DIREITO ADMINISTRATIVO AULA 01 MAGISTRATURA FEDERAL

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MAGISTRATURA FEDERAL - CURSO ALCANCE
 DIREITO ADMINISTRATIVO – AULA 01
PROFESSOR: Valter Shuenquener
Apresentação
Eu sou professor de Direito Administrativo aqui do Alcance já há muitos anos. Tenho participado de projetos de preparação para a Justiça Federal aqui não só do Rio de Janeiro como de outros TRF’s.
Eu sou... Além de ser professor (professor aqui do curso, professor da Universidade do Estado do Rio de Janeiro), eu sou juiz federal aqui na cidade do Rio de Janeiro, 7º concurso. Estou na Justiça desde 2001. Juiz titular aqui na capital.
Eu tenho participado de vários projetos. E, hoje, conheço vários colegas que já estudaram juntos aqui. Enfim, estudamos juntos aqui no curso, eu como professor e colegas até como alunos. E tenho o maior prazer de participar dessa turma em específico, porque, afinal de contas, eu acabo contribuindo de alguma maneira para a formação de futuros colegas, seja aqui no Rio de Janeiro e Espírito Santo, que pertencem à mesma Região, ou em outros locais do Brasil. 
Então, fica aí o registro de que essa turma é sempre uma turma muito especial para mim. E vou tentar, na medida do possível, apresentar a matéria de Direto Administrativo de uma forma que seja mais eficiente para o concurso de juiz federal.
Eu, antes de começar a falar sobre a matéria que nós vamos analisar no dia de hoje, eu vou gastar alguns minutos falando sobre a preparação para o concurso de juiz federal.
Os estudos
Preparação, não só para o concurso de juiz federal, mas para todo e qualquer concurso, exige muito estudo, muita dedicação. Mas uma dedicação que não pode ser atabalhoada, não pode ser uma coisa desorganizada. É preciso saber o que estudar e de que forma estudar.
Em Direito Administrativo, o que eu destacaria é o seguinte. Primeiro lugar, eu acho muito importante escolher um livro específico. Eu vou falar de vários autores, vou citar uma bibliografia que, enfim, eu acho boa, recomendada. Mas evite, você que está em casa estudando, evite estudar por mais de um livro de Direito Administrativo.
São várias as matérias no concurso para a magistratura. Não dá tempo, por mais que a gente tenha tempo, não dá tempo para ler mais de um livro de todas as matérias. Então, é bom ficar com um livro que tenha um conteúdo bom. E, enfim, as dúvidas, a gente tira através do curso. Eu vou disponibilizar meu e-mail... quem quiser fazer perguntas, tiver alguma dúvida, eu vou, depois, daqui a pouco, já coloco o e-mail no quadro. Mas vale a pena a leitura de um único livro.
E, junto com a leitura de um único livro (que eu já vou em breve citar qual manual poderia ser), o acompanhamento de informativos do Supremo e do STJ. Quem ainda não estudou informativos, é hora de começar a estudar. Hoje em dia, é algo importantíssimo, imprescindível. Aplicação prática das normas jurídicas, das leis. A leitura de informativos do Supremo, ela coloca a gente na frente. Também do STJ. Coloca a gente na frente de vários candidatos que não fazem esse tipo de estudo.
Então, uma sugestão que eu daria para quem ainda não estudou, quem está começando a estudar agora para o concurso: pegue os informativos dos dois últimos anos e faça uma separação no computador de forma que você consiga estudar mais eficientemente. Por exemplo: pode separar por matéria, pode grifar as decisões que forem as mais importantes. Mas é muito importante ter esse estudo e, daqui para frente, a toda semana, baixar o arquivo do informativo e ficar lendo em casa. Não há outro caminho.
Então, leitura de um livro, leitura de informativos do Supremo e do STJ. 
E, uma coisa que ninguém gosta de fazer (e eu me incluo nisso): leitura de lei seca, de súmulas, de súmulas vinculantes. Como aparecem perguntas em provas, e questões da magistratura, envolvendo leis específicas. 
Por exemplo: a lei do regime diferenciado de contratação, Lei 12.462. O Supremo ainda não decidiu nada sobre a constitucionalidade dessa lei. Mas é uma lei que está na moda. E, quando perguntam sobre ela, perguntam sobre artigos específicos da Lei 12.462. Então, não adianta a gente ter uma vaga ideia do que significa o regime diferenciado de contratação, quais são as suas características, se a gente não conhece de perto o texto legal.
Então, não deixem de fazer esse exercício, que é um exercício chato, reconheço, de ficar lendo texto de lei. Isso é uma coisa que ninguém gosta de fazer. Mas é algo que gera resultado.
Leitura da Constituição também. Por exemplo, Direito Administrativo. É raro o concurso que não aparece uma pergunta sobre o artigo 37 a 41. Então, do artigo 37, todos os concursos, isso eu posso garantir, sempre aparece uma pergunta cuja resposta está lá no texto do artigo 37. Então, se você que está em casa, está estudando, sabe muito bem o que o 37 tem e o que que ele não tem de informação, vai conseguir, pelo menos em relação a essas perguntas que são assim muito letra de lei, responder mais rapidamente. E aí você tem mais tempo para responder outras perguntas que exijam um maior raciocínio, um maior... enfim... não basta saber o texto da lei, tem que pensar a pergunta. Então, é importantíssimo ter esse conhecimento.
Outro aspecto importante na preparação é a realização de provas. Faça exercícios. Isso faz parte da preparação. Enfim.
Isso é fácil hoje em dia. Na minha época, em 2001, era muito difícil, porque você não conseguia assim as provas dos concursos. Ninguém colocava nada na internet. Eu passei em 2000, 2001... mal existia internet no Brasil. Era uma coisa que estava começando. Agora, hoje em dia? Hoje em dia, um clique no mouse e a gente consegue as provas todas dos TRFs da 1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 5ª Região.
Então, é recomendável fazer. Por exemplo: estudou ato administrativo, vá lá, exercício sobre ato administrativo, provas antigas. E vocês vão reparar, vão se surpreender como os exercícios repetem. Às vezes, não há uma repetição do texto. Mas uma repetição da essência daquele exercício. Então, por exemplo, cai uma pergunta sobre teoria dos motivos determinantes numa prova; essa pergunta vai eventualmente se repetir numa outra prova de uma outra prova, de uma outra maneira; mas, se você soubesse que ela caiu numa primeira prova, conseguiria facilmente responder numa segunda prova. Então, isso é mais uma dica.
Manual de Direito Administrativo. Leitura de lei. Informativos do Supremo, do STJ. E fazer provas, né. Fazer provas antigas.
Bibliografia
Bibliografia. Quais são os livros que são os mais recomendáveis de Direito Administrativo? O campeão de vendas e o mais recomendado de todos é o livro do Celso Antônio Bandeira de Mello. É um livro que, quando aparece alguma pergunta em prova, normalmente perguntam sobre o entendimento do Celso Antônio Bandeira de Mello. Então, se eventualmente você está estudando pelo livro do Celso Antônio, pode continuar, que está bem acompanhado.
Agora, um detalhe. "Ah, professor. Mas eu não estou estudando pelo livro do Celso Antônio. Eu estudo pelo livro, sei lá, do Marçal Justen Filho... ou um outro livro". Se for um dos que eu eventualmente mencionar aqui, não tem problema. Porque, hoje em dia, e isso eu venho dizendo já há algum tempo, hoje em dia já não é determinante o livro. É muito mais importante a leitura de texto de lei, de decisões do Supremo, do STJ, do que a escolha do livro A ou do livro B. E eu acho que isso até é algo ruim. Mas infelizmente é o que está acontecendo. 
Enfim. Você pode estudar, às vezes, pelo livro do Celso Antônio, perguntarem uma questão sobre o livro do Celso Antônio, você não conseguir responder; vai tirar uma nota muito maior do que o outro candidato que estudou pelo livro do Celso Antônio, respondeu à pergunta que foi feita com base no livro, mas que não tem conhecimento da jurisprudência e muito menos da legislação. Então, o livro hoje não é o determinante.
"Ah, não estou estudando pelo Celso Antônio...". Não tem problema. Um segundo livro, que eu já até mencionei: o livro do Marçal Justen Filho. Aliás, um dos melhores livros de Direito Administrativo nos dias de hoje. Um livrobem moderno. Aliás, pós-moderno. Traz conceitos bem atuais do Direito Administrativo. Uma leitura aprofundada. É bom o livro. Um livro bom. Curso de Direito Administrativo. Aliás, o Marçal, ele ficou conhecido de verdade quando escreveu sobre licitações. Mas, agora, ele já tem já alguns anos. O Curso de Direito Administrativo também é uma obra muito boa. Referência.
Então, Celso Antônio. Marçal Justen Filho.
Maria Sylvia Zanella di Pietro. Também. De vez em quando, aparece pergunta que foi comentada, o tema foi comentado especificamente pela Maria Sylvia Zanella di Pietro. Também é uma autora de peso que tem aparecido nos concursos da magistratura.
O clássico Hely Lopes Meirelles. Ele já morreu há muitos anos. E o livro dele, ele adota... se adotam alguns conceitos mais ultrapassados, de uma época em que o Direito Administrativo não era tão consensual como é hoje. Era mais imperativo. Mas, em concurso, até hoje eu vejo perguntas feitas com base nas classificações envolvidas pelo Hely Lopes Meirelles. Então, se você está estudando pelo livro do Hely, também está valendo.
Um livro que eu usei quando estudei para o concurso da magistratura, que todo mundo dizia para mim "ah... esse livro não é bom, porque você está estudando por um livro de um autor regional e o concurso é nacional ou ele é federal", que é o livro do José dos Santos Carvalho Filho. Eu sempre gostei muito do livro dele. Acho que é um livro que tem a grande vantagem de mencionar a posição de outros autores nas notas de rodapé. Isso, para quem está fazendo concurso, é muito bom. Então, é um livro que também vale a pena como referência. José dos Santos Carvalho Filho.
Aí, nós temos Fernanda Marinela. Odete Medauar. Diógenes Gasparini. A lista, em Direito Administrativo, é muito grande, muito extensa. Mas eu prefiro recomendar esses cinco primeiros. Lendo qualquer um deles, qualquer um, você está bem acompanhado. Não precisa comprar um novo livro. "Ah... o professor disse que tem que ser o do Celso Antônio". Bobagem. Se você está estudando pelo Celso Antônio, bom. Senão, se estiver estudando por um outro que eu mencionei, também está muito bom. Certo?
Bom. Vamos então à matéria que interessa.
Administração Pública
A aula de hoje é uma aula sobre Administração Pública. Eu vou começar a falar sobre o tema. É claro que não vou encerrar na aula de hoje o tema, porque é um tema que é mais extenso. É um tema em que eu preciso comentar agências reguladoras, até vou falar também sobre terceiro setor, além de falar sobre Administração Pública (que o terceiro setor já não integra a Administração)... enfim. Mas, vamos começar.
Significados da expressão "administração Pública"
A Administração Pública. Administração Pública é uma expressão que possui mais de um significado. Ela é plurissignificativa.
Significa, de um lado, uma atividade que é realizada por órgãos e entidades que integram a estrutura do Estado. Administração pública pode significar uma atividade que é realizada por órgãos que integram a estrutura do Estado. Mas também pode significar um conjunto de órgãos e entidades que fazem parte da estrutura do Estado.
Das duas, uma: ou a administração pública significa atividade (e aí a expressão será empregada com "a" e "p" minúsculos) ou, então, vai significar um conjunto de órgãos e de entidades que integram a estrutura do aparato estatal (e aí a expressão vai ser utilizada com "a" e "p" maiúsculos).
Em sentido objetivo (ou material, ou funcional), administração pública significa uma série de atividades que são desempenhadas por órgãos e entidades que integram a estrutura do Estado. Quando se fala da atividade, a preocupação é com o aspecto objetivo, material ou funcional.
Por outro lado, quando se tem em mente os sujeitos que fazem parte da Administração, quais sejam os órgãos e entidades que integram a estrutura do Estado, Administração Pública é considerada no seu aspecto subjetivo, ou formal, ou orgânico.
Então, essa divisão, ela é muito importante. De um lado, o aspecto objetivo, material, funcional. De outro lado, o aspecto subjetivo, formal ou orgânico.
Aqui, no objetivo, formal ou orgânico, a nossa preocupação é com os sujeitos que fazem parte da Administração. Já com relação ao aspecto objetivo, material ou funcional, as atividades que devem ser desempenhadas pela Administração.
Vou começar falando sobre o aspecto objetivo para depois avançar ao aspecto subjetivo.
Sentido objetivo, material ou funcional
Em relação ao aspecto objetivo, cada autor vai mencionar as atividades a serem desempenhadas pela Administração Pública. Então, cada um diz uma coisa. "Ah, o Estado deve intervir na concorrência, exercer uma função regulatória", "ele deve, enfim, prestar serviços públicos"... Cada um diz uma coisa. E eu fico com a classificação que é talvez a mais famosa de todas, adotada pela Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro.
Classificação de Maria Sylvia di Pietro
Segundo Maria Sylvia di Pietro, as atividades a serem desempenhadas pela Administração Pública são as seguintes. Aspecto objetivo. São as seguintes:
-atividades de fomento;
-atividade de polícia administrativa;
-atividade de prestação de um serviço público; e, por fim,
-atividade de intervenção.
Atividade de fomento
Bom. Fomento, como primeira atividade, é a atividade de incentivo, apoio, de estímulo à iniciativa privada. Quando a Administração fomenta a atuação de particulares, ela não está prestando um serviço público. Ao contrário, está permitindo que particulares colaborem com a Administração. É um incentivo para que o particular realize uma atividade em colaboração com a Administração.
Isso ocorre, por exemplo, com o terceiro setor. OS, Oscip, serviços sociais autônomos realizam atividades que decorrem de um incentivo proporcionado pela Administração Pública.
O fomento e o princípio da subsidiariedade
Atividade de fomento está umbilicalmente ligada ao princípio da subsidiariedade. De acordo com o princípio da subsidiariedade, o Estado só deve atuar quando a sua atuação for estritamente necessária. Se os problemas concretos puderem ser resolvidos pela própria comunidade através das relações familiares, através da associação de moradores, por exemplo, o Estado não deve interferir naquela, na resolução de determinado problema. 
Então, só quando o Estado... perdão... Só quando os particulares não têm condição de resolver os seus problemas, de solucionar os seus interesses, concretizar as suas vontades, é que o Estado deve atuar. Então, faz total sentido falar nos dias de hoje de fomento como atividade importante.
Eu me lembro que, quando eu me formei, me graduei na UERJ (isso foi em 1999, comecinho de 99), que a gente não estudava a atividade de fomento, não estudava o terceiro setor. Essa função da Administração Pública foi ganhando corpo a partir do momento em que o Estado brasileiro, ele se mostrou mais um Estado gerencial do que um Estado patrimonialista ou mesmo um Estado burocrático.
O Estado patrimonialista
O Estado patrimonialista é um Estado em que o patrimônio da pessoa jurídica do Estado se confunde com o patrimônio do soberano. Há uma confusão. E, no Estado patrimonialista, o poder é exercido com o objetivo de satisfazer os interesses de quem está ocupando o poder. 
É o Imperador que concede títulos de nobreza, e concede poderes aos seus amigos, aos amigos da Corte, para que o poder seja exercido em proveito próprio. Por isso que se fala até de Estado regalista, de regalo, de presente... o poder é conferido como se fosse um presente.
O Estado burocrático
Por sua vez, no Estado burocrático, o que ocorre é racionalização do exercício do poder. O poder passa a ser exercido de forma racional. E a racionalização decorre da burocracia estatal.
A burocracia é importantíssima para evitar subjetivismos, para evitar que haja favorecimento, ou mesmo que um tratamento mais desfavorável seja dispensado a um determinado cidadão. 
Só que o grande problema do Estado burocrático (que já representa até um avanço em relação ao Estado patrimonialista)é que o Estado burocrático não se preocupa com a eficiência na prestação do serviço, com a eficiência na atuação estatal.
O Estado gerencial
E o Estado gerencial, expressão que foi cunhada por Bresser Pereira em meados da década de 90 em tradução da expressão inglesa "new public manegement". 
E, no Estado gerencial, o que importa é a eficiência da prestação do serviço. Não importa se quem vai atuar na área de educação, saúde, é o Estado. Importa que o serviço de educação, de saúde, sejam prestados de forma eficiente, e com a otimização dos recursos públicos.
A atividade de fomento e o Estado gerencial
Então, é nesse ambiente, ambiente de transformação do Estado burocrático, patrimonialista, que sempre foi o modelo de Estado brasileiro, em um Estado gerencial, é que faz sentido em falar de atividade de fomento, do incremento à atividade de fomento.
Fica aí uma sugestão de dever de casa. Leia, vale a pena, e isso é fácil de achar, leia Plano Diretor da Reforma do Aparelho de Estado. Plano Diretor da Reforma do Aparelho de Estado. Ele é um documento que foi elaborado... na verdade, foi encaminhado pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso, e foi elaborado pelo Ministro Bresser Pereira. O documento foi divulgado no início de 1995, início do primeiro mandato do Presidente Fernando Henrique Cardoso. Nele há um aprofundamento do que eu acabei de mencionar agora há pouco sobre essa preocupação de transformação do Estado brasileiro em um Estado gerencial. Estado gerencial.
Atividade de polícia administrativa
Bom. A segunda atividade (sob o aspecto objetivo, portanto) da Administração Pública é a atividade de polícia administrativa. Nós teremos uma aula específica sobre poder de polícia. Eu só queria citar que é uma das atividades que deve ser desempenhada, desincumbida, pela Administração Pública. Mas é claro que nós temos que analisar com calma, e não vou fazer isso agora, naturalmente. Numa aula específica, mais à frente no curso, a questão dos atributos do poder de polícia, a delegação do poder de polícia, a diferença entre polícia judiciária e polícia administrativa... há muitas controvérsias envolvendo essa manifestação estatal de poder, que é bem específico. Então, eu vou deixar para uma outra ocasião o tema "poder de polícia".
Atividade de prestação de serviços públicos
Mais à frente, prestação de serviços públicos. Também é uma matéria a ser desempenhada pela Administração. Um tema que nós vamos estudar numa aula específica também. O que é serviço público, as crises pelas quais o conceito de serviço público passou, a questão da escola francesa de serviço público, que que é isso... da escola de Duguit, escola de Bordeaux... Há muito o que se discutir sobre serviço público. É um tema hoje em dia importantíssimo. Há uma tendência hoje em dia de se reduzir o que se entende por serviço público, substituir a expressão por uma outra que representaria uma atividade... 
(corte do áudio)
...no interesse geral, mas eu vou falar disso com mais calma, enfim, em outra oportunidade. Mas é bom saber já que a prestação de serviços públicos é uma atividade a ser considerada do ponto de vista objetivo.
Atividade de intervenção
E intervenção, quarta e última atividade. Lembro aqui que Maria Sylvia di Pietro divide a intervenção dizendo que a intervenção pode-se dar por meio da criação de normas que afetam o domínio econômico, mas também se dá através da criação de empresas públicas e de sociedades de economia mista.
E, quando Maria Sylvia fala sobre as duas formas de intervenção, ela registra que esta última, ou seja, a intervenção por meio da criação de empresas públicas e de sociedades de economia mista, não caracterizaria uma atividade da Administração Pública do ponto de vista objetivo. E seria assim pelo seguinte...
(corte do áudio)
...do ponto de vista objetivo, porque ela é exercida sob a influência predominante do regime de Direito Privado. Quando a Administração Pública cria uma sociedade de economia mista ou mesmo uma empresa pública, ela opta por desempenhar uma atividade sob a influência predominante do regime de Direito Privado. E, quando Maria Sylvia fala do aspecto objetivo, ela chama atenção para o fato de que são atividades que são desempenhadas pela Administração Pública sob a regência predominante do regime administrativo, do regime de Direito Público. Portanto, ficariam de fora, as atividades de intervenção por meio da criação de pessoas de Direito Privado como são as sociedades de economia mista e empresas públicas. 
Só seriam uma atividade da Administração, sob o aspecto objetivo, a atividade de intervenção que se concretiza por meio da criação de normas que afetam o domínio econômico. E aí nós temos os mais diversos exemplos. A Administração Pública pode editar normas para tabelar preços, para controlar o abastecimento. 
A questão do horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais e bancários
Pode, por exemplo, disciplinar o horário de funcionamento dos estabelecimentos comerciais, e o Supremo tem até súmula sobre o tema, em que o Supremo afirma, em sua súmula 645, que é competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial. Já na súmula 19 do STJ... 
Por isso que é importante a leitura dessas súmulas. Porque às vezes perguntam "a fixação do horário bancário para atendimento ao público é de competência da União; certo ou errado?". E você já sabe que, na súmula 19, há esta previsão, de que a competência para a fixação de horário de estabelecimento bancário é da União. 
A questão da instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada áreas
Outra súmula importante sobre essa atividade interventiva, súmula 646 do STF. Ofende (súmula 646 do Supremo)... ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área. É o caso do Prefeito que proíbe a instalação de uma farmácia, porque já existem inúmeras farmácias na mesma rua. Isso é inconstitucional, porque é o mercado que vai dizer quantas farmácias ele vai admitir, e não o chefe do Poder Executivo do Município, do Estado ou mesmo da União.
Agora, isso é uma coisa. O Supremo permite, por exemplo, que, por razões de segurança, o chefe do Poder Executivo restrinja a instalação de estabelecimentos comerciais em uma determinada região. É o caso, por exemplo, do Prefeito que proíbe a colocação de um posto de gasolina ao lado do outro para evitar que, numa situação de incêndio ou num problema de explosão, uma rua inteira, um pedaço inteiro da cidade pegue fogo.
Então, o mesmo Supremo que impede ou que vislumbra como inconstitucional a lei que restrinja a instalação de estabelecimento (isso violaria a concorrência), o mesmo Supremo entende que (e está sendo coerente a meu ver), permite que, o Prefeito restrinja a instalação de estabelecimento por razões, por exemplo, de segurança pública.
A questão do amianto (crisotila branco)
O Supremo já reconheceu que é inconstitucional a lei que proíbe, a lei estadual que proíbe o transporte de amianto no âmbito do Estado. O Estado de São Paulo editou uma lei proibindo a circulação de amianto no seu âmbito, dizendo que amianto é cancerígeno e, a despeito de o crisotila branco ser permitido por lei federal, a sua comercialização ser permitida por lei federal, o Estado de São Paulo comprou essa briga e disse "aqui não passa amianto". 
E o Supremo entendeu que isso era uma matéria de competência da União. O Estado não pode legislar sobre o transporte interestadual e comercialização do produto. Então, vislumbrou a inconstitucionalidade da lei estadual.
O que o Supremo está decidindo enquanto eu falo aqui (acredito que isso não demore muito a ser decidido, então vale a pena acompanhar) é sobre se a lei estadual que veda a comercialização de amianto é constitucional. E aqui a discussão é bem interessante, porque há, no âmbito federal, uma lei que permite a comercialização do crisotila branco, que é o amianto que a gente utiliza aqui no Brasil para fazercaixa d'água e fazer aquelas telhas de amianto. 
No Brasil, a utilização do amianto é para isso. Então, há uma tese de que o amianto seria cancerígeno e que, portanto, deveria ser abolido no Brasil. A lei federal permite a comercialização desse amianto específico, mas alguns Estados (e o caso de São Paulo é emblemático) também têm proibido essa comercialização.
Inicialmente, o Supremo entendia que a lei estadual era inconstitucional. Depois, voltou atrás, num voto que foi até conduzido pelo Ministro Joaquim Barbosa, por entender que a matéria dizia respeito também à saúde, à questão ambiental... então, o Estado também teria competência para legislar sobre o tema. 
Fato é que, hoje em dia, o tema ainda está sub judice. Nós temos, portanto, uma oscilação na jurisprudência. Primeiro, o Supremo entendeu que a lei estadual era inconstitucional. Depois, considerou como constitucional. Considerou como constitucional numa decisão precária em sede de liminar e por maioria. E, enquanto eu falo, em um processo relatado pelo Ministro Marco Aurélio, se discute a constitucionalidade da lei que veda a comercialização, da lei estadual que veda a comercialização de amianto.
Uma dica. Quando o Supremo decidir sobre isso, sobre esse tema, a probabilidade de isso cair em prova é muito grande. Então, é bom acompanhar.
E isso eu costumo dizer, enfim, porque... eu vou apresentar vários exemplos, decisões do Supremo... Mas o Direito é dinâmico. É dinâmico. E vocês sabem que após o curso, o final do curso, novas decisões surgirão e a gente tem que saber como estudar, e não apenas as informações que eu passar. Quer dizer, eu vou passar informações, e aí você tem que pegar o jeitão do que pode cair em razão de novas decisões que surgirem após, por exemplo, a aula de hoje, a aula de amanhã... enfim. É isso que é o mais importante.
Bom. Então já fica aí o recado, essa dica com relação à questão do amianto.
sentido subjetivo, formal ou orgânico
Prosseguindo. Agora, vamos à análise do aspecto subjetivo.
Na realidade, o que eu fiz hoje foi rapidamente falar do aspecto objetivo, porque este aspecto vai ser analisado mais detalhadamente ao longo do curso. Nós vamos ter uma aula só sobre serviços públicos, polícia administrativa. Quando eu falar de terceiro setor, vou falar de fomento. Intervenção também.
Agora, hoje eu queria mesmo era falar do aspecto subjetivo. Ou formal, orgânico.
Administração Pública, do ponto de vista subjetivo, é formada por um conjunto de órgãos e de entidades que integram a estrutura do Estado.
Administração Pública x Estado
Administração Pública não se confunde com o Estado. Estado é sujeito de direito. Estado tem personalidade jurídica própria. É ele, Estado, que se relaciona juridicamente. Ele que demanda, ele que é demandado. Estado, União, Município, Distrito Federal. Os entes da Federação.
A Administração é um aparato estatal que vai dar concretude à vontade política do governo. 
Administração Pública x Governo x Estado
Governo também não se confunde com Administração Pública. Muito menos com Estado. Estado é sujeito de direito. Administração, esse aparato estatal que dá concretude à vontade política estatal. E o governo é que cria políticas públicas. Cria, define, políticas públicas. O papel da Administração Pública não é o de criar políticas públicas. Mas, ao contrário, o papel dela é o de concretizar, é o de dar concretude às vontades políticas, públicas, criadas pelo governo.
República
Em uma república, o governo é eleito para exercer o poder de forma temporária. Então, esses são os dois pilares de todo e qualquer sistema republicano: eletividade e temporariedade. 
O governo cria vontade política, que vai ser a vontade estatal, que é o sujeito de direito, e a Administração Pública vai ter esse papel de viabilizar que a vontade estatal criada pelo governo se concretize. Ela precisa produzir efeitos. Isso vai ser feito através de órgãos e entidades que integram a estrutura do Estado.
Órgãos e entidades
Órgãos
Para o Direito Administrativo, órgãos e entidades não se confundem. Entidades possuem personalidade jurídica própria. Órgãos não possuem personalidade jurídica própria. Um órgão é uma unidade despersonalizada, uma unidade administrativa despersonalizada, dotada de um feixe de atribuições, ocupada por um agente público e que tem por objetivo satisfazer o interesse público. Satisfazer o interesse público dando vida à vontade política do Estado.
O órgão. Unidade administrativa despersonalizada. Não tem personalidade jurídica. Que não tem personalidade jurídica. Que é ocupada, a unidade, é ocupada por um agente público. E que tem como função satisfazer o interesse da coletividade, dando vida à vontade política estatal.
Órgão e agente público
Não podemos confundir o órgão com a pessoa física que o ocupa. Uma coisa é a Presidência da República. Outra coisa é o Presidente da República. O órgão é ocupado por um agente público. É imprescindível a existência do agente e da unidade administrativa. Então, há uma mescla do aspecto objetivo e subjetivo quando se define o órgão público. Não basta o agente, mas também a unidade administrativa por si só não é suficiente para compreendermos o real significado de um órgão público. Para que serve e o que é um órgão público.
Classificação de órgãos (Hely Lopes Meirelles)
Segundo Hely Lopes Meirelles, os órgãos se dividem de acordo com a posição que eles ocupam na estrutura estatal. De acordo com a posição, a divisão... que eles ocupam na estrutura estatal, a divisão leva em consideração os órgão como sendo órgãos:
-independentes;
-autônomos;
-superiores; e
-subalternos.
Os órgãos se dividem em órgãos independentes, autônomos, superiores e subalternos.
Órgãos independentes
Os independentes são aqueles ocupados pelos membros dos Poderes do Estado. Ocupados pelos membros dos Poderes do Estado bem como pelos membros do Tribunal de Contas e do Ministério Público. Presidência da República, Governadoria do Estado, o juízo da 5ª vara cível, da 6ª vara cível, por exemplo. São exemplos de órgãos independentes.
E o nome é independente, porque são órgãos cujos agentes públicos atuam com independência funcional. Atuam exercendo funções mais ligadas à soberania estatal. Não estão subordinados a outros órgãos. São órgãos independentes.
Órgãos autônomos
Os órgãos autônomos, por sua vez, são órgãos dotados de autonomia administrativa e financeira. Situam-se abaixo dos órgãos independentes. Estão a eles subordinados. Como exemplo de órgão autônomo, poderia citar uma secretaria estadual de educação, que está subordinada, do ponto de vista hierárquico, à governadoria do Estado, que é um órgão independente. 
Então, o órgão autônomo, ele tem como característica ser ocupado por um agente público que exerce as suas funções com autonomia administrativa e financeira, mas não é uma função exercida de maneira independente, porque há uma relação de subordinação em relação a outros órgãos.
Órgãos autônomos
Abaixo dos órgãos autônomos, situam-se os órgãos superiores, que são órgãos de cúpula da Administração Pública, mas que não são dotados de autonomia administrativa e financeira. 
Então, se pegarmos o exemplo aí da Polícia Federal, pegar esse exemplo, nós vamos ter como órgão independente a Presidência da República; como órgão autônomo, o Departamento de Polícia Federal; um órgão superior... antes do Departamento de Polícia Federal aliás, como órgão autônomo, perdão, o Ministro, ou Ministério, melhor dizendo, da Justiça. Órgão independente: Presidência da República. Autônomo: Ministério da Justiça. E o superior, aí sim: o Departamento de Polícia Federal.
Órgãos subalternos
E, abaixo dele, o que sobrou. Os órgãos subalternos são órgãos de base da Administração. São aqueles que não estão situados na cúpula, não possuem autonomia administrativa e financeira, e muito menos independência funcional.
Então, esta é a divisão clássica feita por Hely Lopes Meirelles.
Órgão e personalidade jurídica
Avançando aqui na matéria. Como os órgãos não possuempersonalidade jurídica própria, eles não podem demandar e nem podem ser demandados em juízo. Os danos causados por um agente público que ocupa um órgão repercutirão no patrimônio da pessoa jurídica que aquele agente integra.
Então, por exemplo: um motorista da Câmara Municipal dos Vereadores, que é um órgão independente, se ele causar um dano a um particular, esse dano deverá ser reparado pelo Município, e não pela Câmara Municipal dos Vereadores. Isso em razão do princípio da imputação volitiva.
Princípio da imputação volitiva
Segundo o princípio da imputação volitiva, a vontade exteriorizada por um agente público que ocupa um determinado órgão será imputada, será atribuída, à pessoa jurídica que aquele agente integra.
Agora, esta é a regra geral. Em regra, quem vai ser demandada é a pessoa jurídica, e não o órgão. Há exceções, pelo menos em relação a quem pode demandar.
Órgãos em juízo
Questão do Tribunal de Contas x Presidente da República
O Supremo tem admitido. O Supremo Tribunal Federal tem admitido que órgãos independentes impetrem mandado de segurança para assegurar as suas prerrogativas constitucionais. E o grande e mais lembrado exemplo disso é o caso do Tribunal de Contas (e o TCU está aí para isso, para servir desse exemplo). O Tribunal de Contas da União que vem impetrando mandado de segurança para assegurar as suas prerrogativas constitucionais, que são aquelas (as principais pelo menos) descritas no artigo 71 da Constituição.
E faz sentido que seja assim, porque normalmente quem ofende as prerrogativas constitucionais do Tribunal de Contas é o chefe do Poder Executivo. É o chefe do Poder Executivo que tenta esvaziar, muitas vezes, o poder do Tribunal de Contas. Então, não faria sentido que o chefe do Poder Executivo desse um tiro no pé. Ele não daria esse tiro no pé. Então, se ele não vai ajuizar um mandado de segurança contra ato dele próprio, quem é que vai ajuizar? Então, aí fica essa possibilidade.
Questão do Tribunal de Justiça x CNJ
E, hoje em dia, o Supremo tem se deparado com muita frequência (e posso até dizer isso porque eu atualmente estou trabalhando como juiz auxiliar junto ao gabinete do Luiz Fux lá no Supremo Tribunal Federal; eu estou auxiliando o Ministro há dois anos e tenho visto muitos casos referentes a isso), que é o caso do mandado de segurança impetrado por Tribunal de Justiça com o objetivo de desconstituir decisão proferida pelo Conselho Nacional de Justiça, pelo CNJ. Um órgão como o Tribunal de Justiça (órgão independente) impugnando decisão do CNJ, um outro órgão da estrutura federal, com o objetivo de fazer valer as suas prerrogativas constitucionais, prerrogativas de autonomia administrativa, financeira, em relação à disciplina de seus pares, enfim. Então, essa é uma discussão atual.
Criação de órgãos
A criação de um órgão público é algo que depende de lei, lei de iniciativa do chefe do Poder Executivo. Deixa eu até explicar isso um pouco melhor.
Iniciativa da lei: chefe do Poder
Normalmente, os órgãos que são criados são criados no âmbito do Poder Executivo. E é por isso que, nos livros, a gente encontra como regra a menção de que a iniciativa é do chefe do Poder Executivo. Mas é claro que, se o órgão for criado no âmbito do Judiciário ou mesmo do Legislativo, que a iniciativa não será do chefe do Poder Executivo.
E nós concluímos que a iniciativa é como regra do chefe do Poder Executivo em decorrência do que previsto no artigo 84, inciso VI, alínea a, da Constituição. Que que está lá no 84, inciso VI, alínea a?
84: compete privativamente ao Presidente da República:
Inciso VI: dispor, mediante decreto, sobre:
Alínea a: organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos.
A contrario sensu, a criação ou extinção de órgãos públicos é algo que vai, como regra, depender de lei. Isso é reforçado pelo teor do artigo 48, inciso XI, da Constituição. 48, inciso XI, prevê que cabe ao Congresso Nacional criar e extinguir Ministérios e órgãos da Administração Pública. Então, fica aí o registro de que a lei de iniciativa do chefe do Poder Executivo é que vai criar ou mesmo extinguir um órgão público.
Criação de órgãos por lei de iniciativa parlamentar ou alteração da Constituição: inconstitucionalidade
Com muita frequência, o Supremo declara a inconstitucionalidade da criação de órgãos públicos que eventualmente é feita por lei de iniciativa parlamentar ou mesmo por alteração da Constituição estadual. Isso é inconstitucional. 
Posterior sanção presidencial não sana o vício de iniciativa
A iniciativa deve ser conferida ao chefe do Poder Executivo, e, de acordo com a jurisprudência do Supremo, nem mesmo a sanção presidencial a um projeto de lei dessa natureza encaminhado, por exemplo, por um parlamentar, nem mesmo a sanção presidencial ou do Governador (do chefe do Executivo), vai sanar o vício da iniciativa. Não corrige esse vício.
Desconcentração
Quando o chefe do Poder Executivo opta por encaminhar um projeto de lei voltado para a criação de órgãos públicos, ele está optando, na realidade, pelo instituto da desconcentração. Desconcentração significa, portanto, a diluição de atribuições, de competências, que ocorre no âmbito de uma mesma pessoa jurídica, e que resulta na criação de vários órgãos. A criação de vários órgãos ou de órgãos públicos acarreta o que se tem chamado de desconcentração.
Desconcentração x descentralização
Diferente da descentralização. Porque na descentralização ocorre a transferência de competências, de atribuições, para uma outra pessoa jurídica. No caso da desconcentração não.
Razões da desconcentração
E a desconcentração pode resultar de várias razões. Por exemplo, a desconcentração pode decorrer de uma diversidade de matérias, pode decorrer da complexidade das decisões, e mesmo da existência de localidades distintas. 
Locais distintos justificam órgãos distintos. Você tem a Superintendência da Polícia Federal no Rio de Janeiro, em São Paulo, em Minas Gerais. 
Você tem, em razão da matéria, o Ministério da Justiça, o Ministério do Trabalho. 
E, em razão da complexidade das decisões, você tem, por exemplo, uma Superintendência da Polícia Federal e uma Delegacia de Polícia Federal; é claro que uma Delegacia vai ter competência para decidir sobre matérias menos complexas ou de menor relevância e envergadura do que as atribuições que justificam as atribuições de uma Superintendência da Polícia Federal. Então, são esses os fatores que podem acarretar a desconcentração.
Mais sobre desconcentração x descentralização
Pois bem. Quando se cria uma nova pessoa jurídica, o fenômeno, como eu já venho dizendo, recebe o nome de descentralização. A descentralização é um instituto que representa a transferência de atribuições a uma outra pessoa jurídica. Portanto, a Administração Direta pode avaliar se é mais conveniente e oportuno criar um órgão público ou criar uma autarquia, uma empresa pública, uma sociedade de economia mista, ou mesmo uma fundação, que são entidades que receberão competências, dando origem ao que se denomina descentralização.
Uma coisa é certa. Se a Administração Direta optar pela diluição de atribuições no seu próprio âmbito fazendo surgir uma hipótese de desconcentração (que acarreta a transferência de atribuições para outros órgãos da mesma pessoa jurídica), isso vai gerar uma espécie de controle que recebe o nome de controle hierárquico, ou (e aí tanto faz:) controle por subordinação.
Controle hierárquico ou por subordinação
Então, vamos organizar o raciocínio. Controle hierárquico ou controle por subordinação é o controle desempenhado por um órgão em relação aos atos de um outro órgão a ele subordinado. Portanto, quando há relação de subordinação entre dois órgãos distintos, o controle que se dá entre eles é um controle hierárquico, um controle por subordinação.
Características do controle hierárquico
Controle hierárquico ou por subordinação é tido como permanente e automático. Permanente porque ele é exercidoindependentemente de qualquer autorização legal expressa. Automático também. Ele é duradouro, permanente, automático, independe de consentimento específico do legislador. E porque ele também abrange todos os atos praticados pelo subordinado.
Autotutela
Recebe também o nome de autotutela. E, hoje em dia, ela é tida até como uma função mais do que como um poder. A autotutela é essa função que o administrador possui de rever. Função que possibilita ao administrador rever, sob a ótica da legalidade e do mérito administrativo, os atos por ele próprio editados ou que foram editados por seus subordinados.
Então, é isso o que caracteriza a autotutela, o controle hierárquico, o controle por subordinação.
Controle hierárquico e recursos
Vamos supor que um servidor público tenha proferido uma decisão desfavorável a um cidadão. A decisão pode ser objeto de um recurso dirigido ao superior hierárquico do servidor, ainda que a legislação não tenha previsto nada nesse sentido. A possibilidade de interposição do recurso decorre da existência do controle hierárquico, desse controle que é inerente à Administração Pública, e que possibilita o chefe de rever todos os atos que foram praticados pelos seus subordinados.
Então, aqui estamos lidando com uma espécie de controle que é mais intensa, em princípio mais intensa e mais contundente do que aquele controle inerente a um processo de descentralização.
Entidades
Descentralização: controle por vinculação ou finalístico
Então, vamos lá. Quando a Administração Pública opta pela descentralização, ela opta por uma espécie de controle que recebe o nome de controle por vinculação ou controle finalístico. Controle por vinculação, controle finalístico, tutela administrativa... são expressões que se substituem. Às vezes, chamam até de supervisão ministerial. Que que é isso?
Bom. Controle por vinculação é aquele controle exercido por uma pessoa distinta daquela que está sendo controlada. Ele ocorre, por exemplo, o controle por vinculação, quando a Administração Direta controla os atos praticados por uma autarquia, por uma fundação, por uma empresa pública, por uma sociedade de economia mista.
E o nome é "por vinculação", porque estas pessoas estão vinculadas à Administração Direta. É o caso, por exemplo, de uma agência reguladora. Porque a agência reguladora, ela é uma autarquia de regime especial. Ela tem um regime que lhe garante uma maior autonomia do que aquele regime dispensado às demais autarquias. Só que a agência reguladora não está desvinculada da Administração Direta. Ela também se submete a um controle por vinculação.
O nome também é controle finalístico, porque, quando a Administração Direta controla os atos praticados por uma entidade da Administração Indireta, ela verifica se os fins que justificaram a criação da entidade da Administração Indireta estão sendo observados. Este o escopo e o limite do controle por vinculação. O de verificar se a entidade que foi criada está desempenhando aquilo que justificou a sua criação. 
Controle finalístico da descentralização x controle na desconcentração
O controle finalístico não pode ser tão intenso, contundente, a ponto de sufocar por completo a autonomia que deve ser garantida à entidade da Administração Indireta, sob pena até de não existir diferença do ponto de vista prático entre órgão e entidade. Quando a Administração Direta opta pela descentralização em lugar da desconcentração, ela está fazendo uma opção, ainda que tácita, por um controle menos intenso do que aquele que se verifica no caso do controle hierárquico e da criação de um órgão.
Tutela administrativa também dá essa ideia de que a Administração Direta vai tutelar as suas entidades da Administração Indireta, mas sem interferir na entidade a ponto de sufocar a sua autonomia.
Limite do controle finalístico: a lei
É por isso que se diz que a extensão do controle por vinculação é delimitada pela lei que cria ou que autoriza a criação da entidade da Administração Indireta. O alcance é, portanto, delimitado por lei. 
Limite do controle finalístico x limite do controle hierárquico
É diferente do que ocorre no controle hierárquico. Eu disse, quando falei do controle hierárquico, que ele é permanente e automático. Já no caso do controle por vinculação, o que nós temos é o alcance do controle por vinculação delimitado por lei. É a lei que cria ou que autoriza a criação de uma entidade da Administração Indireta que vai esclarecer até que ponto essa entidade pode agir, pode atuar, e até que ponto a Administração Direta vai interferir no funcionamento da entidade da Administração Indireta. Então, essa diferença é muito importante entre controle hierárquico e controle por vinculação.
Espécies de descentralização
Pois bem. Descentralização, como nós já vimos, é a transferência de atribuições de uma pessoa jurídica a uma outra pessoa jurídica. A descentralização se divide em descentralização política e descentralização administrativa.
Descentralização política ou originária
Descentralização política é aquela que ocorre quando nasce uma federação, como é o caso da Federação Brasileira, em que nós temos o Distrito Federal, os Estados, os Municípios e a União. São os entes da Federação, União, Estados, Distrito Federal e Municípios. 
Na descentralização política, há uma repartição originária de competências. O texto constitucional entrega a cada ente da Federação competências específicas. Dá à União a competência para o fornecimento de energia elétrica. Entrega aos Estados a competência para cuidar dos serviços de distribuição de gás canalizado. Dá aos Municípios a competência para titularizar o serviço público de transporte dentro do Município.
Essa repartição originária de competências, que é inerente a uma federação, ainda que o modelo de federação seja o federalismo de cooperação, ela recebe o nome de descentralização política originária.
Descentralização administrativa ou derivada
A descentralização que vai ser mais interessante para o Direito Administrativo... essa originária é mais interessante para o Direito Constitucional... Mas a que vai ser mais interessante para o Direito Administrativo é a descentralização administrativa, ou derivada, que é aquela que ocorre após a criação da federação.
Na descentralização administrativa, que é a derivada, há uma repartição originária de competências e as pessoas titulares dessas competências transferem a outras pessoas as suas competências.
Espécies de descentralização administrativa
Nesse contexto, a descentralização administrativa se divide em três espécies. Descentralização administrativa pode ser territorial, por serviços e por colaboração. Descentralização administrativa territorial, por serviços e por colaboração.
Descentralização administrativa territorial:
Descentralização administrativa territorial. É aquela que ocorre quando surgem territórios federais. Território possui no Brasil a natureza de autarquia federal. Quando se transferem atribuições a uma outra pessoa jurídica, no caso um território federal, essa transferência vai ser uma espécie de descentralização administrativa recebendo o nome de territorial, porque a transferência é feita em favor de um território.
Descentralização administrativa por serviços (outorga):
Descentralização administrativa por serviços. Que é isso? Vejam. Talvez nem todos tenham ouvido falar dessa expressão, descentralização por serviço. Mas eu tenho certeza de que você que está em casa certamente já ouviu falar de outorga. E são expressões que se substituem, são sinônimas. Outorga e descentralização por serviço.
O que acontece aqui é o seguinte: a transferência, outorga, é a transferência a uma outra pessoa da titularidade e da execução de um serviço público. Transferência que é concretizada por meio de uma lei. A lei é que origina a descentralização por serviços.
Características da descentralização administrativa por serviços (outorga)
Então, aqui nós temos duas características. Primeira delas: descentralização por serviços acarreta a transferência datitularidade e da execução de um serviço público a uma outra pessoa. Transfere a titularidade e execução de um serviço. 
E, em segundo lugar: a transferência é feita por meio de uma lei. Isso é o instrumento da outorga. 
Por exemplo: quando se cria uma autarquia, a autarquia se torna titular e se torna responsável pela execução do serviço público que foi transferido, e essa criação se dá por meio de lei, conforma a Constituição exige.
Descentralização administrativa por colaboração (delegação)
Terceira espécie de descentralização é a descentralização administrativa por colaboração. E aqui, mais uma vez, a expressão mais conhecida é a expressão delegação. Delegação e descentralização por colaboração significam a mesma coisa, que é o seguinte: é a transferência a uma outra pessoa da execução de um serviço público, transferência esta que é feita por meio de um negócio jurídico (entre parêntesis: ato administrativo ou contrato administrativo).
Características da descentralização administrativa por colaboração (delegação)
E as duas características da delegação são as seguintes. De um lado, transferência abrange tão somente a execução do serviço, não a sua titularidade. E uma segunda característica: a transferência é feita por meio de um negócio jurídico; normalmente por meio de um contrato de concessão, que tem natureza contratual. 
Uma concessionária que presta o serviço público, por exemplo, de manutenção e conservação de uma rodovia federal, ela é delegatária, ela é beneficiada em razão de uma descentralização administrativa por colaboração. E essa transferência da execução de uma atividade a uma outra pessoa jurídica.
Crítica à palavra "outorga": José dos Santos Carvalho Filho
Quem eventualmente estuda pelo livro do Carvalhinho, José dos Santos Carvalho Filho, vai verificar que o Carvalhinho faz uma crítica, a meu ver até razoável e pertinente, com relação à palavra outorga. 
Carvalhinho defende que nós não podemos aceitar outorga porque a outorga levaria à transferência da titularidade de um serviço. Como ele entende que a titularidade não pode ser objeto de transferência (e a prova disso é que, a todo e qualquer instante, a Administração Direta poderia retomar aquele serviço descentralizado), ele vai defender que outorga não existe. O que existe é a delegação legal, que é aquela descentralização feita por meio de lei, mas tão somente da execução de um serviço e nunca de sua titularidade, e a delegação negocial, que é a transferência da execução de um serviço feita por meio de um negócio jurídico. 
Então, muito embora a maioria dos autores diferencie outorga de delegação levando em consideração os dois critérios que eu apresentei (em primeiro lugar, o objeto da transferência: outorga – titularidade da execução; delegação – só a execução do serviço) e considere também o instrumento da descentralização (na outorga, o instrumento utilizado é uma lei; enquanto na delegação, um negócio jurídico, ato administrativo ou contrato administrativo), muito embora a maioria considere isso, Carvalhinho, de forma minoritária, defende o entendimento de que não há outorga, que só existe e delegação legal e negocial, utilizando como única diferença entre os dois institutos (delegação legal e negocial) o instrumento que viabiliza a transferência de competência. Na delegação legal, a lei é que transferiria competência; enquanto, na delegação negocial, isso seria decorrência de um negócio jurídico.
Espécies de entidades
Mas, vamos avançar. A descentralização ocorre quando a Administração opta por criar novas entidades na sua Administração Indireta. E as quatro entidades que são as famosas, as conhecidas, são aquelas do Decreto-lei 200, artigo 5º do Decreto-lei 200, que são as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas.
Entidades que não preenchem todos os requisitos legais e o regime de Direito Público
Eu queria lembrar que, nos dias de hoje, ainda que uma entidade não preencha todos os requisitos para ser considerada uma sociedade de economia mista ou uma empresa pública, isso não significa necessariamente que ela vai se afastar do regime público. Por exemplo: foi criada uma subsidiária de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia mista sem lei que autorizasse essa criação; isso está errado... Ou mesmo ainda que a lei autorizasse; o fato é que a subsidiária existe. 
Subsidiárias
E, a despeito de eventualmente não ser considerada uma sociedade de economia mista ou uma empresa pública, ela também se submeterá a diversos preceitos de ordem pública. Regra do concurso público, licitações. Isso é importante lembrar porque, senão, ia ser muito fácil burlar a regra do concurso público, a exigência de observância da lei de licitações... era só uma sociedade de economia mista constituir uma subsidiária que o problema estava resolvido. Ela contrataria todos os seus empregados através de sua subsidiária. Isso não é razoável e nem é admitido pelo Tribunal de Contas e nem mesmo pela jurisprudência.
A participação das entidades no capital social de uma empresa privada e a criação de subsidiárias dependem de autorização (ainda que genérica) legislativa
Já que eu falei de subsidiária, eu queria lembrar que 37, inciso XX, da Constituição prevê que a participação de empresas públicas, sociedades de economia mista, ou das demais entidades da Administração Indireta no capital social de uma empresa privada, ou mesmo a criação de subsidiárias de entidades da Administração Indireta, é algo que depende, em cada caso, de autorização legislativa. 
Então, por exemplo, se a Caixa Econômica, que é uma empresa pública federal, pretender participar do capital social de um particular ou mesmo criar uma subsidiária, ela deverá obter uma autorização legislativa. E, quando eu falo de participar do capital privado, isso decorre de uma eventual necessidade comercial. Sei lá, a Caixa Econômica pode pretender criar uma nova pessoa jurídica com outro particular para poder participar de um leilão promovido por um Estado da federação. Enfim, isso pode surgir de razão de uma necessidade comercial.
Deixa eu ler aqui o inciso XX do artigo 37. Está lá: "depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada". As "entidades mencionadas no inciso anterior" são as entidades da Administração Indireta que eu já até listei.
Eu fiz questão de ler o inciso XX para lembrar que, segundo o Supremo Tribunal Federal, a autorização legislativa mencionada pelo inciso XX do artigo 37 pode ser genérica. Não se exige que, toda a vez que a entidade pretender constituir uma subsidiária, que ela obtenha uma nova autorização do Congresso Nacional. Não foi este o intuito do dispositivo constitucional na percepção do Supremo. Para o Supremo, basta que a entidade tenha por uma única vez uma autorização genérica para a constituição de subsidiária ou mesmo para participar do capital de empresas privadas, que isso será suficiente.
Isso já aconteceu com a Petrobras, porque a Lei do Petróleo, Lei 9.478, permite que a Petrobras constitua subsidiárias e participe de capital privado e, segundo o Supremo, essa autorização genérica da Lei do Petróleo é suficiente para os fins do artigo 37, inciso XX.
Autarquias
Bom. Mas vamos agora para as entidades específicas, começando pelas autarquias.
Criação e extinção: lei específica
Autarquias. O artigo 37, inciso XIX, da Constituição menciona que uma lei específica será necessária para criar uma autarquia. Está lá: somente por lei específica poderá ser criada autarquia. 
Em razão do princípio do paralelismo das formas, se há a exigência de lei para a sua criação, a lei também será indispensável para a extinção de uma autarquia. A criação de uma autarquia independe de qualquer registro em registro competente algum. Quer dizer, não precisa levar a registro os atos constitutivos de uma autarquia. Ela nasce e desaparece em razão da lei que a criaou que a extingue.
Isso, aliás, é uma característica marcante do regime público. Pessoas de Direito Público nascem dessa forma. Por meio de lei. Independentemente de qualquer registro superveniente. 
Regime das autarquias
Então, o que se diz é que as autarquias são pessoas de Direito Público. Os seus bens são públicos. Elas gozam de imunidade tributária recíproca, tais como os entes da federação. Enfim. Elas possuem regime muito próximo do regime público. As autarquias têm essas características. Integram a Fazenda Pública. Seus bens não podem ser penhorados. O prazo é em dobro, é em quádruplo, dependendo do caso, se é para recorrer, se é para contestar. Enfim. Então, a legislação brasileira que beneficia a Fazenda Pública se estende às autarquias.
Conselhos de fiscalização profissional
Os conselhos de fiscalização profissional são tidos como autarquias corporativas. Chamam até de autarquias sui generis, autarquias de regime híbrido.
A Lei 9.469 de 98 chegou a prever no seu artigo... perdão. Estou falando o número errado. 9.469 não. 9.649. Tanto número aqui que a gente acaba se confundindo. Lei 9.649 de 98 chegou a prever no seu artigo 58 que os conselhos de fiscalização profissional (CREA, CRM, CRO, CRA... tudo que é conselho) seriam pessoas privadas, seriam particulares, e que, portanto, não seriam autarquias. 
O tema chegou ao Supremo. E o Supremo teve de analisar, na ADI 1.717, se a regra contida no artigo 58, no sentido de que eles eram pessoas privadas, era ou não constitucional. E o Supremo entendeu que a previsão era inconstitucional porque os conselhos de fiscalização profissional exercem poder de polícia, e o particular não poderia, na visão do Supremo, exercer poder de polícia. Então, hoje não há dúvidas de que os conselhos de fiscalização profissional possuem a natureza autárquica, são autarquias corporativas.
OAB
Há o caso peculiar da OAB. A OAB tem lá o seu regime um pouco diferenciado. Lembro que na ação direta de inconstitucionalidade número 3.026, o STF declarou que a OAB não integra a Administração Indireta federal. E, em razão disso, em razão deste reconhecimento, o Supremo entendeu que a OAB não precisa realizar concurso público, a OAB não precisa realizar licitação nos moldes do que exigido pela 8.666, e não se submete ao controle exercido pelo Tribunal de Contas da União. Então, esses três pontos já foram demarcados pelo Supremo.
Repetindo: OAB não precisa realizar concurso público, OAB não precisa licitar nos moldes do cumprimento da Lei de Licitações (8.666), e OAB não se submete ao controle do Tribunal de Contas da União. Os demais conselhos de fiscalização profissional se submetem ao controle do Tribunal de Contas, fazem concurso público e precisam licitar com observância da Lei de Licitações.
A diferenciação decorre a meu ver de um argumento muito frágil. E o principal argumento é o seguinte: a OAB é um conselho de fiscalização profissional diferente dos demais, ela sempre desempenhou um papel diferenciado, e um papel até mesmo de tutela dos interesses da sociedade. Vocês vejam que a OAB é a única entidade de classe, o único conselho de fiscalização profissional, com legitimidade para a propositura de uma ação direta de inconstitucionalidade. Então, o regime dela é diferente do regime dos demais conselhos de fiscalização profissional. E, por isso, ela não seria uma entidade da Administração Indireta.
Eu tomo muito cuidado quando eu falo deste tema, porque já vi e vejo até hoje várias decisões, tanto no Supremo quanto no STJ, no sentido de que a OAB é uma autarquia sui generis, que é uma autarquia de regime híbrido, e tudo nesse sentido, aproximando, dependendo do caso, o regime da OAB do regime autárquico. Até mesmo a competência da Justiça Federal para julgar conflitos envolvendo a OAB passa pela necessidade de se justificar que a OAB é uma autarquia, porque, se não fosse uma autarquia, se não fosse uma entidade autárquica federal, por que que uma ação envolvendo a OAB deveria ser julgada pelo juiz federal? 
Então, tem que tomar muito cuidado em prova. Porque das duas uma: ou vão querer que a gente diga que a OAB não integra a Administração Indireta, portanto não pode ser considerada autarquia e não tem as mesmas características que os demais conselhos de fiscalização profissional, ou então vão querer que a gente diga, como já vi em vários concursos, que a OAB é uma autarquia sui generis, de regime híbrido. Então, tem que ter a malícia de prova. Saber o que que, numa prova específica, querem que a gente defenda. Porque, na prática, tem sido uma grande confusão. 
Eu tenho colega na Justiça que garante à OAB a isenção de custas. A OAB pede. Porque é autarquia e não precisa pagar custas. Eu, particularmente, não defiro esse tipo de coisa. E são vários os problemas. 
Querem ver outro problema que aparece? Inscrição em dívida ativa. Se um médico não paga a sua anuidade ao seu CRM, o CRM (Conselho Regional de Medicina) vai inscrever aquele débito em dívida ativa e vai ajuizar uma execução fiscal para obter o valor devido pelo médico. Isso vai tramitar em uma vara de execução fiscal na Justiça Federal. Agora, por outro lado, se um advogado deixar de pagar à OAB uma anuidade, a anuidade da Ordem, a OAB não vai poder inscrever em dívida ativa. E a OAB vai ter que ajuizar uma ação de cobrança daquela dívida. 
Então, isso gera até consequências que podem ser danosas à OAB. Pior ajuizar uma ação de cobrança do que uma execução fiscal. Então, é bom saber que a menção de que a OAB não integra a Administração Indireta traz algumas vantagens, mas também traz desvantagens. E é claro que a instituição OAB não vai querer ter as desvantagens. Por isso, há essa disputa com relação à nomenclatura.
O máximo que eu posso dizer é que o Supremo já afirmou que ela não integra a Administração Indireta, que ela não faz concurso, não precisa licitar com base na Lei de Licitações e não é controlada pelo TCU.
Além disso, nós ainda temos uma zona muito cinzenta. Como eu disse, por exemplo: TRF da 2ª Região, só para termos um exemplo, não admite que a OAB inscreva em dívida ativa os seus créditos já que ela não é entidade da Administração Indireta. Mas pode ser que algum juiz de aqui ou acolá, ou pode ser que algum outro Tribunal entenda de forma distinta. Há uma zona de incerteza em relação ao regime jurídico da OAB. Porque, em relação aos demais conselhos, tudo fica mais claro, porque é o regime autárquico. Agora, em relação à OAB, essa grande confusão.
Consórcios públicos
Bom. Prosseguindo aqui, eu queria rapidamente falar dos consórcios públicos e a questão das autarquias em relação aos consórcios, porque consórcio público é um tema que nós vamos analisar ao final do curso, é um tema que está disciplinado pela Lei 11.107 de 2005. Mas, rapidamente, eu queria lembrar que a Lei de Consórcios Públicos, Lei 11.107, prevê que o consórcio público, que é um contrato regendo uma pessoa jurídica, poderá originar uma pessoa de Direito Público ou uma pessoa de Direito Privado.
Quando o consórcio público originar uma pessoa de Direito Público, ele vai originar uma associação pública. Portanto, associação pública é pessoa que nasce em razão de um consórcio público de Direito Público.
Quando a Lei 11.107 surgiu, de cara ela originou uma grande dúvida. Será que a lei está criando uma quinta e nova entidade da Administração Indireta? Uma quinta diferente daquelas que foram mencionadas pelo Decreto-lei 200 de 67? 
Hoje eu posso dizer que predomina na doutrina o entendimento de que associação pública não é uma quinta e nova entidade da Administração Indireta. Predomina o entendimento de que a associação pública é uma espécie de autarquia. Uma autarquia muito peculiar, porque ela é controlada ou integrada... ou melhor, e é isso o que eu quero dizer, ela integra a Administração Indireta de todos os entes consorciados. Vai ser controlada de certa forma por todos os entes consorciados também... porque acabei dizendo uma coisa e falando outra. 
O que eu queria no fundo marcar e registrar é que a Lei11.107 prevê que a associação pública integra a Administração Indireta de todos os entes consorciados. E isso é uma coisa nova na medida em que as autarquias fazem parte de uma única Administração, da administração de um único ente melhor dizendo, e não de vários entes.
Definição de autarquia
Bom. O artigo do Decreto-lei que define autarquia é o artigo 5º, inciso I. Está assim: para os fins desta lei, considera-se autarquia o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.
Regime jurídico de quem trabalha em uma autarquia: tema a ser tratado com profundidade em outra oportunidade
Um tema que eu preciso comentar é o tema do regime jurídico de quem trabalha em uma autarquia. Só que eu não comento este tema quando falo das autarquias. Eu prefiro comentar quando falo dos agentes públicos. Nós teremos uma aula específica sobre os agentes públicos. E aí, quando estudarmos agentes públicos, eu vou falar do regime de quem trabalha em uma autarquia, porque eu preciso comentar a questão do regime jurídico único, a liminar na Lei 12.135. Não é uma coisa simples. Não posso aqui rapidamente dizer que só servidor público trabalha em autarquia, porque a análise exige mais do que uma afirmação muito rápida como esta.
Então, sobre as autarquias, é isso o que nós temos de mais importante.
Empresa pública
Definição de empresa pública
O inciso II do artigo 5º do Decreto-lei 200 vai definir empresa pública. E eu já vou começar a falar agora dessa segunda entidade da Administração Indireta, empresa pública. 
Empresa pública é uma pessoa de Direito Privado integrante da Administração Indireta. Isso significa que ela sofre uma influência predominante (não é exclusiva, é predominante) do regime de Direito Privado. 
Regime jurídico
O seu regime é híbrido. Empresa pública tem que fazer concurso público, tem que seguir a Lei de Licitações... tem que... enfim, se submete ao controle do Tribunal de Contas. Uma série de preceitos, regras, princípios de Direito Público alcançam as empresas públicas. Mas, o que se diz é que o regime predominante é o regime privado. Regime que predomina. E aí chamam até de regime híbrido, de regime... não é regime público!
Criação e extinção de empresa pública: cuidado!
O artigo 37, inciso XIX... vou até ler o artigo 37, XIX, antes de falar do 5º, inciso II, do Decreto-lei 200. O 37, inciso XIX, da Constituição, prevê que a lei autoriza a criação de uma empresa pública. Está lá assim: "somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação".
Costumo dizer o seguinte. Quando a lei cria, a lei será necessária para extinguir. É o que acontece com relação às autarquias. Agora, no caso das empresas públicas, a lei não cria. A lei vai tão somente autorizar a criação de uma empresa pública.
Então, como é que funciona na prática? Na prática, o chefe do Poder Executivo encaminha um projeto de lei para autorizar a criação de uma empresa pública. O Poder Legislativo aprova o projeto de lei, e transforma em lei aquela autorização. Virou lei? Não houve veto? A lei foi sancionada? O projeto foi sancionado e virou lei? A empresa pública pode ou não nascer, porque ela só vai nascer após o registro dos seus atos constitutivos no registro competente, porque é assim que nasce uma pessoa de Direito Privado. 
É a partir do registro de seus atos constitutivos no registro competente que uma empresa pública passa a ter vida. O registro será feito, por exemplo, na Junta Comercial, no registro civil... isso depende do tipo societário e até da atividade por ela desempenhada. Mas o fato é que o que dá vida à empresa pública não é a lei que autoriza a sua criação, mas o registro dos seus atos constitutivos no registro competente.
Ora. Se não é a lei que dá vida à empresa pública, do ponto de vista lógico não seria necessário uma lei para autorizar a extinção da empresa pública. Eu tenho que falar deste assunto com muito cuidado. 
Outro dia eu até vi uma pergunta em prova oral sobre esta questão, se era necessário uma lei autorizar a extinção de uma empresa pública. E o que eu falar agora em relação à empresa pública vai valer da mesma forma para as sociedades de economia mista.
Reparem o seguinte. A lei autoriza a criação da empresa pública. Quem decide se vai criar ou não, após a autorização legislativa ser obtida, é o chefe do Poder Executivo. Ele é que analisa se, a despeito da autorização legislativa, é conveniente prosseguir no processo de criação. Quer dizer, ele pode conseguir autorização legislativa e resolver parar por aí. 
Ora, se esta é uma decisão que incumbe ao chefe do Poder Executivo, uma vez criada a empresa pública em razão do registro dos seus atos constitutivos, é razoável que ela pudesse deliberar pela sua extinção independentemente de uma lei autorizativa.
Veja. Pela lógica, não seria necessário obter autorização legislativa para extinguir uma empresa pública. Só que muito cuidado. Muito cuidado, porque eu já vi várias afirmações do tipo: "ora, se a lei autoriza a criação, a lei será necessária para autorizar a extinção de uma empresa pública". Já fica difícil aceitar que a lei não é necessária. Numa prova objetiva, então, provavelmente quem está fazendo a pergunta está fazendo a pergunta considerando o texto de algum livro. 
E mais do que isso; mais do que isso. A legislação brasileira que cuida de desestatização, do Programa Nacional de Desestatização (Lei 9.491 de 97), exige autorização legislativa para a alienação do controle acionário de uma entidade da Administração Indireta. Se o Poder Público quiser vender controle de uma empresa pública, e isso tem valor patrimonial elevado, vai precisar obter uma autorização legislativa. Ora, se vai precisar obter uma autorização legislativa, a extinção de uma empresa pública vai depender de autorização legislativa.
Então, resumindo o que eu disse nesses últimos 5 minutos. Embora não faça sentido exigir autorização legislativa para a extinção de uma empresa pública (porque a autorização legislativa ela é o sinal verde, tão somente o sinal verde, para a criação; não é, digamos assim, o que cria)... embora não faça sentido exigir autorização legislativa para a extinção de uma empresa pública, numa prova é recomendável aceitar a exigência de autorização legislativa. Seja porque isso é dito pela doutrina (pelo menos pela maioria dos autores), seja porque é o que decorre de uma análise da Lei 9.491 de 97 (que exige autorização legislativa para a transferência do controle de empresas públicas ou de sociedades de economia mista).
Eu queria só registrar que eu não concordo com isso. Eu queria dizer, porque eu acho que a lei não é necessária. Porque, se considerarmos um exemplo... por exemplo, uma situação de uma empresa pública que não faça mais sentido existir. E aí, a assembleia-geral da empresa pública resolve deliberar pela sua liquidação e extinção. Será que isso não seria válido? Será que este ato dependeria de uma autorização do Poder Legislativo? Eu penso que não. 
Mas, numa prova, eu diria que sim. Porque a gente tem que ter também muito cuidado. Não podemos colocar chifre em cabeça de cavalo. Não querem que a gente invente a Kombi. Em prova, a gente tem que ser muito realista, tem que conhecer bem a matéria, mas não pode sair inventando moda. Às vezes, a gente sabe mais do que estão perguntando, e isso pode atrapalhar. Então, tem que, às vezes, colocar o pé no chão e pensar: "Pera aí... Se a lei autoriza a criação, querem que eu diga que a lei deve autorizar a extinção, porque alguns autores defendem isso e também porque isso decorreria da Lei 9.491 de 97".
Contratação de pessoal – empregados públicos – concurso público
Ainda com relação às empresas públicas.
Asempresas públicas contratam empregados públicos, pessoas regidas pela CLT, pessoas que devem ser aprovadas em concurso público. Exige-se a aprovação em concurso público para a contratação de empregado público. A exigência está contida no artigo 37, inciso II, da Constituição.
Classificação das empresas públicas conforme o entendimento do STF
O Supremo tem o hábito de separar as empresas públicas e as sociedades de economia mista de acordo com as atividades por elas desempenhadas. E isso é muito importante saber, e tenho certeza de que muitos que estão assistindo à aula de hoje sabem disso. Mas eu preciso reforçar que o Supremo separa as empresas públicas e sociedades de economia mista colocando de um lado aquelas que exploram uma atividade econômica em regime de concorrência, e, de outro lado, as que prestam serviços públicos ou que atuam em regime de monopólio.
Efeitos práticos da classificação: equiparação ao regime fazendário
Caso da Empresa de Correios e Telégrafos
O Supremo tem feito isso para permitir a equiparação do regime fazendário àquelas pessoas de Direito Privado que não atuem em regime de concorrência. Fez isso, por exemplo, com a Empresa de Correios e Telégrafos. A ECT é uma empresa pública, mas ela não pode ter os seus bens penhorados, porque o Supremo entendeu que a ECT deve ser comparada à Fazenda Pública no que diz respeito ao pagamento por meio de precatório. A ECT, a despeito de ser uma empresa pública, na medida em que ela presta um serviço público (foi até o que o Supremo decidiu na ADPF 46, que o serviço postal é um serviço público), ela vai pagar as suas dívidas pelo regime do precatório. 
Caso da Infraero
Fez isso também no caso da Infraero. Caso da Infraero. A Infraero é uma empresa pública federal. E o Supremo entendeu que os bens da Infraero não podem ser penhorados na medida em que eles estão afetados, e, portanto, ela presta um serviço público e tal... e poderia ser equiparada pelo regime, digamos assim, mais próximo do regime da Fazenda Pública do que outras pessoas que desenvolvem atividade econômica no regime de concorrência.
O que o Supremo não tem permitido é a equiparação de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia mista que explore uma atividade em regime de concorrência à Fazenda Pública. Essa equiparação não tem sido aceita, não tem sido acolhida pelo Supremo.
Caso da Eletronorte (que é sociedade de economia mista)
Um detalhe importante. Quando o Supremo decidiu o caso da Eletronorte, havia uma discussão.
"E qual é o caso da Eletronorte?" É uma discussão sobre se a Eletronorte deveria ou não pagar as suas dívidas pelo regime do artigo 100, que é o regime do precatório. Eletronorte é uma sociedade de economia mista federal. Nem é empresa pública. Mas acaba que a discussão interessa tanto às empresas públicas quanto às sociedades de economia mista.
E a tese defendida pela Eletronorte era de que, como ela prestava um serviço público, deveria se beneficiar das prerrogativas da Fazenda Pública, e não poderia ter os seus bens penhorados.
O Supremo entendeu que, muito embora a Eletronorte preste um serviço público, ela presta um serviço público em regime de concorrência. Em regime de concorrência. E, portanto, seu regime não poderia ser diferente daquele dispensado aos particulares. A Eletronorte, que é uma sociedade de economia mista federal, não paga pelo regime do precatório. Ela pode ter os seus bens penhorados.
Elementos da definição de empresa pública (Decreto-lei nº 200 de 1967, artigo 5º, II)
Vamos ao artigo 5º do Decreto-lei 200. O artigo 5º, inciso II, define a empresa pública como "a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito".
Criação por lei? Não.
Essa parte, "criada por lei", isso não foi recepcionado pelo texto da Constituição de 88. Porque, como nós já vimos, a Constituição de 88, no 37, inciso XIX, prevê que a lei autoriza a criação.
Vou aqui de trás para frente.
Tipo societário
Quanto ao tipo societário, uma empresa pública pode adotar qualquer tipo societário admitido pelo ordenamento jurídico. E vou além. 
Quem detém competência para legislar sobre Direito Comercial e Direito Societário é a União. Em se tratando de uma empresa pública federal, a lei que autoriza a sua criação poderá inclusive criar um novo tipo societário ainda inexistente no Brasil. Isso, só a União pode fazer, porque ela detém a competência privativa para legislar sobre esta matéria. Mas, se não fizer isso, vai poder adotar qualquer tipo societário. Pode ser sociedade anônima, pode ser sociedade limitada... enfim. Nós temos diversos tipos societários no Código Civil e também na legislação específica. Então, esse é o primeiro aspecto que vale a pena comentar.
Motivos para que se criem empresas públicas: contingência ou conveniência administrativa / imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo
Subindo aqui no inciso II (começamos de trás para frente), "seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa". Hoje em dia, os parâmetros utilizados são aqueles destacados pelo artigo 173, caput.
O 173, caput, prevê (173 da Constituição) que "ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei". 
Nós temos aqui dois conceitos jurídicos indeterminados, duas cláusulas vagas, cláusulas abertas, genéricas. Uma: "imperativos da segurança nacional". A outra: "relevante interesse coletivo". São estes dois parâmetros que legitimam a criação tanto de uma empresa pública quanto de uma sociedade de economia mista. Então, são parâmetros mais precisos do que aqueles do inciso II, contingência ou conveniência administrativa.
Então, a leitura atual do 5º, inciso II, remete ao 173, caput. Não é possível criar empresa pública para realizar uma atividade que não seja de relevante interesse da coletividade ou mesmo que não diga respeito aos imperativos da segurança nacional.
Composição do capital social: ausência necessária do particular
Subindo aqui no inciso II, está lá "com patrimônio próprio e capital exclusivo da União".
O inciso II menciona a empresa pública unipessoal, que é aquela de titularidade exclusiva da União. Mas é claro que não existem apenas empresas públicas com um único sócio. Aliás, essa nem é a regra. Em regra, empresa pública possui mais de um sócio. Quem não pode participar do capital social de uma empresa pública é o particular, sob pena de a empresa pública ser considerada uma sociedade de economia mista.
Então, o que de fato caracteriza uma empresa pública, quando a gente considera o seu capital social, é a participação exclusiva de entidades da Administração Pública, de entes da Federação ou de entidades da Administração Pública. Porque o particular não participa.
Questão do capital votante
E é por esta razão que nós precisamos fazer uma leitura do 5º, inciso II, do Decreto-lei 200, que eu acabei de ler, em conjunto com o também artigo 5º do Decreto-lei de número 900 de 1969. Olha a redação do artigo 5º do Decreto-lei 900 de 1969: "desde que a maioria do capital votante permaneça de propriedade da União, será admitida, no capital da Empresa Pública (artigo 5º inciso II, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967), a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno bem como de entidades da Administração Indireta da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios".
Então, repare que um dispositivo da lei de 69, do Decreto-lei 900 de 1969, permite que outras pessoas além da União façam parte do capital social de uma empresa pública, empresa pública federal, por exemplo, que é o que está