Resumo de Metodologia II

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DuMetodologia II - Considerações dos textos
# Texto: Araújo
1. Qual o objeto do conhecimento jurídico?
Dois tipos: 
Independentes -> São os que existem independentemente da existência de qualquer instituição humana, existem independente do modo com o qual nos referimos a elas; Ex: montanhas, árvores, planetas.
Dependentes -> São os que existem apenas no contexto de certas instituições humanas; Ex: leis, direitos, casamento, dinheiro.
-> Distinção entre	 Ciências Naturais 	e 	Ciências Sociais
	Se ocupam os Objetos 		 Se ocupam dos Objetos 	Independentes 			Dependentes 		
->	 Fatos Brutos 			X 			Fatos Institucionais		
 - Aqueles que existem independentemente 	- Aqueles que são dependentes
	da humanidade					 da humanidade
- Caráter normativo
2. Problema da Objetividade (do termo “objetivo”)
-> Sentido Epistemológico
- O termo “objetivo” qualifica proposições ou frases declarativas. Os termos assim usados qualificam o discurso sobre a realidade, e não a própria realidade. A verdade ou falsidade não depende dos sentimentos ou atitudes de quem profere.
Ex: Monet viveu em Paris.
-> Sentido Ontológico
- O termo “objetivo” designa uma propriedade de entidades ou coisas, por oposição a proposição ou frases declarativas. Dizem respeito ao modo de existência dos objetos, são propriedades intrínsecas. 
Ex: Monte Everest.
-> Jusnaturalismo: Teoria que pressupõem a existência de alguns fatos brutos, de caráter normativo.
3. Conceitos Fundamentais da Teoria Social de Searle
Exemplo a ser usado: Jogo de Xadrez
-> Atribuição de Função
- atribui uma função especifica para cada peça que compõem o jogo. 
-> Intencionalidade Objetiva
- ambas as partes aceitam, respeitam-se e jogam conforme as regras. Há uma intenção coletiva de fazer o jogo ocorrer.
-> Regras de Constituição
- são as regras que concretizam o fato e que garantem sua existência.
-> Relação Hart, Kelsen e Searle
- A existência do direito é explicada como um fato social criado através de um comando, uma norma, ou de uma regra de reconhecimento. Todos representam o Positivismo Legal. As regras constituem o que é o direito.
# Texto: Nino
-> Modelos de Ciência Jurídica
Ciência -> termo vago, não é algo que possa ser categoricamente determinado.
1º- Apego ao ideal de Cientificidade (Dimensão Descritiva)
- Âmbito do SER
- É possível produzir uma teoria objetiva a cerca do fenômeno jurídico.
- Os valores morais e os sentimentos não interferem na produção.
- Kelsen e Hart
2º- Atribui um Papel de Criação ao Jurista (Dimensão Avaliativa)
- Âmbito do DEVER SER
# Texto: Kelsen
-> Objeto da ciência jurídica: NORMA (pertence ao mundo do dever ser), que é um fato institucional, fruto de um ato de vontade (subjetiva).
-> Objetivo: trabalhar um tema prescritivo sob uma forma descritiva.
	Norma 				 Proposição (juízo hipotético)
Função normativa				Função cognoscitiva
de autoridade
Válida/ Inválida				Verdade/ Falsidade
		Categórico (É)
Juízo 
		Hipotético (DEVE SER)
-> Os operadores do direito não fazem ciência do direito. Quem faz é o jurista, que é o teórico do Direito.
->O cientista do direito trabalha com proposições que tem como objeto normas, que pertencem ao mundo normativo, ao mundo do dever ser. E, não obstante, pode ser uma atividade descritiva.
-> Os operadores do direito não fazem ciência do direito. Quem faz é o jurista, que é o teórico do Direito.
-> Positivismo: excluir os valores, considerações de ordem metafísica da ciência. Trazer um ideal de purificação, uma teoria pura, isenta e qualquer consideração que não seja estritamente jurídica. A moral tem uma fonte emotiva, depende das preferências de cada um. Não há como trazer um valor moral para ser trabalhado racionalmente.
-> Contradição: o direito é uma ciência naturalmente valorativa.
-> Princípio da Causalidade (NECESSIDADE)
- Há uma relação de causa e efeito, e este decorre necessariamente da causa. Área das ciências causais e naturais.
 			x 
Princípio da Imputação (LIBERDADE)
-O ser humano imputou um conseqüente a um antecedente. Área das ciências normativas: ética e direito.
Ordenamento Jurídico = Conjunto de Normas -> Ausência de Lógica
Sistema Jurídico = Conjunto de Proposições -> Dotado de Lógica
Raciocínio Jurídico ≠ Raciocínio Científico
Fazer Teoria do Direito ≠ Raciocinar Juridicamente
# Kelsen: Teoria Pura
1- Como fazer Teoria do Direito
* Ciência Normativa do Direito
-> Descreve o direito como um sistema de normas. 
* Distinção entre SER e DEVER SER
- Rebate as críticas de que o dever ser da norma é sem sentido ou ideológico.
Teoria descritiva -> Retrata o que acontece, o que é. Não há comprometimento com o retratado, pode ser verdadeiro ou falso. Debruça-se sobre o mundo do SER, o mundo Ontológico. 
Teoria Prescritiva -> Mundo que deve ser = Mundo Deontológico. O que deve ser pode ser prescrito, mas não descrito.
Kelsen -> Descreve o mundo que DEVE SER.
->Sociólogo do direito : A ciência se debruça dobre os fatos.
Para Kelsen: Importa o fato da norma imposta, o fato previsto pela norma jurídica.
-> Kelsen rejeita a idéia de que a norma não é dotada de sentido em si.
2. Como fazer Direito
* Faz-se ciência com proposição jurídica, limpa de elementos morais, políticos, sociológicos e etc.
* Aplicar = Interpretar = Fixar sentido
Todo ato de ação do direito implica em interpretar.
-> Tipos de Interpretação
a. Autêntica : realizada por um órgão dotado de competência para aplicar e dizer o que é o direito (pode ser o poder legislativo, o juiz, etc.) . Pode ser ainda Geral – quando a interpretação se estende a todas as pessoas- e Particular – quando refere-se a um grupo específico.
b. Não Autêntica :
* A norma de escalão superior não vincula em todos os aspectos.
Ex: Metáfora da Moldura
	Pode-se pintar qualquer coisa dentro do quadro, mas não pode extrapolar saindo dos limites da moldura, que é a letra da norma. Assim, o juiz pode pintar qualquer coisa dentro da moldura que a norma estipulou, há diversas possibilidades de interpretação, não é um ato de cognição. Se assim fosse, só seria possível uma única interpretação. O juiz, portanto, não faz um ato de conhecimento, mas um ato de vontade, criando um problema político. O problema da interpretação é, então, meramente político. 
-> O raciocínio jurídico é indeterminado, o juiz é livre para determinar. Essa ilusão é confortante pois cria uma ilusão de segurança jurídica.
Indeterminação Intencional		Indeterminação Não-Intencional
- Quando o legislador tem a		- Problema lingüístico da letra da norma
intenção de criar uma norma vaga	por excelência.
-> Para Dworkin, é possível chegar a uma única resposta correta a partir do ponto de vista jurídico. Para Kelsen, pode-se chegar a várias respostas corretas para o mesmo caso dentro do mesmo ponto de vista jurídico.
-> Casos Difíceis
- São gerados através da indeterminação não-intencional provinda do problema lingüístico da letra da norma.
1º Fenômeno : Textura Aberta da Linguagem
	Vagueza 				Ambiguidade
Não se sabe precisar o referente.	 O termo possui mais de um significado.
* Tecido que é aberto, permeável. Isso significa que determinados termos não tem significação fechada, alguns termos são vagos e outros ambíguos.
2º- Fenômeno : Sobre 	e 	Subinclusão das Regras
	a. Inclui casos demais 		b. Inclui casos “de menos”
A regra é formulada a partir de raciocínios indutivos e por isso não é universal, apesar de poder ser verdadeira. Toda regra é uma generalização.
							Gatos e outros animais.
							(subinclusão)
Ex.: É proibido cachorro no restaurante.
							Cachorro empalhado. 								(sobreinclusão)
REGRA		Justificação / Razão de ser
Letra (texto)
-> Para Kelsen, há sempre problemas de indeterminação.
# Texto: Hart 
-> Discussão Metodológica
1. Teoria Geral
-Não é uma teoria que se refere a nenhum sistema jurídico em particular. A teoria jurídica que vai ser formulada se aplica a toda e qualquer sistema jurídico do mundo.
Dworkin -> Seleciona um único sistema jurídico, não acredita na construção de uma teoria geral, mas sim numa teoria particular.
2- Teoria Descritiva
- Não se compromete em avaliar o que está fazendo, ele simplesmente diz quais são os elementos que estão presentes no direito, não cabendo avaliar se esses elementos deveriam ou não estar presentes nele. É uma descrição e não uma avaliação.
- Contrária a teoria Alternativa/ Normativa / Justificatória
-> Regra de Reconhecimento (Hart): Positivismo dos Fatos Sociais. Regra que todos nos, participantes do sistema jurídico, reconhecemos. Ela é fática, social e está presente no funcionamento da sociedade. O Fundamento é a Norma.
		X
-> Norma Fundamental (Kelsen): Positivismo Normativo. A teoria é normativa pois a norma está presente como fundamento, ele se debruça sobre normas. A norma fundamental é pressuposta e transcende a realidade. O Fundamento é o Fato Social.
3. Análise Linguística 
- 	Influenciado pelos filósofos da linguagem ordinária, ou seja, aqueles que buscam uma analise da linguagem, do uso das palavras.
- 	Através da observação do uso das palavras, é possível extrair o significado, Assim, pode-se obter um conceito de direito, extrair seu significado, através do uso da palavra direito. Como os participantes do sistema jurídico falam sobre o direito? 
- 	Através da linguagem ordinária, comum, sua utilização, faz-se uma observação e extrai-se um conceito de direito e os elementos que estão necessariamente presentes nesse conceito.
-	Maior proximidade com a sociologia. Chamada de jurisprudência sociológica.
-> Kelsen, ao contrário, exclui completamente os valores sociológicos e a sociologia.
4. Ponto de Vista Externo X Interno
- Interno: daqueles que participam do sistema jurídico, seguindo, aplicando ou moldando seu comportamento de acordo com as normas de um sistema. São participantes e aceitadores das regras do sistema.
- Externo: daquele que é um observador do sistema jurídico. Descreve as regras que os participantes aceitam, sem que concorde com os mesmos.
# Debate Hart X Dworkin (Pós-escrito, 1994) -> Criticas do Dworkin
-> Dworkin não separa Fazer Direito de Fazer Teoria do Direito, como Hart faz. 
1. Tese do Pedigree 
Direito = conjunto de regras com o propósito de determinar a conduta a ser punida.
- TESE: essas regras são identificadas por meio de testes que não analisam o seu conteúdo, mas o seu pedigree (a sua descendência).
- Conteúdo moral implícito 
Hart -> Nem toda regra tem um conteúdo moral implícito. O critério para se dizer quais regras são jurídicas e aquelas que não as são, é um critério que não analisa o conteúdo da regra, mas sim sua ascendência ou descendência. Basta verificar se essa regra foi prevista pela regra de reconhecimento. A regra de conhecimento fornece os critérios para analisar quais critérios estão dentro e quais estão fora.
Dworkin -> é impossível analisar ou prever critérios para avaliar que regra está dentro e qual não está, sem que se analise o conteúdo da regra. Toda regra trás um conteúdo moral implícito. Não é verdade que o direito é identificado pelo seu pedigree, independente/ do conteúdo.
2. Tese da Discrição 
-> TESE: se uma conduta não estiver coberta pelo conjunto de regras jurídicas, então o caso não pode ser decidido pelo Direito, mas a autoridade pública exerce seu discernimento pessoal.
-> Interpretação Construtiva 
-Hart : Quando o juiz se vê diante de uma linguagem indeterminada, problema relacionado a textura aberta da linguagem, ele age com discricionariedade, criando direito para aquele caso concreto.
Dworkin: Essa retorica não existe, o juiz não cria o direito. O juiz não cria, ele descobre o direito através de uma interpretação construtiva, interpretando uma regra à luz de toda a história institucional do sistema jurídico.
-> Idéia Antidemocrática e Injusta
Os juízes não foram eleitos e nem investidos para criar direito, é uma idéia injusta pois o juiz cria o direito depois de um fato.
Idéia de Discricionariedade
É uma atitude onde existe uma margem de liberdade e o interprete age com uma discrição, ele não extrapola, mas tem uma margem de liberdade.
		X
Idéia de Arbitrariedade
É aquela que extrapola os limites da lei.
3. Tese da Obrigação
 Tese: na ausência de uma regra válida, inexiste obrigação jurídica.
- Para Dworkin, criam obrigações jurídicas:
		Regras : se aplicam no modo “tudo ou nada”, ou aplica-se ou não se 		aplica a regra.
		Princípios : se aplicam na dimensão de peso, quando há interpretação e aplicação de princípios precisa-se compará-lo com outros e balancear, vendo qual o princípio pesa mais em determinado caso.
- Para Hart, há apenas regras que criam obrigações jurídicas:
	Vago			Preciso (distinção de grau)
		 Regras
- A obrigação jurídica ela só surge de uma regra jurídica. Ninguém é obrigada a fazer nada a não ser que uma regra jurídica imponha. 
Para Hart...
O direito pode ser identificado por suas fontes sociais (legislação, decisão judicial, costume)
Essa teoria identifica o direito
Para Dworkin...
O direito envolve necessariamente um juízo moral que melhor se ajusta à história institucional
Essa teoria identifica o direito
Essa teoria justifica o direito 
# Texto: Dworkin, Levando os Direitos a Sério
-> Modelo de Regras
1. Questões Embaraçosas
-> Introdução
- Defesa dos direitos individuais. Oposto a idéia de utilitarismo, que é a doutrina que defende a idéia de tese que beneficie a maior quantidade de pessoas.
-> Jurisprudências (ciência do direito)
-Escolas:
1. Analítica 
-Análise do significado que os teóricos do direito atribuem aos termos fundamentais do direito como, por exemplo, a idéia de culpa ou de responsabilidade. A análise dos conceitos que compõem o direito, define o conceito, o significado jurídico.
2. Realista
- Abandona a busca pelo significado dos conceitos e focaliza-se na pratica da decisão judicial em si. Dá-se pela observância da atuação do juiz. Olha-se o direito em movimento, aplicado e interpretado, e se diz o que acontece. O que importa na hora de decidir são as preferências, sentimentos e emoções pessoais do juiz. A regra justifica a posteriori a decisão.
3. Sociológica
- Observação de comportamentos verificáveis, da tendência dos julgadores. Foco na empiria. Tenta quantificar aquilo que o realista propõem.
4. Pragmática 
- Perspectiva que defende como o direito deve ser, uma teoria prescritiva. O direito só é importante na medida em que ele atende a teoria utilitarista, beneficiando o maior número de pessoas.
Obs.: Relação intrínseca entre Direito e Moral
- O direito é aquilo que acontece nos tribunais, movido por sentimentos e emoções. A moral é a idéia de princípio e uma decisão de princípio é dotada de ideais de justiça e equidade, sustentando-se por si só. Já uma decisão politica não se sustenta por si só, pois visa uma outra coisa, o direito é encarado como um instrumento de alcançar algum outro objetivo.
-> Crítica aos Nominalistas
- Teóricos do direito que acreditam que tudo se resume ao um mero nome que atribuímos a todas as coisas.
2.Esqueleto do Positivismo
- Exprime a base do pensamento dos positivistas, apesar de poder ser preenchido e retratado de outras formas.
		Tese do Pedigree
		Tese da Discrição (gama de escolhas dentro de uma possibilidade)
		Tese da Obrigação
# 
# Teorias Metodológicas do Direito
1. Analíticas / Descritivas 
- Descrevem os elementos essenciais da análise de um conceito. Há uma mera descrição dos elementos presentes em um determinado conceito.
2. Normativas / Avaliativas
- São, por exemplo, os teoristas críticos do direito. Fazem relação entre diversas áreas, comodireito e moral, direito e politica, etc.
3.Realistas
- Independência da mente, do pensamento.
-> Realismo Jurídico
- Afirma que o direito depende da mente do juiz.
* Paradoxo do Conceito (aparente paradoxo)
- Enquanto o realismo é algo que é independente da mente, do pensamento, a teoria que, no final, afirma que o direito depende da mente do juiz. Isso cria uma contradição evidente. Na verdade, eles se afirmam realistas pois chegar a conclusão de que o direito depende da mente do juiz é uma afirmação independente da mente do cientista, ou seja, existe de maneira objetiva. Quando se sai da perspectiva do juiz e entra na de cientista do direito, o paradoxo é desfeito.
* Hipótese do Realismo Jurídico Empírica de 2 fases
- Se configura por uma indução, vista em numerosos casos, mas que não é universal e sim que se aplica com uma maior freqüência.
1. Afirmação de que a maioria dos juízes tem um resultado preferido antes da consulta ao direito formal. Esse resultado preferido pelo juiz pode se dar em razão da identificação com as partes, avaliações politicas ou seu conceito de justiça. 
2. Os juízes raramente ficariam frustrado na busca por uma justificação legal. Sempre há como encontrar uma justificação para uma decisão judicial.
-> Efeito de Seleção : Os casos difíceis, que são litigados, que aparecem no judiciário, parecem ser casos difíceis por um efeito de seleção. Esse são os casos selecionados para serem litigados, logo eles tornam-se difíceis. O que acontece é que, na verdade, os casos difíceis são poucos. O fato de que o direito é feito de casos difíceis é uma falácia.
- Fortalece a hipótese
- Cortes Altas/ Superiores
- Casos Difíceis
- Commom Law
# Texto: Rodrigo Tavares
-> Direito e Emoções
1. Articulação com a Metodologia Jurídica 
- Busca com uma justificação racional nos casos difíceis. Como fazer teoria do direito (problema científico) e como decidir?
	Ao fazer Teoria do Direito não há emprego de raciocínio jurídico, mas sim de um raciocínio lógico-científico, assim como um cientista atua em qualquer outra área do conhecimento.
	Agora, como decidir, como raciocinar juridicamente, é um problema de método distinto do problema da construção da teoria.
Podemos perceber que há a tentativa de construir uma teoria descritiva do direito, não pretendendo avaliar o direito, mas sim dizer como ele é e como funciona o raciocínio jurídico e o papel da emoção é fundamental nesse meio.
2. Articulação com o Direito Positivo
- Mostra como as emoções estão presentes nos dispositivos legais (pena, juiz, reforma, senador)
- Presume-se que as pessoas mais velhas controlem melhor suas emoções do que as mais jovens.
- Mostra que o direito valoriza a Razão e inferioriza a Emoção, pois o legislador pressupõem um sujeito racional na criação dos regramentos. Entretanto, as emoções estão em qualquer esfera de decisão.
3. Qual a Natureza das emoções?
- Embate entre Cognitivista (juízos) e Não Cognitivistas (expressão)
- Qualquer consideração de valor pode sim ser trabalhada no campo da razão através de argumentos racionais, convencendo que um valor deve ou não deva ser sustentado. As escolhas poderiam ser racionalmente argumentadas e justificadas, são emitidos juízos, algo que brota no sistema cognitivo.
- Os valores, as emoções, jamais poderiam ser trabalhadas pela razão. Não é possível utilizar-se da razão no campo das emoções. As escolhas são expressão, que brota no campo da paixão, dos sentimentos, de um sentimento e são subjetivas.
4. Pesquisa Empírica
- Mostra como as emoções estão perante aos contextos da decisão.
- Mostra que, sem emoções, os agentes não decidem corretamente.
5. Teoria da Argumentação Jurídica (TAJ)
		Contexto 		- Razões Explicativas (razões que procuram 			da Descoberta		mostrar uma relação entre causa e 							efeito das coisas do mundo). Descobrem-se 						coisas que já existiam.
				 	- Causas (aponta as causas da decisão e não os 					efeitos dela; explica os motivos para as 						escolhas). SOCIOLÓGICA
		Contexto 		- Razões Justificativas
		da Justificação		- Ordenação LÓGICA
Justificação 				Justificação		Premissa Normativa 								(norma que incidirá sobre o fato)
Interna					Externa		Premissa Fática
							(fato que incidirá sobre a norma)
- Validade da dedução	- Veracidade das premissas
MacCormick : Retórica e Estado de Direito (1995)
*	Dedutivismo
- No final, a ultima operação realizada é sempre um silogismo.
* O Estado de Direito trás a idéia de legalidade, segurança e estabilidade.
* A retórica é uma maneira em que tudo pode ser argumentado, tudo se tornaria uma questão de argumentação, não existe estabilidade alguma.
-> Assim, a instabilidade argumentativa entra em contradição com a idéia de Estado de Direito.
			Determinismo metodológico 
Atienza : Contra
			Decisionismo metodológico
# Marina Gascón
1. Relações entre a TAJ e a Prova
- O tribunal do júri, nos sistemas de commom law, vem excluindo o tribunal do júri por ele não ter capacidade cognoscitiva de separa o joio do trigo.
- “Hear say” : maneira de conduzir equivocadamente os jurados. O boato não serve como prova.
- As provas chegam ao juiz por meios indiretos: testemunhos, petições, etc. Assim, toda e qualquer informação a respeito dos fatos chega por palavras, ditas ou escritas.
2. Duas concepções da Prova
	Cognocitivista 	Epistemologia Objetivista Crítica	Mantém distinção 	(Verdade como correspondência )				entre veracidade 		VERDADE ÚNICA						e prova
							Nem tudo o que foi provado é 								verdadeiro.
	Persuasivas 		Epistemologia Construtivista
(Verdade como coerência, 							 construída no tribunal)
		VERDADE CONSTRUÍDA		É verdadeiro tudo 									o que foi provado. 
-> Ideologia Relativista do Processo
- Tudo o que ocorre no processo independe daquilo que ocorre no mundo real.