Resumo Constitucional I - Roberta Baggio UFRGS

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Resumo Constitucional I		Vítor C. Silva
RESUMO 
Direito Constitucional I – Roberta Baggio
Aula 01/08/2016
	A aula foi de caráter introdutório, tendo por pressuposto familiarizar-nos com alguns temas de Direito Constitucional, quais sejam: o que é uma Constituição? Origens e desenvolvimento histórico das Constituições contemporâneas, classificação das Constituições: sentido formal e material. 
	Preliminarmente, cumpre salientar a função de um texto constitucional, que se divide em duas: organizar poder e garantir direitos. Tais funções, quando compiladas, caracterizam o que se denomina fenômeno constitucional, que é atinente ao Constitucionalismo histórico (pré-moderno). 
	Da análise das funções de um texto constitucional, infere-se que: para a efetiva garantia de direitos, o poder é limitado. 
	Já, no Direito Moderno, quando surge o Estado Moderno, percebe-se um recrudescente fenômeno de positivação, que acabou por positivar o positivismo. Traduzindo, isso quer dizer que os ditames positivistas – quando há ingerência acerca dos direitos -, acabaram sendo perpetuados na norma constitucional, fazendo do Direito seus interesses. 
	Com efeito, diante de tal suporte histórico, podemos perceber que Direitos e Deveres são consequências políticas de uma sociedade, em uma visão juspositivista. 
	Ademais, o fenômeno da positivação, no Estado Moderno, acaba por tocar no critério da legitimação, vez que, anteriormente havia o critério do soberano mais forte. Desta sorte, cabe a pergunta: Qual a fonte de legitimidade do Estado?
	Tal pergunta nos remete ao cotejo entre a Doutrina Divina dos Reis (Inglaterra) e 3 Poderes de Montesquieu. 
	Segundo Montesquieu, os poderes estatais eram divididos em Executivo, Legislativo e Judiciário. A situação fático-histórica da época nos remete à influência napoleônica no Poder Executivo e também na influência burguesa no Poder Legislativo. 
Leitura – Teoría de la Constitución:
	O texto visa “fugir” da classificação ontológica da Constituição. Segundo ele, ao invés de analisar a essência do conteúdo das constituições, o critério ontológico prima pela concordância entre as normas constitucionais com a realidade do processo de poder.
	O autor diz que a eficácia de uma constituição depende do meio político e social no qual ela foi implantada, ou seja, em um Estado recém liberto do autoritarismo é quase um milagre que uma Constituição teça suas raízes. 
	Para a validade de uma Constituição não é somente considerado o critério jurídico. O processo de poder se adapta às normas da Constituição. 
	A função primária de uma Constituição nominal é educativa, pois visa educar a população à tal comportamento, a ponto de quando chegar a ser normativa, ser respeitada. 
	Constituições semânticas: autoritárias. 
	A Constituição Nominal encontra seu terreno natural naqueles estados onde o constitucionalismo democrático ocidental foi implantado sem uma breve incubação espiritual ou maturidade política. Ainda, é importante a existência de uma classe média alienada de si mesma, mas é fundamental a eliminação do analfabetismo.
	Já a Constituição semântica não pressupõe nenhum cenário fático-político necessário, tal qual foi a Napoleônica. Têm como característica o apego ao texto normativo e não ao espírito da norma. A liberalização dos controles governamentais e a criação de uma mínima estrutura de Estado de direito podem ajudar a desmantelar a Constituição semântica.
	A desvalorização da constituição escrita na democracia constitucional: estamos diante de uma crise constitucional, catalisada por dois motivos, quais sejam: a alienação psicológica das pessoas quanto à norma fundamental que os rege, assim como o fato de que nem sempre aqueles que detêm o poder aplicarão a carta maior. 
	O autor também toca na questão da consciência da constituição, dividindo-a em duas: inobservância consciente e consciência dos destinatários do poder. 
	Cria-se um curioso paradigma, pois quando a Constituição escrita está em seu age quantitativamente, ela está no seu ponto mais baixo em questão de prestígio. 
	Do abismo entre o mecanismo constitucional e a realidade da vida diária de seus destinatários, se deduzem conclusões pouco satisfatórias. 
	A Constituição escrita como instrumento primário de controle de poder político não oferece garantia absoluta para distribuir e, portanto, limitar o poder. Deixou de ser uma proteção frente ao retorno da autocracia. A autocracia moderna perverteu a Constituição, convertendo-a em um instrumento para perpetuar seu poder.
Aula 08/08/2016
	O tema da aula de hoje foi: Classificação das Constituições. 
Quanto ao conteúdo.
Materiais: substância constitucional, é aquilo que é matéria própria de constituição. Mas, nem toda norma materialmente constitucional é formal, vide o art. 6º.
Formais: aquelas que não contém uma substância constitucional, mas estão presentes numa Constituição, pois foram deliberadas e aprovadas por uma assembleia constituinte. 
Quanto à forma.
Escritas: Sofreram um processo de positivação. 
Codificadas: Assembleia constituinte.
Legais: Lei Constitucional. 
Não escritas: Podem (e na maioria das vezes estão) estarem escritas, mas não estão positivadas. 
Quanto ao modo de elaboração.
Dogmática: Positivadas.
Histórica: Não escritas.
Quanto à origem.
Populares: Promulgadas. 
Outorgadas: Impostas.
Pactuadas: Inglaterra. 
Quanto à estabilidade: 
Rígidas: Caso da CF/88.
Flexíveis: Caso da Inglaterra. 
Semi-rígidas: As normas formais podem ser alteradas, mas as normas materiais não, exemplo da CF 1824. 
As Constituições latino-americanas trazem uma cláusula de abertura constitucional, no caso do Brasil é o § 2º do artigo 5º, in verbis: 
“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. ”. 
É uma cláusula de abertura material, vez que abre espaço para princípios e tratados. O § 3º do art. 5º da CF/88 representa uma formalização, visto que iguala tratados internacionais e convenções sobre direitos humanos ao status de Emendas Constitucionais, porém com a mesma formalidade que elas têm de passar para valer, ou seja, aprovadas em ambas as Casas do Congresso, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros. 
Normas supralegais são aquelas acima de uma Lei Ordinária, mas abaixo de uma norma Constitucional. São aquelas que foram elevadas ao nível constitucional, mas não passaram pelas formalidades do art. 5º da CF/88.
Aula 15/08/2016
Sistema Constitucional Inglês: 
Guilhermo, o Conquistador unificou os Reinos feudais, instituindo um governo centralizado, com requintes de estado-nação;
Com isso, surge o Direito Comum na Inglaterra, passando a legitimar o poder central, principalmente em questões de segurança;
Existiam diversas práticas de resolução de conflitos;
O Rei João Sem Terra aderiu à Magna Charta em 1215. Surgiu uma ideia de governo conjunto de forças interiores da sociedade;
Começa a cair a “divina doutrina dos Reis”, nascendo a ideia de parlamento, ou seja, governo misto;
João Sem Terra não tinha completado a idade necessária para ganhar uma terra. Ele começou a fazer muita guerra, gastando muito dinheiro, aumentando impostos desagradando a Vassalagem;
A Vassalagem fez um acordo que não pagaria impostos sem a devida deliberação do Conselho do Rei, freando a arbitrariedade do Rei;
Em 1216, o Rei voltou a fazer guerra e acaba morrendo por causas indeterminadas, assumindo Henrique III, que era menor de idade, logo, assumiu uma regência, que, por medo de ser desmoralizada, suspende a Magna Charta;
A Magna Charta fica suspensa até 1225, volta, mas com termos mais brandos, com 40 artigos, nela permanece o governo misto, mas alguns poderes do Rei voltam;
No século XIV, surge um governo bicameral, que toma decisões políticas. A câmara alta é herdada pelos nobres e a câmara baixa tem seusrepresentantes eleitos, sensitariamente.
No século XVI, começa um governo mais católico, o Rei Stuart, mesmo que a Inglaterra seja mais anglicana. Isso aumenta a tensão social, mais institucionalmente no Common Law;
A Jurisdição da Igualdade é uma tentativa de centralização do direito na figura do Rei, meio a processo de industrialização e complexidade;
Edward Cake, 1610, diz que as culturas das casas comuns são hierarquicamente superiores às deliberadas pelo parlamento;
A Petition of Rights de 1628 confere direitos como a liberdade, etc.
O segundo período constitucional se deu com a Revolução Gloriosa de 1688, vindo à tela a monarquia Constitucional, consolidando a soberania parlamentar;
3º Período: Alargamento do sufrágio;
4º Período: Unificação dos tribunais;
Reforma de 1999: Reforma Constitucional, confere autonomia a seus estado-membro, como forma de cumprir exigências da EU.
Em 2000 ocorre o Human of Rights Atc, supremacia dos Direitos Humanos por meio de controle de convencionalidade;
Em 2005 surge a Suprema Corte, com 12 juízes indicados pelo primeiro Ministro, fazem a adequação da norma à Constituição. 
Sistema norte-americano
Século XVI: acontece o abandono da coroa inglesa. Os colonos passam a tomar as decisões políticas entre si, não havendo hierarquia.
Os colonos queriam ser a “Nova Inglaterra”, idolatravam a revolução gloriosa.
A coroa passa a implantar impostos, onerando muito os colonos, principalmente em casos de guerreiros;
A colônia não queria romper, apenas exigia representação no parlamento.
Em 1775 ocorre a chamada “Festa dos Chás”;
Em represália houve o banimento do comércio com a colônia;
Em 1776 ocorre a independência, sendo elaborada uma Constituição escrita dos 13 Estados, vivendo de forma confederada. Não houve muito consenso.
Com isso, foi implantado um governo federalista, com poder central fraco.
Democracia dual: democracia direta e imediata;
A instituição de uma Federação implica na perda do autogoverno;
Freios e contrapesos;
Governo dual: Federal e Estadual;
Sistema Constitucional Francês
A revolução norte-americana tem impacto na Revolução Francesa, mutatis mutandis.
Na França haviam estamentos sociais bem definidos, diferentemente dos EUA, onde haviam relações horizontais;
Existia uma burguesia em ascensão, que pressupunha poder político (pois o econômico estavam desenvolvendo por si próprios);
Os burgueses compram terras, títulos de nobreza, etc...
Mas sem perspectiva de poder político, pois, na França, a política era hereditária;
Eles tinham poder econômico, mas não tinham linhagem para chegar a nobreza;
Fatores de uma consciência política:
Burguesia em ascensão econômica;
Divergência política;
Camada social excluída das benesses da política.
Diferentemente da nobreza, os burgueses sabem transformar dinheiro em dinheiro, os nobres só sabiam cobrar impostos.
A visão burguesa do mundo é uma visão mercantilista, pelo seguinte motivo: 
Houve a ruptura do CATOLICISMO x PROTESTANTISMO e seu respaldo na visão mercantilista da reforma protestante;
Para os católicos havia o dízimo, ou seja, a pessoa ganha o que precisa para viver e abre mão do resto porque excesso é pecado;
Já para os protestantes vigorava a meritocracia, ou seja, quanto mais trabalho melhor e Deus abençoa aqueles que são ricos por fruto de seu trabalho.
Isso transforma a sociedade com uma visão mais capitalista do mundo. 
Revolução Francesa
1ª Fase: Robespierre, terrorzão;
Hannah Arendt fez uma distinção entre a revolução americana e a francesa. Naquela, a luta era por liberdade política, já nesta, é uma luta por direitos, visto que parte da população estava passando fome. Ela dizia que a segunda fase da revolução nem chegou a acontecer.
2ª Fase: Política
Napoleão consegue trazer estabilidade à França;
A universalização de direitos dá uma perspectiva de naturalidade de direitos (visão jusnaturalista);
Já nos EUA (e para Burke) os direitos são politicamente construídos;
Resta o embate: Efetivação X Efetividade de direitos;
A Revolução Francesa tem pretensão de universalidade, com uma perspectiva constitucional positivada. 
Impera o sistema positivista, mas com as mudanças ocorrendo, troca-se a constituição quando se troca a liderança, por isso a França acabou com 14 Constituições, um misto de modelo positivado com sociedade instável.
Luis Felipe faz a transição para uma república sem monarca durante a segunda república, em 1848, com um poder executivo muito forte;
O país nunca teve um verdadeiro controle constitucional, somente em 2010.
O semipresidencialsmo funciona com um legislativo bicameral e um judiciário com pouco influência na jurisdição constitucional. Há também o conhecido Conselho Constitucional, formado por todos ex-presidentes e 3 membros de cada poder. 
Com um poder executivo forte, impera a soberania da nação.
Em 2008 surge a Questão prioritária de Constitucionalidade, que faz um efetivo controle constitucional na França.
Constitucionalismo latino americano:
Em um cenário onde vigorava uma sociedade hierarquizada, o poder político anda ao lado do poder econômico, com relações oligárquicas.
Roberto Gargarella é o autor estudado.
O modelo conservador é republicano;
O modelo liberal é onde os direitos têm primazia sobre todos os direitos, a priori.
Foram tecidas considerações sobre o hiperpresidencialismo (centro do poder conservador), sua ruptura gera o autoritarismo;
Processo de redemocratização latino americano constituem em novas constituições que servem para esquecer o passado autoritário.
São cartas que garantem um rol de direitos.
Mas os núcleos constitucionais continuam os mesmos de sempre, conservadores, inclusive quanto ao hiperpresidencialismo;
Na américa latina há medidas de hiperpresidencialismo, ex: "Medidas provisórias".
Aula 29/08/2016
	A aula de hoje foi sobre A formação constitucional brasileira, ministrada pelo mestrando da professora. Primeiramente ele resgata alguns pontos do constitucionalismo norte americano. 
	A parte dogmática da constituição é aquela que garante direitos, enquanto a parte orgânica é aquela que organiza os poderes. Também foi feita a diferenciação dos constitucionalistas radicais, liberais e conservadores. Os radicais almejam a inclusão da massa no contexto político (influindo na parte orgânica), os liberais com sua visão democrática igualitarista do mundo acabavam por almejar a democracia sem distinções, influindo assim na parte dogmática da constituição. Já os conservadores almejavam um elitismo político, ou seja, a exclusão das massas, influindo assim na parte orgânica da constituição.
	Durante o curso da história podemos observar uma aliança de poder político entre liberais e conservadores, fazendo com que o conservadorismo chegue ao poder. 
	Segundo Gargarella, a parte orgânica da constituição é a sua “sala de máquinas”. Sendo assim, propõe-se a análise da história constitucional brasileira partindo de dois vértices principais: Distribuição dos poderes e o Direito ao voto.
A Carta Imperial de 1824: Foi outorgada pelo Imperador D. Pedro I, pois não ficou feliz com o viés liberal que estava tomando a Assembleia Constituinte convocada em 1823. 
	O sistema representativo era quase nulo de autenticidade, visto que o voto era censitário, juntamente com a manipulação do oficialismo. O poder moderador (4º Poder) dá o tom dessa constituição, que, imbuída de um viés mais conservador do poder, dava continuidade à doutrina divina dos Reis. 
	A monarquia pressupõe um povo unitário e as províncias não eram autônomas, fato este que sofreu uma tentativa de alteração com o Ato Adicional de 1834, tentando dar um certo grau de autonomia às províncias (surgindo aí uma certa aspiração federalista). 
	O imperador era o chefe de estado e da igreja também, mas D. Pedro I tem alguns imbróglios com a Igreja, isso faz com que o Imperador perca parte de seu poder. 
	Em 1889 acontece a proclamação da República, instituindo o Governo provisório de Deodoro da Fonseca, sobrevindo, em 1891a segunda constituição.
Constituição de 1891: A República se inicia de forma elitista, sem preocupação com o contexto social, com instituições logo golpeadas por Deodoro da Fonseca, que desde que promulgada a nova carta, em um gesto de força, decretou a dissolução das câmaras legislativas. 
	Com a união das províncias o sistema eleitoral ficou um pouco mais aberto, possibilitando participação política de mais camadas sociais, mas restringia o alistamento eleitoral para analfabetos, o que retirava cerca de 80% da população brasileira da época. 
	Um dos principais problemas na época era o coronelismo, que manipulava os municípios por chefes locais. Ou seja, poucas pessoas votavam e as que votavam ainda eram manipuladas e as eleições eram reguladas pelas oligarquias do café-com-leite de São Paulo e Minas Gerais. Ora, que legitimidade é essa de nossa primeira “república”?
	Todo esse sistema ruiu em 1930, com o apoio do então presidente Washington Luiz à candidatura da aliança liberal, inflando a crise política que era comum nos períodos de eleições e fazendo com que acontecesse a famosa revolução de 30. 
	Por trás de todo esse imbróglio, Getúlio Vargas cria o Código eleitoral de 1932, pela qual sobreveio a Constituição de 1934.
Constituição de 1934: Foi uma Constituição que se preocupou com a ordem social e econômica, surgiu em meio à ascensão de Vargas e seu populismo. Mas havia um problema, o mandato de Vargas findava em 1938 e a CF/34 não previa a possibilidade de reeleição presidencial, fazendo com que ficasse impedido de continuar no poder, mesmo almejando isso. 
	Logo Vargas utilizou do artifício mais óbvio daquela época: o combate ao comunismo. Sob o subterfúgio do perigo comunista, Vargas outorgou a Constituição de 1937: Apelidada de polaca, a CF/37, travestida de republicana, dava continuidade ao unitarismo do Império, caracterizando uma forma de hipertrofia do poder central (executivo). Por força do artigo 180, o ditador legislou mediante Decreto Lei durante todo o período de sua governança, visto que não foi formado Parlamento. O poder legislativo apenas chancelava os interesses do executivo. 
Constituição de 1946: Com a saída de Vargas do poder, foi elaborada e promulgada mediante assembleia constituinte. Permeada por fortes institutos inspirados na CF/34, a constituição em tela separa os três poderes, sendo quase democrática em um período de guerra fria. Foi a única que, durante o período que vigorou, permitiu uma certa autenticidade nos processos representativos. 
	Em 1950 Getúlio Vargas volta ao poder. 
Golpe de 64: O importante é que é mantida a ordem da CF anterior, mas algumas coisas são alteradas mediante Atos Institucionais. O ministro da justiça Carlos Medeiros da Silva, em 1966, editou o anteprojeto de Constituição, sendo enviado para aprovação pelo congresso nacional no dia 24/01/1967, sendo aprovado e baixado mediante AI/4. 
Constituição de 1967: O texto trazia um gigantesco rol de direitos, que, na prática, eram violados pelos próprios agentes do Estado. Em 1968 houve a substituição do General Castelo Branco por Costa e Silva, que instituiu, logo em seguida, o AI nº5, fechando o congresso nacional, instituindo o poder do Estado de Legislar no recesso do Congresso, possibilidade de intervenção federal nos Estados e municípios, sem as limitações previstas nas constituições anteriores. Quando a expectativa era de que o poder militar fosse lentamente saindo do poder, acontece o AI/5, um verdadeiro choque. Em 1969 houve uma nova Carta Constitucional ou uma grande emenda constitucional, há divergência doutrinária quanto a isso. Luís Roberto Barroso cita Lassalle ao argumentar que os direitos sociais, generosamente enunciados no título dedicado à Ordem Econômica e Social, jamais deixariam de ser uma “folha de papel”.
Constituição de 1988: É inegável que a CF/88 tem a virtude de espelhar a reconquista dos direitos fundamentais, notadamente os de cidadania e os individuais, simbolizando a superação de um projeto autoritário, pretensioso e intolerante que se impusera ao País. Os anseios de participação, represados à força nas duas décadas anteriores fizeram da constituinte uma apoteose cívica, marcada, todavia, por interesses e paixões.
	No tocante a organização dos poderes se tirou a supremacia do executivo, tornando o sistema mais equilibrado. Também se descentralizou o poder, tornando os Estados e Municípios mais independentes.
Aula dia 05/09/2016
 O tema da aula de hoje foi Debates Clássicos:
a) Konrad Hesse X Ferdinand Lassalle;
b) Carl Schmitt X Hans Kelsen.
 
a) Lassalle:
 O autor escreveu sua primeira obra “A essência da Constituição”, em 1863. Faz uma espécie de sociologia constitucional. Mas, e se todos os documentos pegassem fogo, as pessoas saberiam agir no dia seguinte? Sim, pois a normatividade está incorporada no meio social e não no papel da lei.
 Logo, a Constituição positivada é apenas um pedaço de papel que não tem força vinculativa para fazer com que as pessoas ajam de tal modo ou outro.
 A Constituição escrita é uma mera forma de justificação do poder dominante. Com base nisso, ela pode ser duradoura (ou não), pois está relacionada com os Fatores Reais de Poder. Os fatores reais de poder são os grupos que disputam o poder.
 A sociedade tem uma Constituição escrita, outra real, às vezes elas correspondem, às vezes não. Quando correspondem é porque a Constituição escrita atua para a manutenção dos conjuntos dos fatores reais do poder, tornando-se boa e duradoura. 
 
Hesse:
 O autor escreveu a obra “A força normativa da constituição”, nela o autor expressa a ideia de que toda Constituição tem uma força normativa. O texto constitucional tem a pretensão de eficácia (relação com o dever-ser), sendo um pacto político-social para o futuro. Uma comunidade política constitui um pacto para o futuro, isso tem força normativa, mas, para tanto, há alguns pressupostos da Vontade da Constituição. A vontade de Constituição se resume em:
1. Ordem política inquebrantável;
2. Ordem jurídica em constante renovação;
3. Manutenção por ordem de vontade.
 Isso reflete numa estabilidade constitucional, numa constituição próxima da realidade social e em operadores políticos com vontade de constituir. 
B) Carl Schmitt: "O guardião da Constituição".
O autor trata, em sua obra, do perigo do empoderamento político do judiciário. Ele discute quem deve ter o poder de dar a última palavra em questões constitucionais sob um ponto de vista decisionista.
Argumentava o autor que o direito é uma forma de decisão política, pois quem decide sobre a exceção é o soberano, logo, quem decide, em ultima ratio tem a guarda da Constituição. (Exceção é a queda do Estado de Direito).
Partindo da concepção de que a totalidade deve suplantar o pluralismo dos grupos sociais e econômicos, o autor fixa o conceito de poder político que emana do povo, este que elege a figura de um Presidente Neutro, que recebe votos e representa a totalidade.
É importante frisar que, para Schmitt, auctóritas é diferente de potestas, visto que o autor baseia sua teoria nessa distinção também. 
O princípio democrático, para o autor, era a unidade do povo, que será o mote para dissolver o parlamento e fazer exsurgir quem tem a efetiva guarida sobre a Constituição. Dizia o autor que não á sentido procurar por um guardião da Constituição em tempos pacíficos, por isso sua teoria previa, como pressuposto metodológico, a existência de uma crise política (como de fato havia na Alemanha). 
Dizia Schmitt que ao Poder Judiciário somente caberia a tarefa subsuntiva, ou seja, não toma decisões políticas, pois não foi elegido para tanto, logo não teria a legitimidade provinda do povo que teria o presidente neutro (Reich). Podemos perceber um viés contratualista na teoria de Schmitt, nos exatos moldes da teoria rousseniana. O tribunal só teria a potestas portanto nãoseria o efetivo guardião da Constituição.
Schmitt considerava o Reich como verdadeiro guardião da Constituição, visto que, em tempos de crise política, era ele quem teria a legitimidade do povo para tomar a decisão de dissolver ou não o parlamento. Sendo assim, soberano é, aquele que decide em tempos de crise, logo, o Reich. 
Hans Kelsen: "Quem deve ser o guardião da Constituição?"
É notável que Kelsen efetivamente saiu ganhando no debate, tanto argumentativamente, quanto político-históricamente, vez que o sistema que ele previu foi o que tomou os rumos da história moderna. 
Dizia o autor que não há como alguém eleito se ver livre das pressões externas, logo, ninguém é neutro. Kelsen até aceitava que era função política a tomada de decisão sob estado de crise, mas também não vetava a ideia de que o judiciário poderia tomar decisões políticas, inclusive criando normas negativamente. 
Kelsen defendia que o Tribunal Constitucional era competente para legislar negativamente, pois a própria Lei feita pelo parlamento o autorizou a tanto, logo, afirmar que o Tribunal não teria legitimidade para criar normas, mesmo que de forma negativa, por falta de legitimidade , é um argumento insustável. Por fim, Kelsen dizia que o Tribunal estava imune às influências políticas, o que de fato não é totalmente verdade. É claro que está menos exposto à pressões políticas, mas seria uma ingenuidade dizer que é imune.
O autor entendia a função do presidente como uma função de proteção constitucional, assim como está previsto no art. 42 da Constituição. Mas isso é uma função executiva, não de guarda.
Finalmente, em um rápido cotejo entre os dois autores apresentados, infere-se que Schmitt admitia apenas um controle de constitucionalidade concreto, visto que, para o autor, a função do judiciário era apenas subsuntiva. Ao passo que Kelsen reconhecia um controle de constitucionalidade abstrato, viso que ele previu a existência de um Tribunal Constitucional (não é o nosso STF) composto por representantes dos três poderes que trabalhariam juntos para uma efetividade constitucional concreta. 
Mas, quem deve ser o guardião da Constituição efetivamente? O Tribunal Constitucional ou o Poder Executivo?
Aula do dia 26/09/2016
	Primeiramente cabem alguns avisos importantes, o trabalho que era para ser aplicado na data de hoje foi transferido para semana que vem (03/10/2016) e será sobre o texto do Marcelo Neves. O assunto do trabalho é sobre princípios, que não cairão na prova. 
	A prova será daqui 3 semanas (17/10/2016), sendo que o conteúdo a ser cobrado é o desta aula e do início da próxima (professora não acabou o conteúdo). 
	A aula de hoje foi sobre Teoria das normas Constitucionais. 
	A teoria das normas constitucionais é deveras recente, adveio com as Constituições positivadas, que tiveram seu grande ápice na virada do Estado Social, que instituiu um rol taxativo dos direitos sociais outrora demandados pela sociedade em constante mudança da época. Nessa segunda fase (Estado Social) é o Estado que atua como um garantidor de Direitos.
	Nessa fase, vigora um tipo de Estado Distributivo (de renda), pensado economicamente, fator que gera uma contundente reflexão filosófica acerca da identidade desse Estado, que fomenta o bem-estar social mediante uma sociedade capitalista e consumista, concentrando as relações sociais nas relações de consumo, abstraindo-as da esfera política, de modo a esvaziá-la.
	O esvaziamento da política demandou uma inflação legislativa, que teve reflexo nos direitos das cartas constitucionais.
	Debatemos sobre a teoria da Constituição dirigente de José Gomes Canotilho (teoria essa já abandonada pelo próprio autor em 2000), que trata das chamadas Normas Programáticas – que vinculam o poder executivo ao modo de efetivar determinado direito taxado na Carta Magna. 
	Diante do esvaziamento da política, a técnica assume o papel principal, no caso, o Judiciário. Houve um intenso debate acerca da legitimidade das normas constitucionais programáticas. 
Classificação das normas
	
Eficácia Plena e Aplicabilidade imediata:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
	Nessas normas não há nenhum tipo de “porém”, que não suscita nada além dele para que seja efetiva. 
Eficácia contida e aplicabilidade imediata:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;  
A eficácia da norma está contida em uma norma infraconstitucional.
Norma de eficácia limitada ou reduzida:
São normas nas quais a resolução definitiva é conferida ao executivo, mesmo que preveja a situação não tem efeito contido no âmbito constitucional, nem, necessariamente, no legislativo.
Definidoras de princípios organizativos:
Art. 33. A lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios.
§ 1º Os Territórios poderão ser divididos em Municípios, aos quais se aplicará, no que couber, o disposto no Capítulo IV deste Título.
§ 2º As contas do Governo do Território serão submetidas ao Congresso Nacional, com parecer prévio do Tribunal de Contas da União.
§ 3º Nos Territórios Federais com mais de cem mil habitantes, além do Governador nomeado na forma desta Constituição, haverá órgãos judiciários de primeira e segunda instância, membros do Ministério Público e defensores públicos federais; a lei disporá sobre as eleições para a Câmara Territorial e sua competência deliberativa.
	
	A diferença das normas definidoras de princípios organizativos das normas de eficácia contida é que estas compartilham a resolução do tema proposto com a Lei infraconstitucional, aquelas apenas delegam. 
Definidoras de princípio programático: São aquelas normas que definem um direito.
Vinculativos ao Princípio da Legalidade.
Referência explícita aos Poderes públicos: conferem atribuições.
Dirigidos à ordem econômica.
As críticas mais contundentes a essa classificação, ironicamente, foram feitas pelo filho do seu precursor, Virgílio Afonso da Silva, que diz que não há nada no mundo do direito que não necessite de nenhum esforço para existir.
É um equívoco classificar as normas pelas suas eficácias, pois todas produzem efeitos, sejam eles subjetivos ou objetivos, a questão que se impõe, portanto, é que a classificação deve ser feita pelos efeitos da norma, não pela sua eficácia. 
Teoria da Recepção das Normas
	A questão aqui estudada são as transições constitucionais e a receptividade de suas normas. Diante da transição entre uma constituição e outra constatam-se três situações: 
Continuidade formal das normas;
Descontinuidade formal;
Descontinuidade material;
A recepção das normas constitucionais anteriores pode ser Parcial Temporária, implicando na continuação da norma anterior, mas com status de norma infraconstitucional – denominada Tese da Desconstitucionalização.
Diante da incompatibilidade entre uma norma passada e a atual, pode-se vislumbrar dois cenários:
Incompatibilidade formal: todas as leis formalmente incompatíveis são recebidas, como o exemplo do nosso Código Penal, que é um Decreto-Lei, formalmente não existe mais, mas vigora no nosso país;
Incompatibilidade Material: são analisadas.
Conflito de normas no tempo: sãoresolvidas pela revogação, segundo o STF.
Conflito Hierárquico: a norma deveria ser submetida a um controle de constitucionalidade (como acontece no brasil com a ADPF);
Fundamento de validade: A norma carece de validade no plano da existência, não podendo mais produzir efeitos.
Uma das situações auferíveis também são as Emendas Constitucionais, que podem surtir efeitos imediatos ou repristinatórios. Os efeitos imediatos se resumem em uma inconstitucionalidade superveniente, ou seja, aquela que vem depois de introduzida a nova norma. Esses efeitos também estão sujeitos a um controle de constitucionalidade, mesmo que não seja matéria com entendimento pacífico no STF.
O efeito repristinatório é a possibilidade de uma norma revogada voltar a surtir efeitos, no Brasil isso não existe. Acontece quando uma Lei que revogou aquela norma é declarada inconstitucional, logo, nunca surtiu efeito, sendo assim, a norma revogada nunca foi revogada, passando a voltar a surtir efeitos. Mas o STF pode fazer o que se chama de modulação de efeitos, ou seja, modular um efeito para fazer com que ele valha a partir de determinado tempo – o famoso ex tunc e ex nunc. Só no caso do ex tunc o efeito repristinatório pode vir a acontecer, ou seja, quando a Lei tem validade de tal ponto para trás. 
	
 Leituras obrigatórias para a prova:
Barroso – Capítulo IV – Poder Constituinte:
I – Conceito, origens e generalidades.
	Onde quer que exista um grupo social efetivo, haverá uma força ou energia inicial que funde esse poder, dando-lhe forma e substância, normas e instituições. 
	Barroso faz uma breve comparação entre a origem das Constituições americanas e francesas, que, embora sejam contemporâneas, guardam diferenças muito maiores do que suas semelhanças.
	A Constituição americana foi promulgada como um método de cessar uma revolução, marcando assim a emancipação da colônia, ao passo que a francesa foi marcada pelo início de uma revolução, na medida em que foram convocados Estados-gerais para formação da assembleia constituinte. 
	Nesse paradigma revolucionário francês, Sieyès escreveu a famosa obra, “quem é o terceiro Estado?”, de maneira a distinguir o poder constituinte do poder constituído. O poder Constituinte, incondicionado e permanente, seria a vontade da nação, só encontrando limites no direito natural. O poder constituído, por sua vez, receberia sua existência e suas competências do primeiro, sendo ele juridicamente limitado.
I – Sobre o conceito jurídico de poder constituinte
	
	Primeiramente, devemos ter em mente que falar de poder constituinte é falar em democracia, tais conceitos, com a aproximação do século XX, estiveram inseridos em um processo de proximidade. Logo, não mais qualificamos o poder constituinte como a função de produzir normas constitucionais e estruturar poderes constituídos, mas sim passamos a valorar o sujeito dessa produção como materialmente onipotente e em constante expansividade, de maneira a ordenar o poder constituinte enquanto sujeito, com o fim precípuo de regular a política democrática. 
	O poder constituinte resiste à constitucionalização? É difícil trabalhar com a natureza do poder constituinte, principalmente pelo seu caráter híbrido, deveras estranho ao direito. Fator que torna tal estudo ainda mais difícil é que, de fato, a democracia também resiste à constitucionalização. Veja bem, a democracia é teoria do governo absoluto, enquanto que o constitucionalismo é teoria do poder limitado, logo, prática da limitação da democracia. Essa breve constatação Negri denomina de crise do poder constituinte, eu acho mais válida a denominação de crise de identidade do poder constituinte. 
Itens a serem discorridos:
Definição jurídica de poder constituinte;
Poder constituinte à luz do constitucionalismo;
Segundo Boutmy, no célebre livro “Études de droit constitutionnel: France, Angleterre, États-Units”, o poder constituinte é um ato imperativo da nação, que surge do nada e organiza a hierarquia dos poderes”. Mas, como um poder pode surgir do nada e organizar todo o Direito? 
O poder constituinte é onipotente, para tanto deverá ser temporalmente limitado. O tempo é próprio do poder constituinte, mas tal poder somente se manifesta no tempo em que é exercido? Pensando dessa maneira estamos transformando o poder constituinte no ato em que ele constitui. Se o poder constituinte se manifesta, por exemplo, em uma Revolução, como na francesa, ele é limitado temporalmente à essa revolução? Estaríamos confundindo o poder com a própria Revolução. 
Contudo, felizmente, o poder constituinte não é apenas onipotente, é também expansivo, tem seu caráter ilimitado não somente travestido no tempo, mas também no espaço. 
O poder constituinte é ilimitado? Por óbvio que não, infelizmente ele acaba sendo limitado desde sua gênese, porquanto submetido a regras parlamentares durante todo seu período de exercício. Tal acepção se aproxima mais de uma ditadura do que de uma democracia. Vejamos bem, o poder constituinte serve para iniciar uma nova ordem, mas como todo poder de exercício necessita ser legitimado, logo, para que assim o seja, necessário foi o aval de uma representação política, que acaba por surrupiar sua originalidade e, nas palavras de Negri, sufocado no conceito de nação. 
O fator da representação legitimar o poder constituinte é desenvolvido por Barroso no sentido de que esse poder não deve ser interpretado sob uma ótica estática, ou seja, de que tal poder se manifesta somente em um ato, mas sim de que é composto de vários atos onde é exercido o poder constituinte em cada um deles, de forma a estruturar um processo. Sendo assim, Barroso entende que a limitação do poder constituinte pela representatividade, em um sentido mais paradigmático, é apenas um dos atos de um processo maior, sendo característica normal de um processo constituinte.
Negri traça um panorama ainda mais avançado ao valorar a representação como uma engrenagem na máquina social da divisão do trabalho e não como um ato constituinte em sentido estrito. Com efeito, limitar o exercício do poder constituinte em uma engrenagem da máquina social não seria sinônimo de imputar um caráter estático à um conceito que deveria ser dinâmico? Ora, claramente estaríamos retrocedendo. A função do poder constituinte é a restauração da soberania nacional. Imputando-lhe um caráter estático estaríamos condenando a nova ordem a ser a-democrática. 
Estamos diante de um paradoxo, de um lado temos um sistema jurídico positivado, pautado por regras legitimadas, de outro, o poder constituinte, com sua eficácia expansiva e onipotente. Se faz necessário um modelo teórico que não elimine por completo nenhum dos dois, momento oportuno para aprimorar o conceito de poder constituinte como processo. 
Em alguma medida, o poder constituinte deve permanecer no sistema jurídico já constituído, fazendo com que continuasse a produzir efeitos na ordem constituída, mas em menor grau do que quando atuante. Para tanto, Negri traça três diretrizes de pensamento a fim de solucionar o problema da irredutibilidade do fato constituinte na medida de seus valores e efeitos. Sendo elas:
Poder constituinte como fonte transcendente: 
Nesse panorama, o poder constituinte é valorado como algo que precede o ordenamento constitucional, mas depois passa a ser historicamente externo, passando a ser definido pelo poder constituído. O poder constituinte é pertence à mônada do <dever-ser>, enquanto que o poder constituído pertence à do <ser>, competindo à primeira a ciência jurídica e à segunda a sociologia ou a história. A palavra mônada não está aqui posta por mera sintaxe, dela extraímos que a norma, fato, efetividade e validade não se interseccionam. Podemos traçar algumas semelhanças com o rompimento do cordão umbilical no nascimento de uma criança. O ato de nascer seria análogo à máxima efetividade do poder constituinte, enquanto que a vida da criança seria o poder constituído por aquele ato, sendo imediatamente rompido o cordão umbilicalque conectava aqueles dois mundos, de maneira a não se intersecionarem nunca mais, a autonomia do ordenamento jurídico constituído é ilimitada. 
O ponto de vista da soberania impõe-se, mais uma vez, contra aquele da democracia, a transcendência do poder constituinte é a sua negação. 
p. 14 NEGRI.
II – Processos constituintes e modelos constitucionais.
 
	Podemos determinar e sistematizar os cenários políticos em que mais comumente se dá a manifestação do poder constituinte, sendo eles:
Revolução;
Criação de um novo Estado;
Derrota na Guerra;
Transição política pacífica.
III – Titularidade e legitimidade do poder constituinte.
	Na sua essência, o poder constituinte consiste na capacidade de elaborar uma Constituição e de determinar sua observância. Mas, todo exercício de autoridade necessita ser justificado por um fundamento que o legitime, trata-se de definir < em quem repousa a soberania? >. 
	A ideia de soberania nacional surgiu com Sieyès, na França, que sustentava a teoria de que o poder constituinte tem como origem a nação. A nação é valorada pelo autor como mero ente numérico, ou seja, ela não vai elaborar a constituição, mas vai conferir legitimidade à uma assembleia constituinte que o fará, dispensando assim uma posterior ratificação popular. 
	A teoria da soberania popular tornou-se historicamente mais aceita pelo mundo. Constituições como a americana, alemã e francesa a adotaram já no seu preâmbulo, assim como a Magna Carta vigente no Brasil, que, inclusive, reafirma esta teoria em seu artigo primeiro. 
	Claro, existem variações entre a aplicação em um país e outro, mas, no geral, o poder constituinte é exercido por determinado período e depois permanece latente, cedendo lugar à norma por ele criada. A Constituição passa a ser Lei suprema e os poderes do Estado passam a ser poder constituído. Por esse mecanismo, a soberania popular se converte em supremacia da constituição.
IV – Natureza e limites do poder constituinte.
	A teoria da soberania popular, de Sieyès, surgiu em meio a um pensamento jusnaturalista, auferindo a possibilidade de haver um poder natural pré-existente à norma positivada, fator antes impensado pelos juspositivistas, diga-se de passagem, Kelsen e seu normativismo e Schmitt e seu decisionismo. Mas, da análise de ambas as teorias, infere-se que o poder constituinte é um fato pré-jurídico, externo ao Direito.
	É claro que o Poder Constituinte é algo totalmente diverso à norma positiva. Mas não se trata também de um poder ilimitado. Pelo contrário, é um poder pautado pela realidade fática e pelo Direito. 
	Existem várias limitações do poder constituinte, inclusive pela própria norma já posta, como, as limitações de escolha do quórum constituinte, do conteúdo da norma a ser redigida e até sua forma. 
	Em teoria pura, não haveria discussão de que uma assembleia constituinte, quando verdadeiramente soberana, poderia desconsiderar limitações formais e materiais que lhe tenham sido impostas por uma força externa. A verdade é que não se deve falar de ato constituinte, e sim de um processo constituinte composto por vários atos, na direção da superação do staus quo anterior.
	Também existem alguns condicionamentos pós-constituintes, sendo o principal deles a dificuldade na ratificação do texto aprovado. A ratificação pode ser exercida tacitamente, aos moldes de Sieyès, ou por via direta, como acontece nos Estados Unidos. 
	A conclusão que se chega é a de que o poder constituinte é um fato essencialmente político, mas condicionado por circunstâncias históricas, políticas e jurídicas. Claro, não se estabelece aqui um limite em si mesmo, aceitamos que o poder constituinte é passível de limitação internacional, por exemplo, assim como por fatores internos que limitam o direito natural.
V – Procedimento.
	Analisar-se-ão três questões fundamentais nesse item: o caráter exclusivo ou não da assembleia constituinte, a existência de anteprojetos e o referendo constitucional.
	Os modelos americanos e franceses de assembleia foram marcados por uma distinção específica entre assembleia constituinte originária e poderes legislativos constituídos posteriores à tal ato. Tal distinção não foi tão aceita na Europa, tampouco no Brasil.
	O Brasil sempre foi adepto de anteprojetos constituintes.
	Não faz parte da tradição brasileira submeter os seus textos à ulterior ratificação, sempre permaneceu a tese de que a assembleia é soberana e suas vontades equiparam-se à do povo.
VI – Poder Constituinte e legitimidade democrática.
	O argumento de que o povo exerce o poder constituinte e de que o parlamento exerce o poder legislativo não resiste à constatação de que, em muitos casos, é o mesmo órgão, quando não as mesmas pessoas, que exerce ambos os poderes. Resta-nos a seguinte análise: por que a população de hoje tem de ficar submissa aos dizeres da população de ontem?
Capítulo VII – Normas Constitucionais.
I – Normas jurídicas.
	O Direito é, eminentemente, uma ciência normativa, ou seja, manifesta-se por meio de normas, postas ou não. Tais normas surgem da repetição, ou por decisão. Uma situação intermediária entre tais fontes é a criação do Direito pela jurisprudência. 
	É importante ressaltar a diferença entre um enunciado normativo e uma norma de fato. Ocorre que um enunciado normativo é uma fonte do Direito, obra do legislador no mais das vezes, ao passo que normas são produtos da atuação judicial. Logo, um enunciado normativo não é o mesmo que norma, pois, de um mesmo enunciado se pode extrair diversas normas.
II – Normas constitucionais.
	O conceito de que a Constituição é uma norma é deveras recente, visto que, na Europa antiga, tinha status de carta política e não norma. O conceito de norma constitucional adveio com a Constituição americana. 
	A norma constitucional é o parâmetro de validade e vetor interpretativo de todas as normas do sistema jurídico. 	
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