugar a um campo de pesquisas que se chama Sociologia
Íurídica. A experiência jurídica pode ser igualmente estudada em
seu desenvolvimento no tempo, surgindo assim a História do
Direito.
História do Direito, Sociologia Jurídica e Ciência do Direito
são três campos de conhecimento distintos, que se constituem so-
bre a base de uma única experiência humana, que é o Direito como
fato de convivência ordenada.
Não param aí, todavia, as acepções da palavta. Às vezes dize-
mos que Éulano ou Beltrano se bateram ardorosamente "pe1o Di-
reito'! ou que a "Organização das Nações Unidas propugna pelo
Direito". Nesses casos, a palavra indica algo que está acima das
duas acepções já examinadas, traduzindo um ideal de Justiça. Di-
reito, emtãis casos, significa "Justo". Quando nos referimos à luta,
aos embates em favor do Direito, estamos empregando a palavra
Direito em sentido axiológico, como sinônimo de "Justiça".
Resta ainda focahzar uma outra conotação da palavra Direito,
que se identifica facilmente quando dizemos que o proprietário
tLm o direito de dispor do que é seu: é o sentido subietivo do Di-
reito, inseparável do obietivo, ao qual já nos referimos' E, por assim
dizer, u r"gru de direito vista por dentro, como ação regulada'
Dissemos, numa das aulas anteriores, que as regras represen-
tam sempre o traçado dos âmbitos de atividade dos homens e dos
grupos. Éxaminando qualquer norma de direito que discipline o
õo*po.tu*ento humano, percebemos que nela coexistem dois as-
pectãs bem distintos: se, por um lado, ela ordena a conduta, de
outro, assegura uma possibilidade ou poder de agir' Temos' assim'
um móduló d" 
"or.rportamento, 
com dois efeitos concomitantes:
ao mesmo tempo que delimitaaaçáo, garante-adentro do espaço
social delimitado. Quando o Estado edita uma norma de direito,
fixando limites ao compoÍtamento dos homens, não visa ao valor
negativo da limitação em si, mas sim ao valor positivo da possibi-
lidãde de se pretender algo na esfera previamente circunscrita.
63
Não pensem que há na ordem jurídica a preocupação de le-
vantar paredes em torno da atividade individual. O ideal é que
cada homem possa realizar os seus fins da maneira mais ampla,
mas ó intuitivo que não poderia coexistir o arbítrio de cada um
como o dos demais sem uma delimitação harmônica das liberda-
des, consoante clássico ensinamento de Kant. Desse modo, o Di-
reito delimitapara libertar: quando limita, liberta.
Pois bem, esse é o problema do Direito Subjetivo, que será
melhor analisado numa de nossas próximas aulas, após mais pre-
cisa determinação do Direito Objetivo, do qual é inseparável.
Como vêem, a palavra Direito tem diferentes acepções, o que
pode parecer estranho, mas já advertimos que é impossível nas
ciôncias humanas ter-se sempre uma só palavra para indicar deter-
minada idéia e apenas ela. O químico tem a vantagem de empregar
símbolos distintos: o símbolo CO2, por exemplo, se refere a um
único e determinado ser. Isso dá segurança no campo da pesquisa
e põe o problema da comunicaçáo sobre bases mais sólidas, o que
tem induzido alguns juristas a tentar axiomatízar o Direito, mas
tais formalizações de tipo matemático sacrificam o conteúdo
axiológico, essencial à compreensão da experiôncia jurídica. No
campo das ciências sociais, não podemos alimentar ilusões no sen-
tido de extremado rigor terminológico, mas nem por isso nos fal-
tam estruturas conceituais ajustáveis à complexa e matizada con-
duta humana.
ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO
O simples fato de existirem várias acepções da palavra Direi-
to já devia ter suscitado uma pergunta, que, todavia, só recente-
mente veio a ser formulada, isto é: esses significados fundamen-
tais que, através do tempo, têm sido atribuídos a uma mesma pa-
lavra, jánáo revelam que há aspectos ou elementos complementa-
res na experiência jwídica? uma análise em profundidade dos di-
versos sentidos da palavra Direito veio demonstrar que eles
correspondem a três aspectos básicos, discerníveis em todo e qual-
quer momento da vida jurídica: um aspecto normativo (o Direito
como ordenamenlo e sua respectiva ciência); um aspecto fótico (o
64
Direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um
aspecto axiológico (o Direito como valor de Justiça)'
Nas últimas décadas o problema da tridimensionalidade do
Direito tem sido objeto de estudos sistemáticos, até culminar numa
teoria, à qual penso ter dado uma feição nova, sobretudo pela de-
monstração de que:
a) onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e
necessariamente, wfalo subjacente (fato econômico, geo-
gr âfrco, demográfico, de ordem técnica etc' ) ; um v alo r, qlue
óonfere determinada significaçáo a esse fato, inclinando
ou determinando a açáo dos homens no sentido de atingir
ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma
regra orl norma, que representa a relação ou medida que
integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor;
b) tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) não exis-
tem separados um dos outros, mas coexistem numa unida-
de concreta;
c) mais ainda, esses elementos ou fatores não só se exigem
reciprocamente, mas atuam como elos de um processo (á
vimos que o Direito é uma realidade histórico-cultural) de
tal modo que a vida do Direito resulta da interação dinâmi-
ca e dialética dos três elementos que a integraml'
Isto posto, analisemos o esquema ou estrutura de uma norma
ou regra jurídica de conduta:
a) Se F é, deve ser P;
b) Se não for P, deveró ser 57.
- 1. Sobr" esses e outros aspectos da minha teoria tridimensional, vide
nossas Filo s ofi a do Direito, 1 9.' ed., São Paulo, 1990; Teoria Tridimensional
do Direito,5.u ed., São Paulo, 1994, e O Direito como Experiência, sáo
paulo, 1968,2.. ed., 1992. Cf., também, Recaséns siches, Tratado General
de Filosofía del Derecho, México, 1959, págs. 158 a t64, e Intoducción al
Estudio del Derecho, México, 1970, págs.40 e segs'
2. F =fato; P - prestação; S = sanção' Vide págs' 72 e segs' deste
livro.
65
Há, por exemplo, norma legal que prevê o pagamento de uma
letra de câmbio na data de seu vencimento, sob pena oo protesto do
título e de sua cobrança, gozando o credor, desàe logo, do privilé-gio de promover a execução do crédito. Logo, diríamos:
a) sehá um débito cambiário (F), deve ser pago (p);
á) se não for quitada a dívida (não p), deverá haveruma san-
ção (S).
Mais tarde, estudaremos melhor essa questão. o que por ora
desejamos demonstrar é que, nesse exemplo, u nor*i de direito
cambial representa uma disposição legal que se baseia numfato de
ordem econômica (o fato de, na época moderna, as necessidades
do comércio terem exigido formas adequadas de relação) e que
visa a assegurar w valor, o valor d,o crédito, a vantagem de um
pronto pagamento com base no que ó formalmente declarado na
letra de câmbio.
como se vê, ümfato econômico liga-se aamvalorde garan-
tia para se expressar através de uma norma legal que atende às
relações que devem existir entre aqueles dois elemôntos.
Pois bem, se estudarmos a história da letra de câmbio, que,
numa explicação elementar e sumária, surgiu como um documento
mediante o qual Fulano ordenava a Beltrano que pagasse a sicrano
determinada importância, à vista da apresentação do título; se es-
tudarmos a evolução dessa notável criaçáo do Direito mercantil,
verificamos que ela veio sofrendo alterações através dos tempos,
quer em virtude de mudanças operadas no plano d.os fatos (altera-
ções nos meios de comunicaçã,o e informação, do sistema de crédi-
to ou organizaçáobancária), quer devido à alteração nos valores
ou fins econômico-utilitários do crédito e da circulação garantida
da riqueza, até se converter num título de créditode naturãza autô-
noma, literal, abstrata e exeqüível.
Desse modo,fatos, valores e normas se implicam e se exigem
reciprocamente, o que, como veremos, se reflete também no mo_
mento em que o jurisperito (advogado, juiz ou administrador) in-
terpreta uma norma ou regra de direito (são expressões sinônimas)
para dar-lhe aplicação.
66
Desde a sua origem, isto é, desde o aparecimento da norma
jurídica, 
- 
que é síntese integrante de fatos ordenados segundo
distintos valores, 
- 
até ao momento final de sua aplicação, o Di-
reito se caracterizapor sua estrutura tridimensional, na qual fatos
e valores se dialetizam, isto é, obedecem a um processo dinâmico
que aos poucos iremos desvendando. Nós dizemos que esse pro-
cesso do Direito obedece a uma forma especial de dialética que
denominamos "dialética de implicação-polaridade", que não se
confunde com a dialética hegeliana ou marxista dos opostos. Esta
é, porém, uma questão que só poderá ser melhor esclarecida no
âmbito da Filosofia do Direito. Segundo a dralética de implicação-
polaridade, aplicada à experiência jurídica, o fato e o valor nesta
se correlacionam de tal modo que cada um deles se mantém irredutível
ao outro (polaridade) mas se exigindo mutuamente (implicação) o
que dá origem à estrutura normativa como momento de realização
do Direito. Por isso é denominada também "dialética de comple-
mentaridade".
Isto posto, podemos completar a nossa noção inicial de Direi-
to, conjugando a estrutura tridimensional com a nota específica da
bilateralidade atributiva, neste enunciado: Direito é a realização
ordenada e garantida do bem comumnuma estrutura tridimensional
bilateral atributiva, ou, de uma forma analítrca: Direito é a orde-
nação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de
convivência, segundo uma integração normativa de fatos segundo
valores.
Ultimamente, pondo em realce aidéiade justiça, temos apre-
sentado, em complemento às duas noções supra danatureza lógi-
co-descritiva, esta outra de caráter mais ético: Direito é a concretização
da idéia de justiça na pluridiversidade de seu dever ser histórico,
tendo a pessoa como fonte de todos os valores'
Se analisarmos essas três noções do Direito veremos que cada
uma delas obedece, respectivamente, a uma perspectiva do fato
("realizaçáo ordenada do bem comum"), da norma ("ordenação
bilateral-atributiva de fatos segundo valores") ou do valor ("con-
cretrzaçáo da idéia de justiça").
67
Donde devemos concluir que a compreensão integral do Di-
reito somente pode ser atingida graças à correlação unitária e di-
nâmica das três apontadas dimensões da experiência jurídica, que
se confunde com a história mesma do homem na sua perene faina
de harmonizar o qlue é com o qlue deve ser.
Se, como bem adverte Jackson de Figueiredo, a vida vale so-
bretudo como oportunidade de aperfeiçoar-nos, o Direito, em ra-
záo de sua própria estrutura e destinação, representa uma das di-
mensões essenciais da vida humana.
68