Resumo 2ª Prova de IED I

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FONTES DO DIREITO
O conceito de Fonte do Direito
	É tudo aquilo que gera normatividade. O critério para reconhecer uma fonte como tal é a sua aplicação pelo Estado, traduzindo a sua tradição jurídica.
Tradições jurídicas do Ocidente:
Romano-germânica, caracterizada pela vigência de Códigos e do processo legislativo como criador do Direito. O Direito brasileiro se enquadra nesta corrente;
“Common Law”, caracterizada pela vigência da jurisprudência, isto é, as decisões dos tribunais criam o Direito, não apresentando Códigos. Também conhecido como Direito Consuetudinário por se basear nos costumes.
Aspectos históricos das Fontes do Direito:
Origem Costumeira
Os costumes surgem a partir da repetitividade das ações e eram passadas de pai para filho de forma oral.
Base oral que posteriormente foi escrita
Com o tempo, as “práticas jurídicas” deixaram somente o plano oral e passaram a ser escritas atingindo o ápice no Direito Romano.
OBS.: Costume Jurídico X Uso Jurídico
	 
Costume Jurídico – tem fonte histórica e decorre de uma obrigação jurídica;
Uso Jurídico – não decorre de uma obrigação jurídica. 
Diferenças entre Lei e Costume
Lei:
Origem precisa, datada;
Processo Legislativo;
Generalidade, de caráter amplo;
Sempre escrita;
Presumidamente válida, por ser decorrente de um processo formalizado.
Racional e Objetiva.
Costume (“prática jurídica”):
“É um ato consciente de um homem que, por atender a uma exigência social, passa a ser imitado e repetido, até transformar-se em um ato consciente no todo social.” (Miguel Reale) 
Origem imprecisa, não se sabe quando passou a vigorar;
Consolidação temporal através da repetitividade das ações, da moral e de processos históricos;
Particularidade, incidindo em casos concretos e locais;
Nem sempre escrito;
A validade deve ser provada, normalmente por precedentes e pela eficácia (critério temporal);
Espontâneo e Subjetivo.
OBS.: existem leis desprovidas de generalidade e costumes genéricos, como os que vigoram no Direito Internacional.
Reconhecimento estatal, costume escrito e lei
O art. 4º da LICC (Lei de Int. ao Cód. Civil) reconhece a fonte costumeira no Direito brasileiro. A fonte primária é a lei (processo legislativo). Na falta desta e de leis semelhantes, entra o costume.
O Conceito de Lei
“Norma constitutiva de direito, que introduz algo de novo com caráter obrigatório no sistema jurídico em vigor, disciplinando comportamentos ou atividades públicas.” (Miguel Reale)
No sentido amplo, abrange todos os documentos jurídicos oriundos do processo legislativo. Para Rousseau, a lei é a única expressão legítima da vontade geral.
Espécies Legislativas (art. 59 da CF):
São os variados documentos jurídicos criados pelo Poder Legislativo, onde existe hierarquia entre eles.
1- Emendas à Constituição
	É uma alteração (emenda) do conteúdo constitucional. A própria CF prevê que é necessário 3/5 das duas Casas, em dois turnos de votação, favoráveis à Proposta de Emenda Constitucional (PEC). Depois de aprova-da, ela não é submetida à sanção presidencial.
	O que diferencia o patamar das espécies do segundo nível hierárquico é justamente o objeto de que elas tratam.
2.1- Leis Complementares
	Tratam de temas específicos e de relevância, precisando de maioria absoluta (metade +1 dos membros das duas Casas) para serem aprovadas. A própria CF determina quais assuntos deverão ser tratados por meio de LC.
2.2- Leis Ordinárias
	São leis genéricas, sobre assuntos que a CF não obriga a tratar por meio de LC. Isto quer dizer que elas são aprovadas por maioria simples (metade +1 do quorum mínimo).
2.3- Leis Delegadas
	São delegações que o Poder Legislativo faz ao Executivo através de uma lei. Foram relegadas a um segundo plano por conta dos decretos-lei (regime militar) e das medidas provisórias (pós Const. de 88).
2.4- Medidas Provisórias
	Têm força de lei, mas não com caráter definitivo, podendo inclusive revogar uma lei em vigor. 
	Quando o Executivo precisa de uma lei, num curto prazo de tempo, para um assunto importante, ele pode editar uma MP que terá validade por 60 dias. Após isso, o Congresso deve votá-la para aceita-la ou não.
	O problema é que seu uso tornou-se indiscriminado, trancando a pauta de votações do Congresso, retardando o processo legislativo.
2.5- Decretos Legislativos
	Ato interno do Legislativo que também não é submetido	à sanção do presidente.
2.6- Resoluções
	Não são necessariamente leis, mas sim atos normativos do Poder Legislativo. A CF também determina quais assuntos devem ser tratadas por intermédio de resoluções, como é o caso da revogação de leis e da regulamentação dos tratados internacionais. 
3- Regulamentos
	São atos normativos do campo administrativo dos Três Poderes. São subordinados hierarquicamente às espécies acima, tendo que se adequar à elas
3.1- Decretos ( fazer uma lei entrar em vigor 
	Atos normativos privativos dos chefes do executivo. 
3.2- Resoluções 
	Atos normativos privativos dos ministros
3.3- Portarias 
	Atos normativos dos órgãos ministeriais.
OBS.: MP X Decreto
A MP é um exercício de Poder Legislativo e revoga uma lei, se contrariá-la; o Decreto é um exercício de poder regulamentar, não podendo contrariar uma lei. 
Leis federais, estaduais e municipais
Não existe hierarquia entre elas, mas sim uma distribuição de competências feita pela CF. A violação da competência gera a inconstitucionalidade da lei.
Princípios da Legalidade e da Reserva Legal
PL: ninguém pode fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei;
PRL: o Estado só age quando a lei assim o autoriza. Os governantes e juízes não podem agir a partir das suas vontades pessoais.
O conceito de jurisprudência
É o conjunto de decisões compatíveis entre si consolidadas pelos tribunais.
“A jurisprudência, muitas vezes, inova em matéria jurídica, estabelecendo normas que não se contêm estritamente na lei, mas resultam de uma construção obtida graças à conexão de dispositivos, até então considerados separadamente, ou, ao contrário, mediante a separação de preceitos por largo tempo unidos entre si.” (Miguel Reale) 
A jurisprudência é fonte?
“Se uma regra é, no fundo, a sua interpretação, isto é, aquilo que se diz ser o seu significado, não há como negar a jurisprudência a categoria de Fonte do Direito, visto como ao juiz é dado armar de obrigatoriedade aquilo que declara ser ‘de Direito’ no caso concreto...o seu entendimento da lei.” (Miguel Reale)
Como Reale explica, ela é uma das fontes básicas do Direito, mas o CC não a coloca dentre as fontes do nosso Direito. Tecnicamente aqui, ela não é fonte formal, mas alguns tribunais adotam precedentes para julgar alguns casos. 
Espécies jurisprudenciais:
Sentença
É a decisão básica do Direto. Refere-se à decisão de primeira instância; de juiz de primeiro grau.
Acórdão 
Decisão de colegiados de segunda instância, tanto nos tribunais federais (desembargadores), quanto nos superiores (ministros). 
Súmulas
	São espécies de síntese das decisões dos tribunais, retratando a aceitabilidade daquela decisão. Tem aparência semelhante à da lei, inclusive no caráter previsivo, e é dependente do regimento interno de cada tribunal.
OBS.: Enunciado = Súmula Trabalhista
O juiz, a lei e a eqüidade
	Como regra geral o juiz não pode criar leis. Ele pode sim, dar às leis existentes, interpretações diferentes, variando caso a caso, que melhor lhe representarem o ideal de justiça. Essa flexibilização das decisões permite o Direito ser adequado ao seu tempo (Adaptabilidade do Direito).
	Ocorrem casos, porém, que o juiz não consegue achar leis e nem analogias para dar o veredicto. São as lacunas. Independente disso, ele tem que dar a sua posição! Nesses casos, ensina Reale:
	“Na lacuna dasleis, e havendo autorização para julgamento de eqüidade, pode o juiz brasileiro acrescentar um preceito aos já existentes. Essa norma valerá, entretanto, apenas para aquele caso que está sendo julgado. Muito embora os demais juízes venham a decidir de igual forma, quando surgirem hipóteses correspondentes (...).” 
Eqüidade
É a aplicação do princípio geral de justiça nos casos concretos.
A jurisprudência e as demais fontes do Direito
	Torna-se necessário um caminho pelo qual as fontes secundárias se manifestarão nos casos concretos. São os tribunais que vão dizer o que é um costume jurídico reconhecido; que vão mencionar as analogias.
Outras Fontes do Direito Brasileiro
	Também delimitados no art. 4º da LICC.
Analogias
	Procedimento integrativo usado quando não há lei existente para a solução da lide. Recorre-se ao Ordenamento em vigor para buscar uma lei semelhante e coerente com o caso.
Princípios Gerais do Direito
	São exemplos da aplicação pura do princípio da eqüidade. Se valem de valorações trazidas para o Direito e da subjetividade de quem julga.
Doutrina
	É um conjunto de idéias formuladas por estudiosos, jurisconsultos. Elas têm papel histórico, pois algumas já foram consideradas fontes no Direito Romano.
	Não é fonte hoje, por não se desenvolver numa “estrutura de poder”, mas contribuem com a prática do Direito com o fornecimento de elementos para outras fontes, por exemplo.
Atos Negociais
	Embora não se trate de uma fonte em termos gerais, cria uma subordinação devido ao seu caráter normativo:
Manifestação da autonomia da vontade: contratos, testamentos, etc.
Têm base legal, estando de acordo com o que a lei prevê;
Objetos lícitos;
Paridade entre os participantes da relação.
OBS.: abuso de poder e desvio de poder causam anulabilidade do ato
Abuso de Poder - um sujeito da relação exerce seu poder para forçar o outro a cumprir um função, causando danos;
Desvio de Poder - o poder não é usado no seu fim original, mas sim desviado para servir de instrumento para outros fins. 
TEORIA DA NORMA JURÍDICA
Conceito de norma
	É aquela que o Estado reconhece como elemento criador de regras, tanto para ele próprio quanto para a sociedade, enunciadas de forma heterônoma. 
Tipologia das normas
Normas de Organização
	São secundárias pois se destinam a normatizar as ações do Estado, e não dos cidadãos. Elas fixam competências e atribuições estatais; também sendo dotadas de sanção. 
Normas de Conduta
	
Estrutura da norma = Hipótese (fato) + Dispositivo (sanção)
 
	São primárias pois se destinam a disciplinar os comportamentos e as relações oriundas da sociedade.
Quanto ao tipo de comando, isto é, a maneira como ela é colocada para o seu destinatário:
Norma Imperativa ou Cogente (Preceptiva)
Cria uma obrigatoriedade ao destinatário.
Norma Supletiva (Permissiva) “É permitido...”
É uma norma facultativa, atende ela quem quer. Mesmo assim ela pode gerar sanção.
Norma Proibitiva
	É uma norma que impede o destinatário de agir de um determinado modo.
Quanto à amplitude
Genérica 
	Abrange a tudo e a todos: “Todos são iguais perante a lei.”
Particular
	Trata de algo específico, como as normas de comércio ou as de contrato.
de Efeito Concreto
	Atinge exatamente uma situação ou pessoa (individualidade).
Quanto ao elemento espacial
Normas de Direito Internacional, que disciplinam as relações entre Estados.
Normas de Direto Interno: federal, estadual ou municipal, não existindo relação hierárquica entre elas.
Quanto às fontes (Legislativa, Costumeira e “Jurisprudência”)
	
da Vigência:
	Não se discute o conteúdo, mas sim se a norma atingiu os requisitos legislativos para entrar no Ordenamento Jurídico.
Preenchimento pela norma dos requisitos estabelecidos pelo processo legislativo constitucionalmente instituído;
Competência e legitimidade do órgão responsável pela edição da norma.
da Validade:
	Verifica se a regra se incorporou ao Ordenamento Jurídico, e se é compatível com ele.
Aferição da harmonia da norma com o Ordenamento. Se é Inconstitu-cional; se é Revogável; etc.
da Eficácia:
	Verifica se o tempo atual “permite” a aplicação ou execução da norma jurídica.
O desuso das leis
	Mesmo uma lei sendo válida e vigente, ela pode cair em desuso (“não pegou”) por conta de certos fatores:
a) falta de eficácia;
b) inadequação social;
c) falta de sanção;
d) ser impossível de ser cumprida por algumas pessoas.
As leis anacrônicas (velhas)
	Tornaram-se ineficazes em função das mudanças sociais após um determinado período de tempo.
Relação entre os três planos
	Parte-se do princípio de que toda regra vigente é presumidamente válida, porém, nem toda norma vigente é também válida. Isso porque o Judiciário, quando encontrar uma norma incompatível com a CF, ele torna-la inválida e, consequentemente, ineficaz. No entanto, ela continua vigente. Lembre-se que somente o Legislativo pode revogar uma lei – através da edição de outra. 
RELAÇÃO JURÍDICA
Relação Jurídica X Relação Social
Toda relação jurídica surge de uma relação social, porém, nem toda relação social dará ensejo ao surgimento de uma relação juridicamente tutelada.
 
Relação Jurídica- É um vínculo que une dois sujeitos a partir da ocorrência de um fato juridicamente previsto, tutelado. Corresponde a qualquer relação que ocorra na vida social envolvendo um fato jurídico, isto é, fato que tem importância para o Direito;
RS - Relação entre duas pessoas que não tem importância para o Direito.
Estado e Relação Jurídica
O Estado é quem vai reconhecer uma relação social como algo digno de ser tratado juridicamente, além de normatizar esta relação (Monopólio de criação do Direito pelo Estado).
 
Tipologia das Relações
É uma concepção genérica das relações a respeito do Direito, pois elas se aplicam em qualquer ramo (Civil, Penal, Trabalhista, etc.) ou situação jurídica (ato ilícito, compra e venda, etc.).
Elementos da Relação
Sujeitos
Sujeito Ativo
Pode buscar junto ao passivo a concretização de alguma demanda como a prestação de um algum serviço previsto juridicamente.
Sujeito Passivo
É aquele que tem um dever jurídico, da prestação principal, junto ao ativo.
OBS¹: as classificações acima vão depender de quem tem o poder de demandar a prestação do outro. Por exemplo: no caso da relação de compra e venda de um carro, o proprietário (at.) pode demandar a quantia que lhe parecer justa do comprador (pas.). Assim como o comprador (at.) tem o direito de demandar o carro em boas condições do proprietário (pas.). 
OBS²: é possível uma relação envolver mais de dois sujeitos.
OBS³: Direito Potestativo é aquele onde não admite contestações. Exs: O pai deve garantir o sustento do filho até certa idade deste, sem nenhum tipo de contrapartida. O divórcio, que deve ser aceito ainda que uma das partes não queira. A dispensa de um trabalhador, se o empregador assim desejar.
Objetos
São bens da vida (materiais ou não) e direitos cotidianos de natureza variada, tutelados numa relação jurídica.
Coisa
É um bem passível de apropriação, dando ao proprietário todos os direitos sobre este objeto.
Prestação
É uma obrigação de fazer. Um serviço, por exemplo.
Pessoa – O sujeito também pode ser objeto?
Para alguns autores podem em situações peculiares como é o caso da criança (ob.) numa disputa de guarda. Ou ainda, no dever de cautela do Estado com relação à integridade física de um detento (ob.).
Vínculos Jurídicos
É a correlação entre o objeto e o sujeito. Eles “conferem a cada um dos participantes da relação o poder de pretender ou exigir algo determinado ou determinável.” (Miguel Reale).
Título ( Objetivo 
Numa situação jurídica, o título, por meio de documento ou não, vinculao sujeito ao objeto, provando que este sujeito é o titular de Direito.
Legitimação ( Subjetivo
Reconhecimento do sujeito como titular de Direito, que passa a ter a capacidade de requerer algo.
Problemas Contemporâneos da Relação Jurídica
Direitos difusos, como o Ambiental onde é difícil delimitar o objeto e determinar a titularidade;
As relações sociais atuais envolvem um sujeito numa “teia” de relações jurídicas onde fica difícil reconhecer os sujeitos ativo e passivo. 
Do Sujeito de Direito
É em torno do sujeito, que detêm a titularidade juridicamente estabelecida, que gira a relação jurídica.
Pessoas Naturais
Qualquer tipo de pessoa.
Pessoas Jurídicas
É a unidade de pessoas naturais ou de patrimônio, que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações; são 3 os seus requisitos: organização de pessoas ou de bens; lícitude de seus propósitos ou fins; capacidade jurídica reconhecida por norma.
Pessoas Jurídicas de Direito Público
Correspondem aos Entes (União, estados, DF e municípios) e às Entidades (Fundações, Empresas públicas, autarquias, empresas de capital misto, etc.). 
OBS.: os Entes têm personalidade jurídica, porém, seus órgãos não. Por exemplo, não se processa a prefeitura, mas sim ao município.
Pessoas Jurídicas de Direito Privado
Correspondem aos sujeitos – ativos ou passivos – de uma ação e as empresas de capital privado.
A noção de Direito Subjetivo
Direito Objetivo
É o Ordenamento Jurídico em vigor (Direito Positivo).
Direto Subjetivo
Corresponde ao que a pessoa deseja do Ordenamento; quais direitos que ela quer que sejam exercidos ou respeitados, sendo esta manifestação um produto da autonomia da vontade.
Concepções principais sobre o tema
a) Vontade Juridicamente Protegida (Windscheid)
“Facultas Agendi” dos romanos
Possibilidade que o titular do Direito tem de exigir (ou não) o cumprimento de um direito qualquer. Sendo um atributo do indivíduo, esta concepção tem caráter individualista.
b) Interesse Juridicamente Protegido (Jhering)
Noção de interesse jurídico
A representação de um interesse juridicamente protegido trabalha com uma visão social do Direito quebrando a visão individualista da primeira concepção.
A idéia social do Direto meche com o interesse pessoal, indo além da noção de exigibilidade: o interesse juridicamente protegido existe independente da vontade do sujeito; mesmo sem o seu consenso, os encarregados irão exigir o direito (salário, por exemplo); e, por último, existe ainda interesses onde não se encontram os titulares (Direito difuso).
c) Vontade “in Acto” e “in Potentia” (Del Vecchio)
	Busca de harmonização entre a concepção voluntarista e a do interesse. Sendo assim, para essa concepção, o Direito Subjetivo é o interesse protegido que da a alguém a possibilidade de agir.
d) Concepção Formal (Kelsen) 
Subjetivação do Direito Objetivo
Kelsen equipara o DS como mera interpretação pessoal do Direito Objetivo, não sendo importante então para o estudo da Ciência do Direito
Nesta concepção, só existe direitos dentro do que o Ordenamento prevê, pouco importando quem tem a titularidade. 
O que importa é se a situação está de acordo com o Ordenamento. Foi com este princípio que se deu margem para o afastamento entre o Direito e a Moral. O resultado foi desastroso na Alemanha nazista, por exemplo, onde o extermínio dos judeus fazia parte do Direito Positivado do país... 
e) Miguel Reale: “Possibilidade de ser, pretender ou fazer algo, de maneira garantida nos limites atributivos das regras de Direito.”
	Adota a situação jurídica subjetiva baseada na pretensão (modelo normativo e experiência concreta). Está priorizando a questão histórica, o momento em que se dá a relação. 
Direitos Potestativos (Exigíveis) 
São espécies autônomas do Direito Subjetivo que traduzem relação de poder jurídico. Eles dão possibilidade à um sujeito de fazer alguém agir de uma determinada forma, mesmo contra a vontade.
O filho, por exemplo, pode exigir que o pai lhe custeie até a maioridade, mesmo que o pai não queira. 
Direitos Subjetivos Privados
Relativos ( Direitos Obrigacionais (de Prestação) 
	Opõe duas pessoas numa relação de pretensão. 
Absolutos (“erga omnes”) ( Direito Real (das Coisas) e das Pessoas
	O sujeito passivo não é claramente explicitado, ou melhor, ele está difuso por toda a sociedade. 
Diretos Públicos Subjetivos
Asseguram aos cidadãos certas prerrogativas que devem ser respeitadas por todos. Veja os exemplos que vêm da CF:
Direitos Fundamentais – direito a saúde, educação, moradia, segurança. (art. 5º da CF).
“Ius rationis abest, ubi saeva potentia regnat”
(Onde força há, direito se perde)