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Prof. Luciano Meneguetti/2016 Teoria Geral do DIP: alguns aspectos Benefícios e Desafios Intensificação das relações entre os povos Distâncias menores (tempo e espaço perdem seus significados) Mundo globalizado, interligado física e eletronicamente As fronteiras perdem sua importância O termo globalização pode ser entendido como fenômeno de aceleração e intensificação de mecanismos, processos e atividades, com fins à promoção de uma interdependência global e, em última escala, à integração econômica e política em âmbito mundial. Trata-se de conceito revolucionário, envolvendo aspectos sociais, econômicos, políticos e também culturais. O termo globalização denota um fenômeno tridimensional constituído pela: a) intensificação de fluxos diversos (econômicos, financeiros, comunicacionais, religiosos etc.); b) pela perda de controle do Estado sobre esses fluxos e sobre outros atores internacionais; e c) diminuição de distâncias espaciais e temporais. (SILVA, Roberto Luiz. Direito Internacional Público. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 30.) A globalização envolve a ideia crescente de “mundo sem fronteiras” Expressões correlatas: ◦ Aldeia global ◦ Economia global ◦ Política global ◦ Govenança global ◦ Conexão mundial Mas o que estas palavras (globalização, mundo sem fronteiras, aldeia global, economia global) têm haver com as nossas vidas? De que forma elas interferem nas relações entre os povos? Que resultados elas oferecem para a construção de um mundo mais justo e solidário? Algumas questões... ...no mínimo, intrigantes! Pode um motociclista Sikh exigir que seja dispensado da obrigação de usar capacete, invocando o seu dever religioso de vestir o turbante (sikhismo ou siquismo é uma religião no Paquistão e Índia)? Fonte: http://www.guardian.co.uk/politics/2009/may/07/police-sikhs-bulletproof- turbans Um trabalhador mulçumano tem o direito de interromper brevemente o seu trabalho ou as suas aulas na escola para fazer as orações prescritas pela sua religião? Fonte: internet Deve-se permitir aos comerciantes judeus que abram os seus negócios aos domingos, dado que não podem fazê-lo nos sábados porque a sua religião lhes proíbe? Fonte: internet As alunas islâmicas podem usar o véu livremente em uma sala de aula? Fonte: internet E quando se trata não de alunas, mas de professoras islâmicas que usam véu? Fonte: internet Podem os pais estrangeiros, conforme os seus costumes culturais, privar as filhas de uma educação superior ou casá-las contra a vontade? Fonte: internet Deve-se autorizar a poligamia aos imigrantes no país de acolhida quando ela é permitida em seu país de origem? Fonte: internet Declaração “Universal” dos Direitos Humanos Adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948 Globalização: os problemas e os desafios: Criminalidade Países subdesenvolvidos Doenças sem fronteiras Fome, pobreza e guerras civis Crises econômicas, políticas, culturais e sociais Problemas relacionados à proteção ambiental Proteção dos direitos humanos Importância do Direito Internacional (Público e Privado) Direito Internacional Público (DIP) - fornece subsídios para compreender como os países do globo têm se relacionado e disciplinado juridicamente essa relação, interligando-se e obrigando-se reciprocamente (v.g., acordos políticos, tratados ou acordos internacionais), e como eles têm lidado com a diversidade de questões complexas, reflexo de relações econômicas, sociais, políticas e culturais de igual modo cada vez mais complexas Direito Internacional Privado (DIPr) – trata, em regra, de relações privadas de caráter transnacional que contenham algum elemento que conecta duas ordens jurídicas diferentes. O DIPr se ocupa precipuamente com os conflitos de leis no espaço (conflitos entre ordens jurídicas diferentes) e como eles podem ser solucionados. Temas importantes para o DIPr: a nacionalidade (aquisição, perda e requisição); a naturalização (Estatuto do Estrangeiro – Lei n. 6.815/80); a situação jurídica do estrangeiro (v.g., entrada em território nacional, deportação, expulsão, extradição etc.); a antiga Lei de Introdução ao Código Civil – LICC (Decreto-Lei 4.657/42), cujo nome foi alterado no ano de 2010 para Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – LINDB (Lei n. 12.376/2010); o conflito de competência internacional; o reconhecimento de sentença estrangeira etc. INTERNACIONAL COMUNIDADE SOCIEDADE Vínculo psicológico Vínculo psicológico (finalidades subjacentes) jurídica/política/econômica/comercial Formação natural (laço espontâneo e subjetivo de identidade) Formação voluntária (baseia-se na vontade dos indivíduos) Vontade orgânica (energia própria/hábito/prazer/memória) Vontade refletida (intelectual/abstrato) Participação profunda dos indivíduos na vida em comum Participação superficial dos indivíduos na vida em comum Membros unidos apesar de tudo quanto os separa Membros permanecem separados apesar de tudo o que fazem para se unir Sentimento de pertencer (simpatia e afinidade) Sentimento de participar (visando fins) Regida pelo Direito Natural Regida pelo Contrato Comunidade – funda-se em vínculos espontâneos de caráter subjetivo, envolvendo identidade e laços (culturais, emocionais, históricos, sociais, religiosos e familiares) comuns. Caracteriza-se pela ausência de dominação, pela cumplicidade e pela identificação entre seus membros em uma convivência harmônica; Sociedade – apoia-se na vontade de seus integrantes, que decidiram se associar para atingir certos objetivos que compartilham. É marcada pelo papel decisivo da vontade como elemento que promove a aproximação entre seus membros e pela existência de fins que o grupo pretende alcançar. Distinção feita por Ferdinand Tönnies, sociólogo alemão, feita em obra pioneira intitulada “Comunidade e Sociedade”. Conjunto de entes: atores internacionais (Estados, Organizações Internacionais, Indivíduo, Empresas, Beligerantes, Santa Sé etc.) Interação sistêmica: destaca-se o aspecto relacional (economia, política, cultura, tecnologia etc.) Forças profundas: fatores que influenciam as ações coletivas, v.g., condições geográficas; movimentos demográficos; interesses econômicos, financeiros, tecnológicos; fator ideológico; fator político-jurídico; fator militar-estratégico; fator cultural CONCEITO: a sociedade internacional pode ser conceituada como o conjunto de entes que interagem de maneira sistêmica em uma esfera internacional sob a influência de forças profundas. Características da Sociedade Internacional: Universalidade Abertura Não institucionalização Paritariedade* Originalidade do Direito Pertencer à sociedade internacional como ator internacional dessa sociedade é diferente de ser sujeito de direito internacional? Certa parte da doutrina tem destacado que falar-se em atores internacionais tem sentido mais amplo do que falar-se em sujeitos de direito internacional, sendo que pertence a esta última categoria somente alguns atores que figuram no cenário internacional, v.g., os Estados (personalidade jurídica originária) as Organizações Internacionais Intergovernamentais (personalidade jurídica derivada), os indivíduos (ainda que limitadamente) e a Santa Sé. Para quem assim entende, haverá atores que carecem de personalidade jurídica de direito internacional e de capacidade para agir internacionalmente e, portanto, não podem ser considerados sujeitos de direito internacional. A questão é polêmica e bastante debatidana doutrina internacional. Ordem jurídica INTERNA Executivo Legislativo Judiciário 1. Existência de uma organização institucional 2. Poder central autônomo 3. Hierarquia 4. Relacionamento vertical (subordinação) Ordem jurídica INTERNACIONAL Executivo Legislativo Judiciário 1. Inexistência de uma organização institucional 2. Inexistência de um poder central autônomo 3. Não há hierarquia 4. Relacionamento horizontal (coordenação) Direito Internacional Público Conceito ou definição? “o conjunto de normas jurídicas que rege a comunidade internacional, determina direitos e obrigações dos sujeitos, especialmente nas relações mútuas dos estados e, subsidiariamente, as das demais pessoas internacionais, como determinadas organizações, bem como dos indivíduos” (ACCYOLI) “teorias que abrangem o estudo das entidades coletivas, internacionalmente reconhecidas – Estados, organizações internacionais e outras coletividades –, além do próprio homem, em todos os seus aspectos, incluindo os princípios e regras que regem tais sujeitos de direito nas respectivas atividades internacionais” (HUSEK) “sistema jurídico autônomo, onde ordenam as relações entre Estados soberanos” (REZEK) “conjunto de princípios e regras jurídicas (costumeiras e convencionais) que disciplinam e regem a atuação e a conduta da sociedade internacional (formada pelos Estados, pelas organizações internacionais intergovernamentais e também pelos indivíduos), visando alcançar as metas comuns da humanidade e, em última análise, a paz, a segurança e a estabilidade das relações internacionais” (MAZZUOLI) Doutrina A definição de Mazzuoli procura abranger os três critérios que comumente são utilizados de maneira isolada pelos autores que escrevem sobre o DIP: •“conjunto de princípios e regras jurídicas (costumeiras e convencionais)” Critério das fontes normativas •“que disciplinam e regem a atuação e a conduta da sociedade internacional (formada pelos Estados, pelas organizações internacionais intergovernamentais e também pelos indivíduos)” Critérios dos sujeitos intervenientes •“visando alcançar as metas comuns da humanidade e, em última análise, a paz, a segurança e a estabilidade das relações internacionais” Critério das matérias reguladas Diversas são as denominações que o DIP vem recebendo através dos tempos : ◦ Jus gentium (Direito Romano) ◦ Direito transnacional ◦ Direito das Gentes, Direito dos Povos, Direito dos Estados, Direito das Nações (Law of Nations - países anglo-americanos; Droit des gens; Diritto Internazionale; Völkerrecht); ◦ Direito Internacional é a expressão moderna e consagrada, estando sedimentada na prática internacional. Foi utilizada pela primeira vez por Jeremy Bentham, no final do século XVIII, mais precisamente em 1789. Direito Internacional Público Do que estamos a falar? O que se quer dizer quando se fala sobre os fundamentos do DIP? Legitimidade Obrigatoriedade Muitas teorias surgiram para explicar... Duas são importantes! Voluntarista Sustenta que o Direito Internacional tem seu fundamento na vontade (expressa ou tácita) dos Estados. Predominância do elemento subjetivo. A obrigatoriedade do DIP decorre sempre do consentimento (vontade) comum dos Estados. 5 subteorias: Autolimitação do Estado (Georg Jellineck) Vontade coletiva (Heinrich Triepel) Consentimento dos Estados ou Nações (Oppenheim, Lawrence e Hall – anglo-saxões) Delegação do Direito interno (Max Wenzel) Direitos fundamentais dos Estados (Pillet e Rivier) Explicação sintética: •As normas internacionais são obrigatórias pelo consentimento do Estado em se autolimitar Autolimitação do Estado •As normas internacionais são obrigatórias porque constituem um produto da vontade coletiva dos Estados, que forma uma espécie de acordo coletivo Vontade Coletiva •As normas internacionais são obrigatórias porque são fruto de um consentimento mútuo revelado na vontade majoritária dos Estados Consentimento dos Estados •As normas internacionais são obrigatórias porque o Estado, por meio de seu direito interno, assim manifesta a sua vontade, baseando-se, notadamente, em suas próprias Constituições Delegação do Direito Interno •As normas internacionais são obrigatórias porque são fruto da vontade do Estado no exercício de um direito fundamental seu Direitos Fundamentais Muitas teorias surgiram para explicar... Duas são importantes! Objetivista O DIP retira a sua obrigatoriedade da realidade internacional e das normas (princípios e regras) que regem essa realidade, que por sua vez independem de decisões do Estado por se colocar num plano superior ao ordenamento jurídico destes. 3 Subteorias: Norma fundamental, norma-base ou objetivismo lógico (Kelsen) Sociológica (Léon Duguit e George Scelle) Direito natural ou jusnaturalista (Samuel Pufendorf e Hugo Grotius) Explicação sintética: •As normas internacionais são obrigatórias porque constituem uma ordem superior que torna possível aos Estados se relacionarem; o fundamento do direito internacional é assim uma norma fundamental Norma fundamental, norma-base ou objetivismo lógico •As normas internacionais são obrigatórias porque derivam de fatos sociais internacionais que se impõem aos indivíduos, já que o direito (inclusive o internacional) é um produto do meio social Teorias Sociológicas •As normas internacionais são obrigatórias porque são fruto de regras objetivas preexistentes, relativas à sociabilidade entre os povos Direito natural ou jusnaturalista Teoria que tem prevalecido atualmente... O fundamento do DIP está na regra pacta sunt servanda (Alfred von Verdross e Dionisio Anzilotti) As partes são livres para manifestar a sua vontade, mas depois disso se obrigam ao contratado, isto é, àquilo que deliberadamente firmaram como norma particular entre si. Por essa teoria, o DI está baseado em princípios jurídicos alçados a um patamar superior ao da vontade dos Estados, mas sem que se deixe totalmente de lado a vontade desses mesmos Estados. Objetivista Temperada Teoria que tem prevalecido atualmente... Objetivista Temperada O Estado ratifica os Tratados por sua própria vontade, mas deve cumprir o Tratado ratificado de boa-fé Pacta sunt servanda – regra consagrada no artigo 26 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluída e assinada em 23 de maio de 1969, aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 496/2009 e promulgada pelo Presidente da República pelo Decreto n. 7.030/2009 Art. 26. Pacta Sun Servanda. Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé. A Guerra das Teorias ...o Direito Internacional, por sua vez, regula as relações internacionais existentes entre os sujeitos de DI (Estados, Organizações Internacionais e Pessoa Humana). O Direito interno de cada país regula a vida interna do seu Estado... O que acontece... ... o Estado que tem a sua ordem jurídica interna estabelecida e estruturada é o mesmo Estado que celebra Tratados internacionais e se obriga no âmbito internacional. É o mesmo Estado que gera duas espécies de normas (interna e internacional). Ocorre que... ... o DIP e o Direito Interno têm campos de atuação distintos, sendo dificultoso, em muitos casos, delimitar onde começa um e onde termina o outro. Algumas matérias têm um campo quase comum, v.g., nacionalidade, direitos humanos Campos de atuação distintos ...A Carta da ONU, documento n. 1 no âmbito do Direito Internacional e que criou a ONU, promulgada pelo Brasil por meio do Decreto n. 19.841/45, em seu art. 2º, alínea 7, delimita a atuação deste Direito, não autorizando a sua intromissão em assuntos que dependam essencialmente da jurisdição interna de cada Estado. Porém, a própria Carta prevê exceções, como nos casos onde há a ameaça da paz, ruptura dessa ou casos de agressão (art. 39). ... em um eventual conflito entre as duas ordens jurídicas, qual deverá prevalecer? Surgem os problemas... Surge então uma questão bastante relevante que diz respeito à EFICÁCIA E APLICABILIDADE do Direito Internacional na ordem jurídica interna dos Estados A questão apresenta dois aspectos (problemas) importantes que devem ser discutidos: Dois aspectos... •necessidade do estudo da hierarquia do Direito Internacional frente ao Direito interno estatalTeórico •efetiva solução dos conflitos eventualmente existentes entre as normas internacionais e as regras de Direito interno Prático Duas teorias e suas subdivisões... O Direito interno de cada Estado e o Direito Internacional são dois sistemas rigorosamente independentes e distintos que não se interceptam, embora igualmente válidos. Essa doutrina propugna a distinção dois sistemas jurídicos: interno e internacional, levando em conta a aparente diversidade de suas fontes e dos seus objetos. Teoria Dualista Sistema Jurídico INTERNACIONAL Sistema Jurídico INTERNO d iv is ã o ra d ic a l m u tu a m e n te e x c lu d e n te s Teoria Dualista Decorrências e implicações: 1) a fonte do DI resulta do tratado (acomodação de pelo menos duas vontades); a fonte do Direito Interno provém de um só Estado; 2) as fontes e normas do DIP não têm qualquer influência sobre questões relativas ao âmbito do Direito interno e vice-versa; as normas internacionais só possuem eficácia no âmbito internacional e as normas internas somente a possuem no âmbito interno; 3) a assunção de compromisso externo não traz impacto ou repercussão para o Direito interno; 4) o primado normativo é o da lei interna de cada Estado e não das normas internacionais; Teoria Dualista Decorrências e implicações: 5) para que o compromisso internacional tenha valor jurídico no plano interno, o Estado precisa transformá-lo em norma de Direito Interno (emenda, lei, decreto, regulamento), conhecido como processo de adoção ou transformação; o processo de ratificação não basta, sendo preciso a recepção pelo Poder Legislativo; 6) o Estado recusa, portanto, aplicabilidade imediata ao DIP; 7) entre ambos ordenamentos jamais poderá haver conflitos; 8) não há que se falar em supremacia de um ordenamento sobre outro; não é o Estado que está para o Direito Internacional, mas ao contrário, o DI existe em razão dos Estados; 9) os tratados internacionais representam apenas compromissos exteriores ao Estado, não influindo no ordenamento jurídico interno e nem gerando efeitos automáticos. Teoria Dualista Os Estados acabaram não adotando o dualismo em sua forma pura, surgindo assim subteorias: Teoria Dualista Radical •caracterizada por pregar a necessidade de edição de lei distinta para incorporação do tratado à ordem jurídica nacional (adoção ou transformação) - C. H. Triepel Teoria Dualista Moderada •caracterizada pelo fato de que a incorporação do tratado internacional ao ordenamento interno prescinde de lei, embora se faça mediante procedimento complexo, com aprovação do parlamento e promulgação executiva – presidente da república (aqui se encaixa o Brasil?). O Direito Internacional e o Direito interno são dois ramos do Direito dentro de um só sistema jurídico. Sustenta-se, portanto, a unicidade da ordem jurídica. Parte do princípio de que todos os Direitos (interno e internacional) emanam de uma só fonte (Estado), sendo a consciência jurídica uma só. Teoria Monista DIREITO INTERNO DIREITO INTERNACIONAL ÚNICO SISTEMA RAMO 02RAMO 01 Teoria Monista Decorrências e implicações: 1) o DIP se aplica diretamente na ordem jurídica dos Estados, independente de qualquer transformação; 2) tanto o DIP quanto o direito interno estariam aptos a reger as relações jurídicas dos indivíduos, sendo desnecessário qualquer processo de incorporação formal das normas internacionais ao ordenamento jurídico interno; 3) a assinatura e ratificação de um tratado significa assumir um compromisso jurídico; se o tratado contempla direitos e obrigações que podem ser exigidos no âmbito interno, não é necessária a edição de um novo diploma normativo para materializar o tratado no plano interno; o ato de ratificação de tratado gera efeitos no âmbito nacional; Teoria Monista Decorrências e implicações: 4) o Direito interno integraria o DIP, retirando deste a sua validade lógica (dois círculos superpostos (concêntricos) em que o maior representa o DIP, que abarca o menor, representado pelo direito interno; 5) podem existir certos assuntos que estão sob jurisdição exclusiva do DIP, o mesmo não ocorrendo com o direito interno, uma vez que tudo que pode ser por ele regulado, também o pode pelo DIP; 6) os compromissos exteriores assumidos pelo Estado passam a ter aplicação imediata no ordenamento interno do país pactuante, o que reflete a sistemática da incorporação automática (adotada, v.g., Bélgica, França e Holanda). Quando se aceita a tese monista, surge o problema da HIERARQUIA que precisa ser resolvido, isto é, verificar qual ordem jurídica (ramo do direito – internacional ou interno) será aplicada no caso de conflitos. Teoria Monista Direito Interno Direito Internacional Só uma pergunta... ...quem é esse cara? Teoria Monista Internacionalista Radical Moderada Dialógica*Nacionalista Teoria Monista subdivisão INTERNACIONALISTA sustenta a unicidade da ordem jurídica sob o primado do DIP (externo) RADICAL (Kelsen) defende o primado absoluto do DIP sobre o direito interno (no conflito há a nulidade deste último) MODERADA (Verdross) Não há nulidade; em caso de conflito, pode prevalecer o DIP, salvo se a norma de DIP contrariar a lei fundamental do Estado, a Constituição (nisso consiste o adjetivo moderado). Teoria Monista subdivisão Solução do conflito sob a ótica monista internacionalista: um ato internacional sempre prevalece sobre o norma interna Teoria Monista Internacionalista A Convenção de Havana sobre Tratados (1928) que foi promulgada pelo Brasil pelo Decreto n. 18.956/29 e ainda se encontra em plena vigência (juntamente com a Convenção de Viena - 1969) estabeleceu, implicitamente, em seu art. 11, a teoria monista internacionalista: Artigo 11. Os tratados continuarão a produzir os seus efeitos, ainda quando se modifique a Constituição interna dos Estados contratantes. Se a organização do Estado mudar, de maneira que a execução seja impossível, por divisão de território ou por outros motivos análogos, os tratados serão adaptados às novas condições. Por sua vez, a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969) consagrou expressamente a teoria monista internacionalista em seu art. 27: Artigo 27. Direito Interno e Observância de Tratados. Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. TEORIA MONISTA INTERNACIONALISTA DIALÓGICA (construção recente) Por essa teoria deve-se permitir um diálogo entre as fontes de proteção dos direitos humanos visando notadamente uma melhor proteção desses direitos. Nesse caso, deve haver sempre um diálogo entre as normas de direito internoe as normas de direito internacional quando o tema disser respeito aos direitos humanos, a fim de se escolher a melhor norma a ser aplicável ao caso concreto. Aplica-se o princípio da norma mais favorável ou princípio internacional pro homine. Teoria Monista subdivisão TEORIA MONISTA NACIONALISTA Sustenta a unicidade da ordem jurídica sob o primado do direito interno de cada Estado. Se aceita a integração do tratado ao direito interno, sob o primado Estatal, sendo que em tal integração a vinculação ocorre somente na medida daquilo que o Estado reconhece em relação a si, nunca em grau hierárquico superior ao ordenamento interno. Trata-se de uma doutrina constitucionalista nacionalista (princípio da supremacia da Constituição) – a Constituição dará as diretrizes, v.g., CRFB, art. 84, VIII e 49, I. Teoria Monista subdivisão Teoria MONISTA Um sistema jurídico; Dois ramos do direito INTERNACIONALISTA (primado do direito internacional) RADICAL lei internacional anula lei nacional contraditória MODERADA equiparação dos ordenamentos jurídicos com possibilidade do primado do direito internacional, salvo se contrariar a Constituição DIALÓGICA* propõe um diálogo das fontes (internas e internacionais) quando se tratar de direitos humanos NACIONALISTA (primado do direito interno – Constituição) Teoria DUALISTA Dois sistemas jurídicos RADICAL necessidade de lei para incorporação do tratado (transformação ou adoção) MODERADA não necessidade de lei para incorporação do tratado, mas necessidade de procedimento complexo (Legislativo e Executivo) Afinal, e o Brasil...? Rezek aponta o monismo nacionalista como preponderante no Brasil (REZEK, Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 29). Accioly afirma que em razão da necessidade de incorporação, independentemente da posição que assumirá posteriormente a norma, o Brasil adota certa forma de dualismo, na modalidade moderada (ACCIOLY, Hildebrando; NASCIMENTO E SILVA, Geraldo Eulálio do; CASELLA, Paulo Borba. Manual de Direito Internacional Público. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 239). Mazzuoli defende que no Brasil há o primado do direito internacional sobre o direito interno, adotando a teoria monista internacionalista (MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 6. ed. São Paulo: RT, 2012, p. 93). Husek afirma que o conjunto de normas brasileiras (constitucionais e infraconstitucionais) demonstra ainda dubiedade em relação ao tema, mas aponta que a análise desse conjunto aponta que o Brasil tende a adotar a teoria monista internacionalista (Husek, Carlos Roberto. Curso de Direito Internacional Público. 11. ed. São Paulo: LTR, 2012, p. 62-65). Sidney Guerra destaca que a jurisprudência internacional e parte significativa da doutrina têm sido unânimes em consagrar o monismo internacionalista (Guerra, Sidney. Curso de Direito Internacional Público. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, p.45) Direito Internacional Público FONTES MATERIAIS • As fontes materiais pertencem ao universo da política do direito (e não da ciência do direito) e referem-se ao exame do conjunto de fatores sociológicos, econômicos, ecológicos, psicológicos e culturais, que condiciona a decisão do poder no ato de edição e formalização das diversas fontes do direito. FONTES FORMAIS • As fontes formais constituem métodos e processos de criação de normas jurídicas. São assim chamadas porque indicam as formas pela qual o direito positivo pode desenvolver-se para atuar e se impor, disciplinando as relações jurídicas (v.g., a Constituição, as leis, o costume, a analogia, os princípios gerais do direito, a equidade, a jurisprudência) Observações: ◦ o fenômeno atual é o da descentralização das fontes do direito internacional; ◦ As fontes do DIP atualmente passam por um processo de reavaliação; ◦ Como consequência se vê uma atualização em relação ao clássico rol das fontes Por fontes do direito internacional entendam-se os documentos ou pronunciamentos de que emanam direitos e deveres das pessoas internacionais configurando os modos formais de constatação do direito internacional Carta das Nações Unidas ou Carta da ONU (1945) ◦ Tem como anexo o Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ), também conhecida como Corte de Haia ◦ O art. 38 do Estatuto da CIJ previu o rol clássico das fontes do direito internacional público (foi promulgado pelo Brasil por meio do Decreto n. 19.841/45) ◦ Obs.: a Convenção de Haia, de 18 de outubro de 1907, que criou o Tribunal Internacional de Presas, o primeiro texto internacional que previu um rol de fontes do direito internacional público em seu art. 7º Rol do art. 38 do ECIJ TRATADOS INTERNACIONAIS COSTUMES INTERNACIONAIS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA EQUIDADE (EX AEQUO ET BONO) Art. 38 do ECIJ Artigo 38. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará: a. as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b. o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito; c. os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas; d. as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito, sob ressalva da disposição do Artigo 59. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem. Observações importantes: O art. 38 é considerado apenas parte do rol de fontes formais do DIP, pois atualmente prevalece o entendimento de que há novas fontes do DIP, v.g., os atos unilaterais dos Estados, algumas decisões das organizações internacionais, o jus cogens, as normas de soft law Entendimento majoritário: não se trata de um rol taxativo (numerus clausus), mas de um rol meramente exemplificativo (numerus apertus) Não há qualquer hierarquia entre as fontes enumeradas pelo artigo (na prática, os tribunais internacionais têm dado preferência aos tratados, salvo se houver contrariedade a uma norma de direito internacional imperativa – jus cogens Decorrência: tratado revoga norma costumeira e vice-versa Entendendo o art. 38: TRATADOS COSTUMES PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO MEIOS AUXILIARES PARA DETERMINAÇÃO DO DIREITO EQUIDADE “ex aquo et bono” Rol contemporâneo de fontes do DIP TRATADOS INTERNACIONAIS COSTUMES INTERNACIONAIS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO ATOS UNILATERAIS DOS ESTADOS DECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS NORMAS DE JUS COGENS NORMAS DE SOFT LAW * FONTES CLÁSSICAS NOVAS FONTES TRATADO INTERNACIONAL o tratado internacional não tem uma designação (nome) específica Na atualidade constituem a principal e mais importante fonte de produção de normas jurídicas no DIP porque: ◦ expressam a vontade livre e conjugada dos Estados e das Organizações Internacionais ◦ oferecem segurança e estabilidade jurídica para as relações internacionais ◦ em razão de sua força normativa, dão maior segurança à interpretação da norma internacional COSTUME Art. 38: “prática geral aceita como sendo direito” Princípio: consuetudo est servanda Costume é “o conjunto de normas consagrado pela prática reiterada nas relações internacionais e, por isso mesmo, tidas como obrigatórias” (Carlos Roberto Husek) COSTUME Para a configuração do costume, dois elementos devem estar presentes simultaneamente: ◦ o elemento material (objetivo) – é a prática generalizada. É a repetição, ao longo do tempo, de certo modo de proceder em face de determinado quadro fático; ◦ O elemento psicológico (subjetivo) – “aceita como sendo direito”. É, portanto, a convicção de que o procedimento adotado como prática repetitiva e habitual não se dá sem motivo (não se trata de mero hábito), mas por ser necessário, digno de ser cumprido, justo e, consequentemente, jurídico, ou seja, a prática é tida como sendo direito (opinio juris). Somente uma ação ou omissão também? Quanto tempo? COSTUME Generalidade do costume – no tocante à sua extensão geográfica, apresenta-se a questão da generalidade. A prática generalizada pode se dar em um contexto universal, regional ou até mesmo local Hierarquia – não há Prova da existência – o ônus é da parte que alega (CIJ). A prova ser buscada em atos estatais, textos legais (tratados) e nas decisões judiciárias (jurisprudência internacional) que disponham sobre temas de interesse do direito internacional, também em tratados que ainda não entraram em vigor ou não foram ratificados Interpretação – mais difícil; cada Estado interpreta à sua maneira (pesos e valorações distintas) COSTUME Processo de codificação do direito costumeiro – as normas costumeiras estão sendo positivadas em tratados internacionais; essa positivação não extingue o costume internacional, v.g., extradição Fundamento – vontade e regras objetivas superiores à vontade (pacta sunt servanda) Extinção – pelo desuso, pela adoção de um novo costume, pela sua substituição por um tratado internacional COSTUME Princípio do objetor persistente – ou sistemático ou recalcitrante. É a oposição manifesta e persistente de um Estado que, embora não possa impedir o nascimento de um costume, pode impedir a sua aplicação. O ônus da prova é do Estado objetor. APLICAÇÃO DOS COSTUMES AOS NOVOS ESTADOS: 1ª Corrente - aos Estados deve ser dada a prerrogativa de aceitar ou não a regra costumeira já formada no plano internacional, principalmente quando atentar contra os seus ideais ou quando não se encontrar totalmente nítida a sua existência 2 ª Corrente - ser obrigatório para os novos Estados os costumes já formados e vigentes no plano internacional, sob o fundamento da vontade preponderante dos demais Estados internacionais PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO Art. 38: “princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas” Princípio geral é uma norma, mas uma norma geral e importante que comanda outras. “Os princípios de direito são as normas essenciais sobre as quais se fundam as normas secundárias de aplicação e de técnica” (Hildebrando Accioly) Crítica à expressão: “nações civilizadas” CUIDADO: O artigo não prevê expressamente os princípios gerais do Direito Internacional como fonte do Direito Internacional São aqueles aceitos pelo direito interno da maioria dos Estados, tais como o princípio da boa-fé, o princípio da coisa julgada, legalidade, igualdade, direito adquirido (princípios gerais DE direito) PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO 1ª Corrente Abrangem não somente os princípios de foro doméstico, mas aqueles princípios internacionalmente aceitos, os grandes princípios gerais do próprio direito internacional, tais como a não agressão, a solução pacífica de litígios entre os Estados, a autodeterminação dos povos, a coexistência pacífica, a prevalência dos direitos humanos, o desarmamento, a proibição da propaganda de guerra, a não intervenção nos assuntos internos, o pacta sunt servanda, o repúdio ao terrorismo e ao racismo etc. (princípios gerais DO direito) 2ª Corrente • Havendo dúvidas acerca de o princípio ser internacional, o intérprete deverá verificar se o princípio encontra-se consolidado no plano interno dos Estados de modo generalizado • O fundamento dos princípios se assenta na consentimento/regras objetivas DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA Art. 38. “as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito, sob ressalva da disposição do Artigo 59.” Não se trata tecnicamente de fontes do direito, pois nenhum direito nasce ou ganha forma originária por meio delas. Serão importantes: • no sentido de determinar o teor das normas internacionais não escritas (ainda há uma infinidade de normas costumeiras no direito internacional); e • para sanar eventuais inconsistências, obscuridade, ambiguidade e outros “defeitos” apresentados pelas normas convencionais. Doutrina e Jurisprudência JURISPRUDÊNCIA Jurisprudência é “o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultante da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas. É o conjunto de normas emanadas dos juízes em sua atividade jurisdicional”. (Maria Helena Diniz in Compêndio de Introdução ao Estudo do Direito) Jurisprudência internacional? O que estaria abrangido aqui? Entende-se que a jurisprudência: ◦ da própria Corte (CIJ); ◦ dos demais tribunais internacionais (v.g., Corte Europeia de Direito do Homem, Corte Interamericana de Direitos Humanos, Tribunal Penal Internacional, Tribunal Internacional do Mar etc.); ◦ dos tribunais arbitrais internacionais (v.g., Corte Permanente de Arbitragem); ◦ dos tribunais nacionais; ◦ decisões de determinadas organizações internacionais; ◦ os pareceres da Corte de Haia, no exercício de sua competência consultiva e o produto das instâncias diplomáticas (laudos, pareceres, relatórios de mediadores ou comissões de conciliação) também podem ser, em certa medida, aproveitados DOUTRINA A doutrina “é formada pela atividade dos juristas, ou seja, pelos ensinamentos dos professores, pelos pareceres dos jurisconsultos, pelas opiniões dos tratadistas (...) O termo doutrina advém do latim doctrina, do verbo doceo – ensinar, instruir. Etimologicamente, é resultado do pensamento sistematizado sobre determinado problema, impondo uma ortodoxia, ou seja, um pensamento tido como correto por determinado ponto de vista ou grupo”. (Maria Helena Diniz in Compêndio de Introdução ao Estudo do Direito) As proposições doutrinárias não têm o condão de obrigar, por isso a doutrina não gera modelos jurídicos, mas apenas modelos dogmáticos ou hermenêuticos (e isso ajuda a esclarecer os modelos jurídicos) A expressão “juristas mais qualificados das diferentes nações” abrange: juristas internacionalmente renomados, entidades que também “doutrinam” tais como as associações científicas, v.g., Comissão de Direito Internacional da ONU Mazzuoli afirma não ser comum que muitas questões tópicas obtenham a convergência doutrinária. Por isso, toda tese que obtenha o consenso doutrinário internacional deve ser vista como segura, seja no domínio da interpretação de uma regra convencional, seja naquele da dedução de uma norma costumeira ou de um princípio geral do direito. ANALOGIA E EQUIDADE A doutrina também tem inserido a analogia e a equidade dentro do contexto das fontes do direito internacional público, embora não sejam tecnicamente fontes Trata-se de métodos de raciocínio jurídico que ajudarão a encontrar soluções eficientes para o enfrentamento do problema da falta ou insuficiência de norma jurídica regulamentadora a determinado caso concreto A analogia consiste em fazer valer, para determinada situação de fato, uma norma jurídica concebida para ser aplicada a uma situação semelhante, na falta de regra que se ajuste ao exato contorno do caso posto diante do intérprete (é método de compensação integrativa) A equidade ocorre nos casos em que a norma jurídicanão existe ou nos casos em que ela existe, mas é ineficaz para solucionar coerentemente (com justiça e razoabilidade) o caso concreto sub judice. “Ex aequo et bono” (conforme o correto e válido; ou, segundo a equidade e o bem) A aplicação da equidade sempre dependerá da aquiescência dos Estados ATOS UNILATERAIS DOS ESTADOS Crítica: não são normas (generalidade e abstração), mas meramente atos jurídicos, tais como uma notificação, um protesto etc. Contestação à crítica: o Estado pode, por meio de um ato unilateral, editar uma norma que seja geral e abstrata O ato unilateral também será fonte do DIP quando puder ser invocado por outro Estado para referendar um pleito qualquer ou para servir de modelo para determinado procedimento (Rezek) O ato unilateral poderá ser expresso ou tácito O ato unilateral poderá ser autonormativos (criam deveres e obrigações para os Estados que o manifestam) ou heteronormativos (atribuem direitos e prerrogativas a outros sujeitos de direito internacional) Ato normativo unilateral é um ato inequívoco que advém da vontade de uma única soberania, formulado com a intenção de produzir efeitos jurídicos nas suas relações com outros Estados ou organizações internacionais, com o conhecimento expresso destes ATOS UNILATERAIS DOS ESTADOS Requisitos (síntese): ◦ ato inequívoco (expresso ou tácito); ◦ emanado de uma única soberania (Estado ou Organização Internacional); ◦ destinado a produzir efeitos jurídicos no âmbito internacional; ◦ possuir caráter normativo traduzido pela generalidade e abstração; ◦ ser invocáveis por outros Estados ou Organizações para referendar determinado pleito ou para servir de parâmetro de licitude. o Estado regula internamente a extensão do seu mar territorial ou de sua zona econômica exclusiva, o regime de seus portos, a forma de navegação de embarcações estrangeiras em águas interiores etc. DECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS de longa data se reconhece que as resoluções das organizações internacionais podem ser invocadas como eventual manifestação dos costumes internacionais são atos institucionais (da instituição organização internacional – os Estados somente participam indiretamente, votando nas assembleias) são decisões emanadas das organizações na condição de sujeito de direito internacional as decisões precisam ser internacionais (produção de efeitos para fora do âmbito da organização) é necessária a repercussão internacional, v.g., resolução do Conselho de Segurança da ONU, da OIT, da OMC etc. não exprimem a vontade dos Estados diretamente, mas a vontade da organização (não são assinadas, mas votadas) DECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS diversas nomenclaturas: resolução, declaração, decisão, diretriz, diretiva ou recomendação a legitimidade e obrigatoriedade de tais decisões repousam no consentimento dos Estados os limites dos poderes decisórios de determinada organização internacional devem ser verificados no seu instrumento constitutivo o Conselho de Segurança da ONU é o único órgão com poder de tomar decisões efetivamente mandatórias, as quais os membros das Nações Unidas têm que acatar e fielmente executar, conforme preceitua o art. 25 da Carta da ONU: art. 25. Os membros das Nações Unidas concordam em aceitar e aplicar as decisões do Conselho de Segurança, de acordo com a presente Carta. têm servido como fonte indireta do direito internacional, notadamente facilitando a demonstração de um costume e fomentando a criação de normas convencionais, v.g., princípio da autodeterminação dos povos e regra da ZEE DECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS Importante: Estudar o procedimento decisório das diversas Organizações, notadamente daquelas mais importantes como a OIT, OMC, OMS Em regra e (salvo raras exceções), vale a vontade da maioria dos Estados para tornar vinculativo o que é decidido pela organização, conforme o sistema de votação eleito em cada organização. Quando se tratar de assuntos importantes, as decisões obrigam a totalidade dos membros quando tomadas por unanimidade; quando tomadas por maioria, obrigam apenas a corrente vitoriosa Espécies de procedimentos: sistema da unanimidade, sistema da dissidência, sistema do voto ponderado, sistema da maioria simples e da maioria qualificada JUS COGENS CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS Art. 53. Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens) É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza. JUS COGENS Jus cogens significa, portanto, “norma imperativa de direito internacional”, ou ainda “o direito rígido”, o “direito que obriga”, o “direito imperativo” jus cogens traz a noção de um conjunto de normas no plano internacional que se impõem objetivamente aos Estados (a exemplo das normas de ordem pública do direito interno) suas características: imperativas e inderrogáveis sobrepõem à autonomia da vontade dos Estados e não podem ser derrogadas por tratados, costumes ou princípios gerais do direito internacional Exemplos: autodeterminação dos povos, proibição da agressão, do genocídio, da escravidão, da discriminação racial, da agressão racial (apartheid), da pirataria, do tráfico de entorpecentes, do tráfico de pessoas, regras protetoras das liberdades religiosas, normas de direito humanitário etc. JUS COGENS CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS Art. 64. Superveniência de uma Nova Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens). Se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral, qualquer tratado existente que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se. Quais as fontes do direito internacional seriam capazes de criar normas de jus cogens? A doutrina aponta que poderiam surgir tanto de tratados internacionais como de costumes internacionais e dos princípios gerais do direito internacional O jus cogens revela que existem e podem existir normas cogentes internacionais, independentemente da expressão de vontade e da aceitação de tais normas pelos Estados JUS COGENS Principais críticas: a Convenção de Viena apenas descreveu o que são as normas imperativas, mas não explicou o seu conteúdo jurídico; não se elucidou se a norma em questão precisa contar com o aval da totalidade dos Estados ou apenas parte substancial deles; o seu fundamento de validade não está no consentimento, como ocorre com as demais fontes, mas na sua inderrogabilidade; não se poderia admitir normas superiores aos tratados, costumes, princípios gerais de direito e ao próprio direito internacional; guardam relação com as normas de ordem pública do direito interno, onde quem as edita é uma autoridade hierarquizada central, eleita pelo povo; ocorre que no plano internacional inexiste tal autoridade, de modo que se indaga quem teria legitimidade para definir o direito internacional imperativo; o jus cogens é hostil à autonomia dos Estados, à ideia de consentimento que fundamenta as relações internacionais SOFT LAW Origem: a expressão soft law surge em 1983, quando o Instituto de Direito Internacional da França se preocupou em distinguir duas espécies de textos internacionais: ◦ textos internacionais de caráter jurídico; ◦ textos internacionais desprovidos de caráter jurídico. Constatação: atores internacionais começaram a lançar mãos de textosdesprovidos de caráter jurídico que geram obrigações, mas no sentido de “recomendações” A esta natureza de textos internacionais tem se denominado soft law, ou ainda agrements, gentlemen´s agrements, arrangements, códigos de conduta, memorando de entendimentos, declarações conjuntas, declarações de princípios, atas finais etc. Significado: o significado da expressão soft law quer dizer direito plástico, direito flexível, direito maleável SOFT LAW Mazzuoli define soft law como todas aquelas regras cujo valor normativo é menos constringente que o das normas jurídicas tradicionais, seja porque: • os instrumentos que as abrigam não detêm o status de ‘normas jurídicas’; • os seus dispositivos, ainda que insertos dentro do quadro de instrumentos obrigatórios, não criam obrigações de direito positivo aos Estados, ou não criam obrigações senão pouco constringentes. SOFT LAW Principais características: conjunto de regras sem valor jurídico ou de valor jurídico reduzido; o se cumprimento é mais uma recomendação do que uma obrigação; falta de elementos que garantam a sua execução (enforcement); visam regulamentar futuros comportamentos dos Estados, norteando a sua conduta e de seus agentes nos foros internacionais multilaterais; produto inacabado no tempo, tendo em vista o seu conteúdo, em regra, tratar de assunção de compromissos futuros (compromissos programáticos); estabelecem normalmente um programa de ação conjunta dos Estados; a sanção decorrente do seu descumprimento é moral ou extrajurídica; intencionalidade de cumprimento, mas sem vinculação jurídica. É uma norma “quase-legal” SOFT LAW Exemplos: regras estabelecidas nos foros diplomáticos sobre o que foi ali negociado; estabelecimento de uma agenda a ser seguida pelos Estados em futuros encontros (v.g., Agenda 21, adotada no final da Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, no Rio de Janeiro, em 1992); regras ou programas de ação estabelecidos no foro das organizações internacionais; algumas recomendações das organizações internacionais etc. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 não é uma norma de soft law, mas sim uma norma de jus cogens
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