Plano de Aula 4

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA XX VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CURITIBA/PR
PROCESSO nº. ...
JORGE, já qualificado nos autos acima mencionados, por intermédio de seu advogado que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, tempestivamente, apresentar seus MEMORIAIS, com fundamento legal no artigo 403 § 3º do Código de Processo Penal, nos termos a seguir aduzidos.
I - DOS FATOS
	Jorge, em um bar com outros amigos, conheceu Analisa, por quem se encantou. Após uma conversa informou e troca de beijos, decidiram ir para um local mais reservado. Neste local trocaram carícias, e Analisa, de forma voluntária, praticou sexo com Jorge.
	Depois da noite juntos, ambos foram para suas residências, tendo antes trocado telefones e contatos nas redes sociais. No dia seguinte, Jorge, ao acessar a página de Analisa na rede social, descobriu que esta possuía apenas 13 anos de idade.
	O pai de Analisa, ao descobrir o ocorrido, procurou a autoridade policial e narrou os fatos. A denúncia foi movida por parte do Ministério Público Estadual e esta notícia chegou a residência de Jorge.
	O processo teve início e prosseguimento na XX Vara Criminal de Curitiba/PR, local de residência do réu, este respondeu o processo em liberdade, por ser réu primário, ter bons antecedentes e residência fixa.
	Na audiência de Instrução e Julgamento, a vítima afirmou que aquela foi a sua primeira noite, mas que tinha o hábito de fugir de casa com as amigas para frequentar bares de adultos.
	As testemunhas de defesa, disseram que o comportamento e a vestimenta de Analisa eram incompatíveis com uma menina de 13 anos e que qualquer pessoa acreditaria ser uma pessoa maior de 14 anos, e que Jorge não estava embriagado quando conheceu Analisa.
	O réu, em seu interrogatório, disse que se interessou por Analisa por ser muito bonita e por estar bem vestida. Disse que não perguntou a sua idade, pois acreditou que no local somente pudessem frequentar pessoas maiores de 18 anos. Corroborou que praticaram sexo na mesma oportunidade, de forma espontânea e voluntária por ambos.
Ao término da Audiência de Instrução, Vossa Excelência permitiu que se manifestassem as partes por escrito nos termos do §3º do art. 403 do CPP.
II – DO DIREITO
II.1 – DO MÉRITO
	No caso em tela, toda a discussão se dá pelo fato de Analisa ser menor de idade, fato este que hoje é de conhecimento da parte, porém na época da realização do fato criminoso, esta informação não era conhecida pelo réu.
	O instituto legal Erro de Tipo, previsto no CP em seu artº20, ocorre quando há uma falsa percepção da realidade, quando o agente não sabe que está comento um ilícito penal. Como citado por Rogério Greco ocorre “erro de tipo quando alguém não conhece, ao cometer o fato, uma circunstância que pertence ao tipo legal”. (Greco, 2006)”. O erro recai sobre um elemento do crime, neste caso, no art.º 217-a do CP, a elementar sobre a qual o erro está vinculado é o “menor de 14 anos”.
	O autor, assim como qualquer homem médio, não poderia suspeitar que Analise, era menor de 14 anos, não ocorreu dolo dele em se valer de sua idade para praticar sexo. Ela estava em um ambiente onde só é permitida a presença de pessoas maiores de 18 anos, se comportando e com vestimentas equivalentes a pessoas com idade superior a 18 anos. Não há como exigir do réu um comportamento diferente do que teve, não é normal pedir a qualquer pessoa que se conheça em bares e boates que comprove a idade que tem, pois não é esperado conhecer pessoas menores de 14 anos nestes locais.
	O art.º 20 do CP é claro ao dizer que o erro sobre o elemento constitutivo do crime, exclui o dolo, tão pouco há de se falar em culpa no crime de estupro, haja visto que não há previsão legal e a hermenêutica restritiva da norma penal não permite o seu alargamento, sendo que estes fazem parte do Tipo, não havendo ambos não é possível de se falar em tipicidade do fato. 
	Diante do exposto, Jorge deve absolvido sumariamente, visto que a sua conduta é atípica, não há o que se falar em crime, conforme art.º 386, III do CPP. Vide vulgado do TJ-MG que segue esta linha de pensamento: 
Ementa Oficial: PENAL - ESTUPRO - ABSOLVIÇÃO -NECESSIDADE - DESCONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA - ERRO DE TIPO - ARTIGO 20 DO CÓDIGO PENAL - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Impõe-se a absolvição quando o apelante pratica a ação típica incorrendo em erro sobre circunstância elementar, o que afasta a tipicidade da conduta. 2. O error aetatis afasta o dolo e consequentemente a adequação típica da conduta. 3. Recurso provido.
(TJ-MG - APR: 10456060496985001 MG, Relator: Pedro Vergara, Data de Julgamento: 25/02/2014, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 10/03/2014)
II.2 – SUBSIDIARIAMENTE 
Mesmo sendo evidente a Atipicidade da conduta e por isso a ausência de crime, outros pontos precisam ser observados quanto a capitulação defendida pelo Ministério Público.
O autor, em sua inicial, pede que Jorge seja condenado em 2x o crime de estupro, por ter praticado sexo oral e vaginal com Analisa, mas ora o crime de estupro é crime único, não há como falar em concurso de crimes neste caso por ter o réu praticado sexo de duas formar distintas com a dita vítima no mesmo momento.
Neste mesmo sentido, o autor Guilherme de Nucci Crimes na obra Contra a Dignidade Sexual. Comentários à Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 18/19, que escreve: 
"Se o agente constranger a vítima a com ele manter conjunção carnal e cópula anal comete um único delito de estupro, pois a figura típica passa a ser mista alternativa. Somente se cuidará de crime continuado se o agente cometer, novamente, em outro cenário, ainda que contra a mesma vítima, outro estupro"
Com base neste mesmo autor e trecho, o julgado do TJ-SC:
APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO). RÉU DENUNCIADO PELOS CRIMES DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E ESTUPRO EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 214 C/C ART. 223, CAPUT, C/C 71, CAPUT, POR TRÊS VEZES, E ART. 213 C/C ART. 223, CAPUT, TODOS EM CONCURSO MATERIAL) EM RELAÇÃO A UMA VÍTIMA. E, TENTATIVA DE ESTUPRO EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 213 C/C ART. 14, II, C/C 71, § ÚNICO, CP) EM RELAÇÃO A OUTRAS DUAS VÍTIMAS. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. CONDENAÇÃO DO RÉU PELO CRIME DE ESTUPRO PRATICADO CONTRA A PRIMEIRA VÍTIMA NOS TERMOS DA LEI N. 12.015/09 E PELO CRIME DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM CONCURSO FORMAL EM RELAÇÃO A SEGUNDA E TERCEIRA VÍTIMAS. RECURSO MINISTERIAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PRATICADO CONTRA A MESMA VÍTIMA. FATO OCORRIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 12.015/09. APLICAÇÃO RETROATIVA. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO CABIMENTO. CONJUNÇÃO CARNAL, SEXO ORAL E CÓPULA ANAL PRATICADOS NUM MESMO CONTEXTO FÁTICO. CONDUTAS MÚLTIPLAS QUE CARACTERIZAM CRIME ÚNICO. "Se o agente constranger a vítima a com ele manter conjunção carnal e cópula anal comete um único delito de estupro, pois a figura típica passa a ser mista alternativa. Somente se cuidará de crime continuado se o agente cometer, novamente, em outro cenário, ainda que contra a mesma vítima, outro estupro" (NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a Dignidade Sexual. Comentários à Lei 12.015, de 7 de Agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 18/19). TENTATIVA DE ESTUPRO. SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU PARA O CRIME DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL (ART. 146, § 1º, CP) PRATICADO CONTRA DUAS VÍTIMAS. RECURSO MINISTERIAL BUSCANDO A CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA DENÚNCIA. NÃO CABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS ACERCA DO INTENTO SEXUAL DO CRIMINOSO. PRESUNÇÕES QUE NÃO PODEM ACARRETAR EM CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA É MEDIDA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(TJ-SC - ACR: 242898 SC 2010.024289-8, Relator: Marli Mosimann Vargas, Data de Julgamento: 10/06/2011, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: Apelação Criminal (Réu Preso) n., de Lages)
	
	Sendo assim, mesmo que Jorge, a contrário senso, venha a ser condenado pelo crimede estrupo, não deve-se falar em duplicidade de crime, por não haver concurso material de crimes.
	Ainda na denúncia, o autor requer a agravante do art.º 61, II, alínea “l” do CP, porém não existe fundamentos para tal pedido. Para Heleno Claudio Fragoso, na obra Homicídio qualificado: motivo fútil e motivo torpe In: Jurisprudência Criminal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 425, a Embriaguez Preordenada ocorre “quando o agente se embriaga deliberadamente para praticar o crime”.
	Entende-se então, que o agente se embriaga com o intuito de cometer o crime, para lhe dar a “coragem” necessária para romper a barreira entre a vontade e a conduta, no entanto, no caso em tela, este comportamento não é evidenciado. As testemunhas alegam que Jorge não estava embriagado, o que por si só já desclassifica o pedido do Parquet de agravante, desta forma, o réu não deve incidir nesta tipificação.
	Ainda sobre o pedido do MP foi requerido que o réu iniciasse o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado, mas ora, Jorge possui todas as condições favoráveis para fixação da pena inicial no mínimo legal. Ele é réu primário, tem bons antecedentes, não tem nenhuma agravante ou motivo de aumento de pena, diante disto não há razão para que a pena, caso o réu venha a ser condenado mesmo o fato sendo atípico, não seja no mínimo legal de 8 anos. 
	 O Ministério Público pede este regime com embasamento no art.º 2, §1º da Lei 8.072/90, entretanto a constitucionalidade deste artigo é extremamente questionável. Por força do Princípio Constitucional da Individualidade da Pena a aplicabilidade do artigo suscitado pelo MP é completamente afastada, haja visto que este artigo não leva em consideração nenhum elemento pessoal na fixação da pena, o que vai contra o princípio supramencionado, que garante que as penas dos infratores não sejam igualadas, mesmo que tenham praticado crimes idênticos. Isto porque, independente da prática de mesma conduta, cada indivíduo possui um histórico pessoal, devendo cada qual receber apenas a punição que lhe é devida.
	Este pensamento encontra fundamento também na Súmula Vinculante 26, promulgada pelo STF, com o seguinte texto:
“Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.
	Diante o exposto, qualquer condenação embasada neste artigo, seria considerada inconstitucional se não se levar em consideração requisitos para fixação do regime. Mediante a isto e a tudo o que já foi demonstrado, o regime inicial do réu deve ser fixado no semiaberto, visto que sua pena não passará dos 8anos previsto em lei.
III – DO PEDIDO
A – Quanto ao mérito, pede-se a absolvição do réu por atipicidade do fato, com base no art.º 386, III do CPP;
B – Se Vossa Excelência entender por bem não acolher o que foi pedido no mérito, pleiteia-se, subsidiariamente que o réu seja condenado no mínimo legal previsto para o art.º 217-A do CP, com regime inicial de cumprimento no semiaberto.
Local, 24 de Abril de 2014.
ADVOGADO
OAB