Apostila - Teoria do Direito

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Teoria do DireitoTeoria do Direito 
A palavra “direito” tem origem no latim, provém da palavra 
directus, cuja origem é do particípio passado do verbo dirige 
Re. O termo evoluiu em português da forma "directo" (1277) a 
"dereyto" (1292) até chegar à grafia atual (documentada no 
século XIII). 
Cosoante Lição e Vitor Frederico Kümpel , Directum é forma do 
latin vulgar, lexiogênica das linguas latinas, que significa DE + 
RECTUM, que significa linha reta ou aquilo que é 
geometricamente perfeito, projetando nas açãoes humanas um 
ideal a ser seguido, a ser realizado no plano concreto. Trata- 
se de um metáfora na qual o Direito deve ser uma linha reta, ou 
seja, conforme a norma. O direito é o que está conforme a lei. 
Etimologia do termo DireitoEtimologia do termo Direito
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 Na verdade, a palavra faz referência à Deusa romana 
da justiça, Justitia, que segurava em suas mãos uma 
balança com fiel. 
 Dizia-se que havia justiça quando o fiel estava 
absolutamente perpendicular em relação ao solo: 
DE+RECTUM. 
 Acreditava-se que a Deusa Romana Iustitia, a qual 
segura um fiel, deveria estar de pé durante a 
exposição do Direito (jus), enquanto o fiel (lingueta da 
balança indicadora de equilíbrio) deveria ficar no meio, 
completamente na vertical, direito (directum). A 
pretensão dos romanos era atingir a prudentia, que 
representava o equilíbrio entre o abstrato (o ideal) e o 
concreto (a prática).
4
 O Direito é lei e ordem. Como conjunto de regras 
sociais tendentes a disciplinar a conduta humana na 
perspectiva de possibilitar a convivência humana de 
forma harmônica e com justiça social. 
 Assim, como afirmou magistralmente Miguel Reale 
“quem age de conformidade com essas regras 
comporta-se direito, quem não faz, age torto.” 
 O certo é que nenhuma sociedade jamais poderia 
existir sem um mínimo de ordem, de deliberação 
tendente a uma organização mínima de como agir. 
Aliás, mesmo nas perspectivas das anarquias 
simbólicas, cujas regras são afastadas do poder de 
coação do estado, denota-se uma forma de ordenar o 
comportamento social, embora ao “contrario sensu”, 
lógico. 
Conceito de DireitoConceito de Direito
 O QUE É DIREITO?O QUE É DIREITO?
 Os diversos significados da palavra “direito”. 
 O direito (1) à vida e à saúde é tutelado no direito (2) 
brasileiro e cabe ao Estado cuidar da saúde e da 
assistência pública. Com base nestes argumentos, 
Pedro teve reconhecido o direito (3) a receber 
medicamentos do Estado para tratamento de uma 
doença que contraíra. Realmente, não parece direito 
(4) deixar um cidadão direito(5) desassistido. Mas, 
nem sempre foi assim: apenas com o passar do 
tempo, o estudo do direito (6) reconheceu esses 
direitos (7) sociais, transformando-os em direito (8).
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Portanto, o objetivo maior do Direito é a busca 
da pacificação social, ou pelo menos, a 
redução dos conflitos a níveis razoáveis. 
Limitando o Poder contra o ataque das 
autoridades à liberdade individual. O Direito 
viabiliza a preservação de valores 
fundamentais, se aproximando da justiça e 
servindo de instrumento à realização da 
segurança jurídica.
Objetivo do DireitoObjetivo do Direito
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 Função que o direito exerce na sociedade: 
ordenadora de interesses para compor 
conflitos.
 Deve ser harmonizado conforme a convicção 
prevalente na sociedade.
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 O direito por si não satisfaz, porque havendo 
conflito pelo bem pretendido, deverá haver a 
solução do conflito.
 O conflito é caracterizado pela resistência de 
alguém ou veto jurídico à satisfação 
voluntária.
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 Carneluti: “quem tem fome, em interesse em 
dispor de pão com que se saciar. Se são dos 
os que tem fome e o pão basta para apenas 
um, surge o conflito entre eles”. 
 O conflito também é chamado de lide. A lide 
não é um delito, mas ela contém o gérmen 
deste.
A evolução do Direito A evolução do Direito 
PositivoPositivo
Direito primitivo
Direito essencialmente sagrado e religioso
Transmissão pelo princípio de oralidade
Forma única de sanção: a pena
Inexistência de direitos individuais (o criminoso 
respondia junto com sua família)
Predomínio do juiz sobre o legislador
Direito primitivo e o formalismo
Predomínio da forma (atos simbólicos, gestos, 
palavras sagradas e rituais) sobre o conteúdo
O formalismo servia como um “mecanismo de 
precisão”, trazendo segurança para as relações 
jurídicas
Direito primitivo e o formalismo
Predomínio da forma (atos simbólicos, gestos, 
palavras sagradas e rituais) sobre o conteúdo
O formalismo servia como um “mecanismo de 
precisão”, trazendo segurança para as relações 
jurídicas
Direito egípcio
Influência da religião
Faraó como autoridade suprema:
– explica o fato de não existir leis escritas
– direito frágil (justo é aquilo que agrada o Faraó)
Poucas fontes (documentos registrados em pedra ou 
papiro)
Formalismo oral
Legislação mesopotâmica
Código de Ur-Namú
Código de Hammurabi
– Coletânea de julgados e hipóteses 
– Não especializado (contém todo o ordenamento jurídico da 
cidade)
– Regido por sacerdotes
Lei hebraica
Preceitos morais e religiosos
Influência do direito babilônico
A lei hebraica tinha por escopo a proteção do “povo 
eleito” (proibia-se o casamento com estrangeiros, 
etc...)
Sanção igual tanto para ricos como para pobres
Lei hebraica
O direito hebraico é dado por Deus ao seu povo
Moisés como o grande legislador
Fontes do direito hebraico:
– Bíblia (5 livro do Deuteronômio)
– “Lei oral” e a Michma (opinião dos rabinos)
– Talmude (sistematização do direito judaico)
Código de Manú
Fundo religioso
Destinava-se a proteger e consolidar o regime de 
castas
Escrito em versos
Admitia-se como meio de prova a prática de 
testemunhas e as ordálias (prova do fogo e do veneno)
Direito da Grécia antiga
Lança-se as bases da democracia (leis não mais 
elaboradas pelos governantes , mas pelo povo em 
assembléia).
Dois grandes legisladores:
– Drácon
– Sólon
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Direito da Grécia antiga
Não há direito grego, mas direitos das cidades gregas, 
contidos em leis e costumes
O forte dos atenienses não foi o direito privado, mas o 
público
Direito romano
Distinguiu o direito da Moral e da Religião
Em sua origem, o direito foi consuetudinário e 
jurisprudencial
A história desse direito se encontra em duas 
legislações:
– Lei das XII Tábuas
– Corpus Iuris Civilis
 (de Justiniano) 
Lei das XII Tábuas
Codificação do direito romano primitivo
Dominada por um formalismo obscuro (gestos e 
palavras sagrados)
aprimoramento do direito mais pelo jurista do que 
pelo legislador
Com o crescimento de Roma (surgem novas relações 
jurídicas) a Lei das XII Tábuas tornou-se obsoleta 
Corpus Iuris Civilis
A ineficácia das leis das XII Tábuas fez surgir uma 
praxe de solicitar a um jurista a solução para um 
caso não previsto em lei
Esses pareceres são compilados, constituindo a 
Codificação de Justiniano
O direito criado desde a lei das XII Tábuas, 
incorporado ao Código de Justiniano, constitui o 
marco inicial do direito europeu
Direito da Idade Média
Pluralismo de ordens jurídicas: direito costumeiro, 
direito canônico, etc...
Tal pluralismo é expressão da política jurídica 
adotada pelo povo “bárbaro” germano
Princípio da personalidade das leis (a origem da 
pessoa estabelecia seu estatuto jurídico) 
Direito germânico
Fundamentalmente pluralista, devido ao grande 
número de tribos
Codificação sem qualquer sistematização
A princípio tratavam somente do direito penal, 
estendendo-se, muitas vezes, ao direito privado sob a 
influência romana
Propriedade coletiva do solo
Direito costumeiro
Grande número de diversidade de costumesCabe ao juiz reconhecê-lo e consagrá-lo
O poder soberano do rei deveria assegurar-lhe o 
respeito (apesar de muito restrito)
De início, transmitido oralmente
Progressivamente procurou-se fixá-lo por escrito
Direito feudal
Direito de jurisdição própria não submetida à 
soberania do rei, embora lhe reconhecesse
Regime de sucessão e o direito de dispor do feudo 
(usar e gozar)
Direito desigualitário, com privilégios, fundado no 
princípio da hierarquia e subordinação
Da indivisibilidade à partilha
Glosas
A medida que a sociedade feudal ia ficando mais 
estável, evidenciava-se o advento de uma unidade 
política mais forte
A solução surgiu com o achado do texto completo do 
Digesto, de Justiniano: era o direito que necessitava a 
Europa medieval
Suas interpretações marcam o renascimento do 
direito romano na Idade Média
Direito Canônico
Influência do direito romano
Busca princípios universais (era preciso regras 
gerais)
Dogmática séria e pesada
Corpus Iuris Canonici 
(analogia ao Iuris Civilis) 
O Estado moderno
A sociedade medieval era uma sociedade 
pluralista, sendo o direito como fenômeno 
social
Com a formação do Estado moderno, a 
sociedade assume uma estrutura monista: o 
Estado concentra todos os poderes em si
Ocorre o processo de monopolização da 
produção jurídica por parte do Estado 
Civil Code
A Revolução Francesa foi a responsável pela 
dissolução do Antigo Regime
A Revolução Francesa necessitou de leis rígidas e 
intocáveis que atendessem seus princípios 
revolucionários
Surge assim o Código de Napoleão (1807), 
posteriormente, Civil Code (1814)
Civil Code
Lançou as novas bases do direito privado
Primeiro trabalho de codificação científica, 
com matéria sistematizada, classificada e de 
normas concisas e claras
Apesar de marcado por ideais individualistas 
e revolucionários, sofreu influência do direito 
romano e canônico
Dá início ao movimento codificador 
Sistema do direito codificado
O movimento codificador resultou na convenção do 
sistema continental, ou estatue law
Compreende toda a Europa, com exceção da 
Inglaterra 
Lei como principal fonte do direito, sendo as demais 
fontes apenas subsidiárias
A evolução do Direito Positivo 34
Sistema de direito jurisprudencial
Common Law, no qual o precedente judicial é 
a fonte principal
Direito declarado pelo juiz, reservando à lei o 
papel secundário (conflitos insuperáveis entre 
direitos regionais ou estaduais)
Compreende Inglaterra, País de Gales, 
Irlanda, Canadá (menos Quebec), Nova 
Zelândia, Austrália e EUA (menos Lousina) 
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Common law X Estatue law
Diferença essencialmente formal: enquanto no 
primeiro vigora o precedente judicial, no segundo 
dominam a lei e o código
Quanto ao conteúdo, são poucas as diferenças, 
principalmente depois de 1945, com o fim da Segunda 
Guerra
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++++++++++++++++++++++++++++++++++++
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Primeira geração ou dimensão:Primeira geração ou dimensão: liberdade {surgimento após a 
derrocada do absolutismo e os ideais da revolução francesa} 
REPRESENTAM: PRESTAÇÕES NEGATIVAS NAS QUAIS O 
ESTADO É IMPELIDO A UM NÃO FAZER, SÃO ELAS: 
DIREITO À VIDA, DIREITO À IGUALDADE, LEGALIDADE, 
HONRA, INTIMIDADE, DEVIDO PROCESSO LEGAL, 
INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO ETC.
Segunda geração ou dimensão:Segunda geração ou dimensão: fraternidade {Foi no século XIX, 
com a revolução industrial e das transformações sociais e 
econômicas, verificou-se que a ausência plena do Estado era 
incompatível com o bem estar das pessoas. Surgem os direitos 
econômicos, sociais e culturais}. 
Terceira geração ou dimensão:Terceira geração ou dimensão: solidariedade {Sociedade de 
massas, pós-moderna, avanço tecnológicos e científicos, novas 
preocupações mundiais com a preservação do meio-ambiente 
e a proteção dos consumidores . São eles → Direitos difusos e 
coletivos, como aqueles que a todos pertencem e 
particularmente não pertencem a ninguém, direito a um meio-
ambiente sustentável, direito dos consumidores, etc.
Os Direitos Fundamentais e suas dimensõesOs Direitos Fundamentais e suas dimensões
DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO
São conceitos de uma mesma realidade, 
interdependentes e complementares. 
O DIREITO OBJETIVO 
 
 É um conjunto de normas que regem o 
comportamento humano, prescrevendo 
uma sanção em caso de sua violação.
 É a regra social obrigatória imposta a 
todos, quer seja sobre a forma de lei ou 
mesmo sob a forma de um costume, que 
deva ser obedecido, é a norma agendi, 
reguladora de todas ações do homem, em 
suas múltiplas manifestações e de todas 
as atividades das instituições políticas, ou 
públicas, e particulares.
DIREITO OBJETIVO:
Em outras palavras, o direito objetivo são as 
normas jurídicas, as leis, que devem ser 
obedecidas rigorosamente por todos os 
homens que vivem na sociedade que adota 
essas leis. o descumprimento, como vimos, dá 
origem a sanções.
DIFERENÇA ENTRE DIREITO POSITIVO E DIREITO 
OBJETIVO
Direito Objetivo é gênero do qual o direito positivo, 
vale dizer, as normas jurídicas emanadas do Estado, 
é espécie. 
DIREITO 
POSITIVO
DIREITO OBJETIVO
 São normas de direito objetivo: a Constituição, a lei, o decreto, 
a circular, a portaria e outros tantos atos administrativos; 
entretanto, as cláusulas de um contrato de locação, por 
exemplo, embora jurídicas, não são normas de direito positivo, 
pois não emanam, imediatamente, do Estado, mas sim da 
vontade dos particulares contratantes. 
 "OBJETIVO" - O direito como norma é chamado de "objetivo"
porque, ao surgir, "se objetiva", se põe como uma realidade objetiva, 
independente da pessoa do observador e irredutível à sua 
subjetividade (MIGUEL REALE). É o direito como norma numa visão 
exterior, no seu ângulo externo. Sob esse enfoque, também o direito 
como "fato social" pode ser chamado de direito "objetivo". 
 "POSITIVO" - O mesmo direito como norma objetiva pode ser visto 
sob outro prisma, ou seja, ser enfocado como posto ou reconhecido 
pelo Estado que o garante, quando então se denomina direito 
"positivo"; é o direito institucionalizado pelo Estado. 
 Contudo, quando se fala em direito "institucionalizado" pelo Estado, não significa 
que todas as normas tenham sido elaboradas pelo Estado, e sim que todas elas 
valem como normas de direito vigente, porque, seja qual for sua origem efetiva, "o 
Estado as quer como tais e as aplica como tais", no dizer de RECASÉNS SICHES. Ou 
segundo MIGUEL REALE, "é o direito declarado ou reconhecido pelo Estado, através 
de suas próprias fontes ou que resulta das demais fontes, sem conflito com as fontes 
estatais". 
 De consequência, tanto o Direito objetivo como o Direito Positivo não só abrangem 
as normas elaboradas pelo Estado, mas também as originadas de outras fontes e que 
são reconhecidas e garantidas pelo Estado. Deve ser igualmente afastada a falsa 
impressão de que o Direito Objetivo/Positivo é sempre escrito. Ele é tanto o direito 
"escrito", elaborado pelo poder competente, como a norma consuetudinária, "não-
escrita", resultante dos usos e costumes de cada povo.
 Vale lembrar que há autores que, na distinção entre Direito 
Objetivo e Direito Positivo, assim a fundamentam: aquele 
abrange todas as normas jurídicas em vigor NO Estado, 
enquanto este abrange apenas as normas jurídicas oriundas 
DO Estado. Assim MARCUS CLÁUDIO ACQUAVIVA: "existem 
normas jurídicas criadas originalmente pelo Estado, e normas 
jurídicas criadas pela vontade dos particulares, tão somente 
reconhecidas pelo Estado como jurídicas. As normas jurídicas 
criadas pelo Estado... cuja fonte é o Estado, formamum todo 
denominado Direito Positivo....
TODO DIREITO POSITIVO É DIREITO 
OBJETIVO, MAS NEM TODO DIREITO 
OBJETIVO É DIREITO POSITIVO. 
DIREITO SUBJETIVO
Ou “facultas agendi” (faculdade de agir) é o poder de 
exigir uma determinada conduta de outrem, conferido pelo 
direito objetivo, pela norma jurídica. É o poder de ação 
assegurado legalmente a todas as pessoas para defesa e 
proteção de toda e qualquer espécie de bens materiais ou 
imateriais, do qual decorre a faculdade de exigir a 
prestação ou abstenção de atos, ou o cumprimento da 
obrigação, a que outrem esteja sujeito.
 Sempre nasce de um fato, que por 
estar inserido no ordenamento 
jurídico, chamamos de fato jurídico. 
Com a ocorrência do fato, a norma, 
colocada abstratamente no direito 
objetivo, se materializa, dando 
origem à pretensão.
ELEMENTOS DO DIREITO SUBJETIVO:
 Sujeito = pessoa física ou pessoa jurídica;
Objeto = o bem jurídico sobre o qual o sujeito 
exerce o poder conferido pela ordem jurídica.
Para Kelsen o direito subjetivo é 
apenas uma expressão do dever 
jurídico. O Estado impõe aos 
indivíduos uma gama de normas as 
quais devem ser obedecidas por 
todos, não se admitindo 
prerrogativas individuais em relação 
ao Estado.
 "Se este determina uma dada conduta 
individual, agirá contra o ofensor da norma no 
propósito de constrange-lo à observância, 
sem que o fato de alguém reclamar a atitude 
estatal de imposição se traduza na existência 
de uma faculdade reconhecida", afirma Caio 
Mário.
Para Kelsen o direito subjetivo será, como 
conceito oposto ao dever jurídico, pois 
o direito subjetivo de um pressupõe o 
dever subjetivo de outro, parte integrante 
do direito objetivo ou norma.
CRÍTICA
 As concepções negativistas peca segundo Caio Mário, 
pois:
 "não conseguem os eminentes juristas abstrair-se da 
existência de um aspecto individual do jurídico, que 
será o substitutivo do direito subjetivo ou 
compreenderá a denominada ‘situação jurídica’, já 
que a existência da norma em si, 
ou do direito objetivo só, conduz à existência de 
deveres exclusivamente".
DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO
A divisão do Direito em Público e 
Privado é invenção romana, 
sendo desconhecida na Idade 
Média, e recuperada pelo Direito 
liberal burguês. Vale lembrar que 
esta divisão variava de 
intensidade conforme o país e o 
regime, no Direito Socialista, por 
exemplo, houve a hipertrofia do 
Direito Público.
Dois critérios são utilizados, atualmente, para a 
divisão destes dois ramos:
1º Critério do conteúdo ou objeto da relação jurídica(Teoria 
dos Interesses em jogo): 
Quando prevalece o interesse geral o direito é público, quando 
prevalece o particular o direito é privado. A única diferença deste 
critério para o dos romanos é que estes não mencionam a 
expressão interesse prevalecente.
2º Critério relativo à forma da relação jurídica(ou Teoria da 
natureza da relação jurídica): 
Se a relação é de coordenação(partes envolvidas no mesmo 
patamar), trata-se, em regra, de Direito Privado, se a relação é de 
subordinação, trata-se, em regra de Direito Público.
Estado é o Subordinante(em regra)
Outra parte é o Subordinado
Diferença entre Direito Público
 e Direito Privado
 Enquanto o direito privado é informado, entre outros, pelos 
princípios da autonomia da vontade e da licitude ampla (o que 
não é vedado, é permitido, salvo se afrontar os bons costumes e 
preceitos de ordem pública), o direito público é regido pelos 
princípios da supremacia do interesse público e da estrita 
legalidade (o agente público só pode agir se, quando e como a 
lei prescrever). 
 As cláusulas de um contrato são normas de Direito Privado, 
sendo normas individuais, pois não derivam diretamente do 
Estado, mas sim da vontade dos particulares.
 Teorias Monistas (a existência de somente 1 direito) 
 Existência exclusiva do Direito Público (Hans Kelsen) – Todo 
Direito é público porque todas as relações jurídicas se apóiam na 
vontade do estado, já que este é o responsável direto e imediato 
pela segurança e harmonia social.
 Existência exclusiva do Direito Privado ( Rosmini e Ravà) - Pois 
sempre foi o único durante séculos e seu nível de 
aperfeiçoamento não foi atingido ainda pelo Direito Público.
Direito Público e Direito Privado
 e suas Teorias.
• Teoria do interesse em Jogo (ou teoria Clássica ou teoria 
Romana)- o direito será público ou privado de acordo com a 
predominância dos interesses.
• Teoria do Fim – Quando a finalidade do direito for o Estado, o 
Direito é Público, quando for o indivíduo, Direito Privado.
• Teoria do Titular da ação - Quando a iniciativa da ação for o 
estado, o Direito é Público, quando for o particular, teremos o 
Privado.
• Teoria da Natureza da Relação Jurídica- Quando o Poder Público 
participa da relação jurídica, impondo sua vontade“imperium”,em 
uma relação de subordinação, o Direito é Público. Quando for a 
relação entre particulares, num plano de igualdade, o Direito é 
Privado.
Teorias Dualistas (a existência de 2)
Teorias Trialistas
Além do Direito Público e Privado, admitem alguns 
estudiosos um terceiro gênero, chamado por alguns de 
Direito Misto e por outros de Direito Social Misto.
A grande crítica que se faz à Teoria trialista é a de que o 
problema ideológico continua, pois os liberais 
continuarão dizendo, por exemplo, que o Direito do 
Trabalho é privado, outros, porém, dizendo público e por 
aí vai...O problema da flexibilização da legislação 
trabalhista, que apregoa livre negociação não é 
resolvido dizendo-se que o Direito do Trabalho é Direito 
Misto.
Teorias Trialistas
Além do Direito Público e Privado, admitem alguns 
estudiosos um terceiro gênero, chamado por alguns de 
Direito Misto e por outros de Direito Social Misto.
A grande crítica que se faz à Teoria trialista é a de que o 
problema ideológico continua, pois os liberais 
continuarão dizendo, por exemplo, que o Direito do 
Trabalho é privado, outros, porém, dizendo público e por 
aí vai...O problema da flexibilização da legislação 
trabalhista, que apregoa livre negociação não é 
resolvido dizendo-se que o Direito do Trabalho é Direito 
Misto.
A Questão da Superação da Dicotomia do Direito 
Público e do Direito Privado.
A clássica bipartição romana do 
direito em público e privado não 
corresponde mais à realidade jurídica 
e não atende mais à complexidade 
das relações da sociedade moderna. 
Essa clássica distinção, na vida 
prática, não tem a importância que 
alguns juristas pretendem dar, pois o 
Direito deve ser entendido como um 
todo. 
Como decorrência, tem-se como 
exemplo o Direito Civil que engloba 
tanto princípios de direito privado 
como de direito público. Em que 
pesem encontrar-se no direito civil 
aquelas normas cogentes, de 
ordem pública, é nesse ramo do 
direito que as partes encontram 
extenso campo para expandir sua 
vontade, são as normas 
dispositivas, às quais as partes se 
prendem se não desejarem dispor 
diferentemente.
PÚBLICO INTERNO
 1) CONSTITUCIONAL: estrutura básica, 
diretrizes, organização, poderes, funções, limites. 
CF. Princípios. 
 2) ADMINISTRATIVO: consecução dos fins 
sociais e políticos, regulamenta a ação 
governamental; execução de serviços públicos, 
administração dos bens públicos...
 3) TRIBUTÁRIO: instituição, arrecadação e 
fiscalização de tributos, impostos, taxas e 
contribuições. Tudo para atingir os fins sociais do 
Estado
 4) FINANCEIRO: normas disciplinadoras da 
atividade financeira, equilibrando 
despesa/receita, visando a regulação destas.
 5) PROCESSUAL: atividade do Judiciário. 
Juízes, tribunais. Pode ser: Civil/Penal, conforme 
a matéria da lide a compor.
 6) PREVIDENCIÁRIO: previdênciae assistência 
social
 7) PENAL: função repressiva e punitiva. 
 Nullun crimen sine lege. Nulla poena sine lege. 
(p. da reserva legal)
 Crimes e penas correspondentes. Pode fixar 
penas repressivas (privativas de liberdade), 
restritivas de direitos (perda de bens, serviços 
à comunidade); pena de multa, medidas de 
segurança (para os inimputáveis: internação, 
tratamento ambulatorial)
PÚBLICO EXTERNO
 1) INTERNACIONAL PÚBLICO: relações entre 
os Estados e organismos internacionais (ONU, 
UNESCO, OIT, OMS...).
 MHD: “objeto é a organização jurídica da 
solidariedade entre nações, atendendo ao 
interesse público, visando a manutenção da 
ordem social que deve haver na comunidade 
internacional”.
 Fontes: convenções (geram tratados 
internacionais), usos e costumes jurídicos 
internacionais.
 3) DIREITO COMERCIAL/EMPRESARIAL: 
lucro x estrutura x circulação de crédito.
 4) DIREITO DO TRABALHO: organização e 
produção, relações entre empregador e 
empregado. (salário, subordinação)
 5) DIREITO DO CONSUMIDOR: lei 8078/90, 
relações de consumo entre fornecedor e 
consumidor, destinatário final dos bens ou 
serviços.
DIREITO PRIVADO
 1) INTERNACIONAL PRIVADO: Estado x 
cidadãos pertencentes a outros Estados, dando 
soluções aos conflitos de leis no espaço ou aos 
atos de jurisdição.
 Soberania, território, jurisdição. Ex. casamento.
 2) DIREITO CIVIL: direitos e deveres, relações 
entre particulares. Regula: pessoas, bens, fatos 
jurídicos, nulidades, prescrição, obrigações, 
contratos, família, sucessões...
 A segurança jurídica existe 
para que a justiça, 
finalidade maior do Direito, 
se concretize.
SEGURANÇA JURÍDICA
Vale dizer que a 
segurança jurídica 
concede aos indivíduos a 
garantia necessária para 
o desenvolvimento de 
suas relações sociais, 
tendo, no Direito, a 
certeza das 
conseqüência dos atos 
praticados.
A segurança jurídica depende da aplicação, ou melhor, da 
obrigatoriedade do Direito. Miguel Reale, discorrendo 
acerca da obrigatoriedade ou a vigência do Direito, afirma 
que a idéia de justiça liga-se intimamente à idéia de ordem. 
No próprio conceito de justiça é inerente uma ordem, que 
não pode deixar de ser reconhecida como valor mais 
urgente, o que está na raiz da escala axiológica, mas é 
degrau indispensável a qualquer aperfeiçoamento ético. 
Com efeito, vislumbramos que a obrigatoriedade do direito 
compõe a segurança jurídica, estando a mesma vinculada 
ao valor de justiça da cada sociedade.
• Júlio foi atropelado quando seguia de bicicleta em pista própria, por 
um ônibus que invadiu a ciclovia para fazer uma ultrapassagem. 
Requer na Justiça uma indenização em face da Empresa de ônibus 
Estrela do Sul. Fundamenta seu pedido com base na regra do art. 43 
do Código Civil que assim dispõe:Art. 43. As pessoas jurídicas de 
direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus 
agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado 
direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte 
destes, culpa ou dolo.
• O pedido formulado por Júlio está fundamentado com apoio no:
• a) direito positivo;
• b) direito natural;
• c) direito processual;
• d) direito autoral;
• d)    costume.
CASO CONCRETO 
  
Direito e Moral
.
A Moral
• - Regras de conduta que orientam o comportamento dos 
indivíduos e servem para avaliação da conduta humana.
• Primeiramente no capítulo, a Moral é abordada como sendo o 
conjunto de convicções de uma pessoa, de um grupo ou da 
sociedade inteira sobre o bem e o mal.
O Direito
• O conceito de moral varia muito de pessoa para pessoa, de 
um grupo social para outro, e por esta razão é muito difícil 
criar uma legislação puramente baseada nos conceitos morais. 
• O direito nesse contexto fica a par de regulamentar o convívio 
social, resolver os possíveis conflitos das sociedades 
modernas, sem se envolver com os diversos sistemas morais.
“Mantida decisão que condena música de Tiririca 
por racismo 
O Tribunal de Justiça do Rio manteve anteontem 
decisão que condena a gravadora Sony Music por 
causa da música ‘Veja os cabelos dela’, composta 
pelo agora deputado Tiririca (PR-SP).
A decisão confirma sentença de 2004 que estipulava 
indenização de R$ 300 mil (…)
Trecho da música diz ‘Essa nega fede’. A ação foi 
movida pelas ONGs Centro de Articulação das 
Populações Marginalizadas, Instituto das Pesquisas 
das Culturas Negras, Grupo de União e Consciência 
Negra e Instituto Palmares.
A gravadora, com quem Tiririca não tem mais 
contrato, diz que vai recorrer da decisão”.
Diferenças sob cinco diferentes pontos de vista:
• -Finalidade;
• -Fonte e critérios de reconhecimento;
• -Tipos de sanções;
• -Conteúdo;
• -Conhecimento por parte dos destinatários; 
A influência da moral no direito: 
• Os legisladores que criam novas normas, levam em conta os 
princípios morais da população. Eles evitam elaborar normas 
que contrariam a moral, pois sabem que isso criará conflitos 
sérios, diminuindo a legitimidade e a eficácia do direito.
• Neste sentido podemos dizer que existe um núcleo comum de 
regrais morais e jurídicas, aquilo que corresponde a moral é 
frequentemente positivado como direito.
• Mas a moral não é única, e isso acarreta discussões. 
A influência do direito na moral:
• A aplicação cotidiana do direito, efetua uma propaganda 
moral, induzindo seus destinatários a aceitar como 
moralmente correto aquilo que é legalmente estabelecido.
• Um bom exemplo são os direitos humanos, estabelecidos 
após a Segunda Guerra Mundial. Hoje em dia desrespeitar os 
direitos humanos é visto não só como uma violação de regras 
jurídicas mas como um ato de imoralidade.
Possíveis relações
• Existem cinco teses sobre a relação entre direito e moral:
• -Tese da identidade;
• -O direito como mínimo ético;
• A moral como mínimo jurídico;
• Tese da conexão;
• Tese da separação;
• (Dimoulis, 2011, p. 62)
• (DIMOULIS, 2011, p, 64)
• (DIMOULIS, 2011, p. 65)
• (DIMOULIS, 2011, p. 66)
• (DIMOULIS, 2011, p. 66)
Direito e Justiça
1. A justiça no mundo jurídico
Qual a diferênça entre DIREITO e JUSTIÇA ?
Exercer poder e aplicar regras Segurança e bem estar de 
todos
Estado
O quê é JUSTIÇA, o que é justo?
1. A justiça no mundo jurídico
O quê é JUSTIÇA, o que é justo?
RESP - CIVIL - LOCAÇÃO - ALUGUEL - 
REVISÃO - A lei locatícia visa a favorecer 
o inquilino. O DIREITO É INDISSOCIÁVEL 
DO JUSTO. O 'pacta sunt servanda' deve 
conciliar-se com a cláusula 'rebus sic 
stantibus'. A referida proteção não pode 
converte-se em enriquecimento sem justa 
causa. Urge, então, nesse quadrante, 
promover a revisão de aluguel.
(STJ - REsp: 36279 SP 1993/0017683-8, 
Relator: Ministro LUIZ VICENTE 
CERNICCHIARO, Data de Julgamento: 
09/05/1994, T6 - SEXTA TURMA, Data de 
Publicação: DJ 05.04.1999 p. 155)
1. A justiça no mundo jurídico
Definições de JUSTIÇA:
- Justiça Absoluta:
Valores fundamentais, mandamentos que indicam o justo;
- Historicismo: 
Valores de justiça aceitos pela sociedade apesar das evoluções;
- Relativismo:
Cada pessoa possui seu senso de justiça.
Variantes: Nível social, história e 
espaço.
Indefinição de justiça
Aplicação de leis
• Normas concretas;
• Teorias do justo;
• Representantes do povo.
Leis
2. Estado de direito. Justiça ou formalidade?
Estado Constitucional: 
Poder legislatico submetido à 
Constituição e às fiscalizações 
do poder judiciário.
 Tipos de Estado:
Estado de Polícia:
Estado autoritário e 
soberano;
Cria leis para reger a 
sociedade 
Objetivo: Segurança política; limitar e 
regular o poder do Estado.
Estado legal: 
Poder Executivoe Poder Judiciário 
submetidos às leis;
Poder legislativo soberano: cria e 
transforma as leis.
Objetivo: Limitar o poder do Legislativo; 
dificultar mudanças na Constituição.
Estado de Juízes?
2. Estado de direito. Justiça ou formalidade?
 O Estado de Direito é um Estado ou organização político-
estatal com tarefas e atividades limitada pelo direito.
CARACTERISTÍCAS:
Poder público definido e controlado por uma Constituição
Separação dos poderes
Prevalência dos direitos fundamentais (indivíduo, social e coletivo)
 Conceito Formal:
- Organização política e social
- Segurança política
- Não necessariamente justo
 Conceito Material:
- Estado de justiça
- Instabilidade de leis
- Imprevisibilidade
3. Direito natural como garantia da justiça?
 Definição do Direito Natural:
• Vem da natureza;
• Intrínseco;
• Estável e imutável.
 Fontes do Direito Natural:
• A natureza;
• Jusnaturalismo teológico;
• Jusracionalismo.
Objetivo:
Direito 
Positivo
Direito 
Natural
Aplicação 
de leis 
JUSTAS
?
Qual prevalece?
3. Direito natural como garantia da justiça?
Crítcas ao Direito Natural :
 Vagueza: 
Faltam normas, regras claras e determinação de conduta.
 Subjetivismo: 
Oportunismo, justificativa para injustiças.
 Conservadorismo: 
Nega a transformação da sociedade.
 Irrelevância: 
Submetido a uma vontade política, não é natural. 
4. Conclusões
 Definição de JUSTIÇA: Abstrata e dinâmica
 Necessário: Regras claras para reger a sociedade
Segurança Jurídica
 Problema das leis: Por vezes injustas
 Definição de Direito: Aplicação de LEIS e não de justiça.
Escolas do Direito
 
IED
ESCOLAS
Direito possui várias divisões e 
sub-divisões. A primeira grande 
divisão que pode ser apresentada 
para o Direito é a que classifica em 
Direito Natural e Direito Positivo.
AULA 1
DIREITO NATURAL
Moral
O direito natural deriva da essência de algo imaterial,ou divino;
Para os chamados jusnaturalistas (adeptos dessa teoria do direito ) a 
fonte do Direito natural se origina da natureza, dos deuses ou de 
Deus, ou do pensamento racional do ser humano.
Há a suposição da existência de certos princípios 
como uma idéia superior de Justiça, aos quais os 
homens não se podem contrapor. 
No direito natural, as normas não são escritas, são de 
conhecimento com base na moral e no bom senso. 
É o ordenamento ideal, 
correspondente a uma justiça 
superior e suprema.
O direito natural, portanto, é um 
conjunto de normas cuja observância 
é necessária, mas insuficiente para 
garantir a justiça na convivência 
humana. 
DIREITO NATURAL
O DIREITO NATURAL não depende, para a sua 
existência, de qualquer convenção, positividade. É 
algo que existe naturalmente, podendo ser realizado 
das mais variadas formas possíveis. Tem a mesma 
eficácia em toda parte, prescrevendo ações cujo valor 
não depende do juízo que sobre elas tenha o sujeito, 
tendo existência independente do fato de parecerem 
boas a alguns e más a outros.
A IDEIA DO DIREITO NATURAL. 
O JUSNATURALISMO.
AULA 1
T
É corrente tradicional do pensamento 
jurídico, que defende a vigência e a validade 
de um direito superior ao direito positivo. 
Tem-se mantido de pé, apesar das várias 
crises por que tem passado, e apesar de 
criticada, mantém-se fiel ao menos a um 
princípio comum: a consideração do direito 
natural como direito justo por natureza, 
independente da vontade do legislador, 
derivado da natureza humana 
(jusnaturalismo) ou dos princípios da 
razão (jusracionalismo), sempre presente 
na consciência de todos os homens. 
O JUSNATURALISMO TEOLÓGICO E 
RACIONALISTA
112
Moral
As duas correntes admitem um Direito 
segundo a natureza do homem que 
preexiste as suas diferentes organizações 
políticas e sociais (instituições) e que não 
coincide necessariamente com o direito 
das convenções, dos acordos, do 
entendimento.
- TEOLÓGICOS - direito é revelação 
divina e transcendente aos próprios 
homens. O homem é mero portador dos 
princípios revelados da vontade divina 
(São Tomás de Aquino).
113
 RACIONALISTAS - para eles existe um Direito 
imanente à natureza do homem e que as organizações 
políticas e sociais são formas especialíssimas de concretizar 
o direito natural (Hugo Grotius). 
 Partem do pressuposto de que existe uma verdadeira 
identidade entre o Direito e a Justiça, o que significa que 
não existe Direito injusto. O injusto é o antijurídico, e a 
sanção é o instrumento da restauração da expectativa de 
justiça.
114
O ponto comum entre as diversas correntes 
do direito natural tem sido a convicção de que, 
além do direito escrito, há uma outra ordem, 
superior àquela e que é a expressão do 
Direito justo. É a idéia do direito perfeito e por 
isso deve servir de modelo para o legislador. É 
o direito ideal, mas ideal não no sentido 
utópico, mas um ideal alcançável. A 
divergência maior na conceituação do Direito 
natural está centralizada na origem e 
fundamentação desse direito.
Os jusnaturalistas nunca dissociaram ou distinguiram, 
mesmo nas formulações mais modernas, realidade e 
valor.
A Revolução Francesa vai levar à contraposição entre direitos 
revelados e as convenções escritas como novas formas de 
transcrição dos valores racionais naturais diversamente dos 
valores divinos naturais.
A necessidade de se reforçar a 
razão convencional em detrimento 
do ideal absolutista revelado, 
superestimou os documentos 
escritos – a lei e o contrato – e 
criou as condições históricas e 
políticas para o desenvolvimento 
do legalismo positivista, 
caracterizado no Code Napóleon.
DIREITO POSITIVO
É o ordenamento jurídico (conjunto de normas 
jurídicas) em vigor num determinado país e numa 
determinada época. (Washington de Barros 
Monteiro)
 O direito positivo, assim criado, é fruto da 
vontade soberana da sociedade, que deve 
impor a todos os cidadãos normas voltadas 
para assegurar às relações interpessoais a 
ordem e a estabilidade necessárias para a 
construção de uma sociedade justa. 
• Precisando o pensamento do Prof. Paulo Dourado de 
Gusmão o direito positivo “é o direito vigente, histórico, 
efetivamente observado passível de ser imposto 
coercitivamente, encontrado em leis, códigos, tratados 
internacionais, costumes, resoluções, regulamentos, 
decretos, decisões dos tribunais, etc.”. É, desta forma, o 
direito determinável na história de um país com pouca 
margem de erro, por se encontrar em documentos históricos 
(códigos, leis, compilações de costume, repertórios de 
jurisprudência, tratados internacionais, etc.). É portanto, o 
direito vigente ou que teve vigência. É direito positivo tanto 
vigente como o que vigorou no passado longínquo, como, 
por exemplo, o Código de Hamurabi ou o Direito Romano.
• Paulo Nader, Curso de Direito Civil, vol I
Quando se emprega, isoladamente, o vocábulo Direito, via de 
regra a referência se faz ao Direito Positivo. O termo positivo 
às vezes induz o estudioso ao erro de imaginar que o Direito 
Positivo limita-se ao conjunto de normas escritas. A 
positividade se identifica, sim, mas com a chancela do 
Estado. Ou seja, o Direito Positivo possui a estatalidade ou 
estadualidade como uma de suas notas fundamentais. As 
normas costumeiras, que por natureza não são escritas, 
quando previstas como fonte no sistema jurídico, 
configuram também o Direito Positivo. Este pode se 
expressar por diferentes fontes, desde que estabelecidas na 
lei de introdução ao sistema.
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO
As primeiras noções de Direito Natural e Direito Positivo surgem 
na Antiguidade, principalmente com os estudos do filósofo 
Aristóteles, que definiu as concepçõesde justo legal (díkaion 
nomikón) e de justo natural (díkaion physikón). 
O primeiro é constituído por disposições criadas pelos cidadãos 
da pólis, com vigência definida por um órgão legislativo. 
Escolhe-se uma conduta como 
modelo, dentre várias possíveis, 
sendo, a partir deste momento, 
convencionada a obrigatoriedade 
de adequação dos cidadãos a tal 
padrão de comportamento, sob 
pena de infringência da ordem 
estabelecida e conseqüente 
aplicação de pena.
DIFERENÇAS ENTRE DIREITO NATURAL
 E DIREITO POSITIVO
DIREITO POSITIVO DIREITO NATURAL
Temporal
Existe em Determinada Época Atemporal
Vigência
Oservância pela sociedade e 
aplicação pelo Estado
Independe de vigência
Formal Informal
Depende de formalidades para 
sua existência
Hierárquico Não hierárquico
Ordem de importância 
estabelecida pelas regras
DIREITO POSITIVO DIREITO NATURAL
Dimensão Espacial Independente Local
Vigência em local definido
Criado pelo Homem Emerge Espontâneamente da 
Sociedade
Fruto da vontade do homem
Escrito Não Escrito
Códigos , leis, jurisprudências
Mutável mediante a vontade 
humana
Existe em deteminada época Atemporal
DIREITO NATURAL E POSITIVO
• O Direito Natural revela ao legislador os 
princípios fundamentais de proteção ao homem, 
que forçosamente deverão ser consagrados pela 
legislação, a fim de que se tenha um 
ordenamento jurídico substancialmente justo. O 
Direito Natural não é escrito, não é criado pela 
sociedade, nem é formulado pelo Estado. (...) É 
um Direito espontâneo, que se origina da própria 
natureza social do homem e que é revelado pela 
conjugação de experiência e razão. É constituído 
por um conjunto de princípios, e não de regras, 
de caráter universal, eterno e imutável. (Paulo 
Nader).
O POSITIVISMO LEGALISTA
125
A positivação dos jusnaturalismo 
racionalista provocou o desenvolvimento 
do mais sólido movimento jurídico da 
história do pensamento jurídico 
contemporâneo. A legalidade, a ordem 
escrita, se sobrepôs a todos os padrões 
de legitimidade e justiça: o justo e o 
legítimo são valores que a lei transcreve 
e prescreve, e aquilo que a lei não 
alcança não é Direito.
A é igualdade perante a lei; a liberdade é a que a lei 
permite; o crime é crime se a lei o define como crime; 
ninguém deve fazer ou deixar de fazer algo senão em 
virtude da lei; nenhuma lei pode modificar direito 
(legalmente) adquirido, coisa julgada ou ato jurídico 
perfeito.
O código passa a representar para toda a vida moderna o 
modelo de organização civil da sociedade. A perfeição do 
Código não admitia qualquer leitura que fugisse ao seu 
sentido literal – a verba legis – o sentido filológico e 
gramatical de suas palavras.
126
127
Para os juspositivistas o Direito é a lei – “eu não 
conheço o direito Civil, eu ensino o Code Napoléon” 
(Bugnet)
 
Este positivismo de características aplicativas, silogista 
e mecanicista será a tendência dominante: legal, estatal 
e avalorativo.
 
Todavia, não há como negar a importância dos 
juspositivistas na sociedade contemporânea..
 
O legalismo positivista guarda a profunda defesa da 
ordem posta e o seu pressuposto é o pressuposto de 
sua aplicação.
128
A Teoria Pura do Direito (Normativismo Jurídico)
No início do século XX, Hans Kelsen apresenta, na sua 
obra Teoria Pura do Direito, uma concepção de ciência 
jurídica com a qual se pretendia finalmente ter alcançado, 
no Direito, os ideais de toda a ciência: objetividade e 
exatidão. É com esses termos que o autor apresenta a 
primeira edição de sua obra mais conhecida. Para 
alcançar tais objetivos, Kelsen propõe uma depuração do 
objeto da ciência jurídica, como medida, inclusive, de 
garantir autonomia científica para a disciplina jurídica, 
que, segundo ele, vinha sendo deturpada pelos estudos 
sociológicos, políticos, psicológicos, filosóficos etc.
129
A ousadia do pensamento kelseniano, 
desqualificando a importância do jusnaturalismo 
como teoria válida para o direito e pretendendo 
dar caráter definitivo ao monismo jurídico 
estatal, fez de Kelsen o alvo preferido das 
teorias críticas no Direito, inconformadas com 
os déficits éticos do pensamento jurídico assim 
purificado e com o consequente desinteresse 
dos juristas em realizar cientificamente um 
direito atrelado a critérios de legitimidade não 
apenas formais
A moldura interpretativa kelseniana
130
A moldura interpretativa é a maior criação do pensamento 
kelseniano nessa matéria e foi elaborada para solucionar os casos 
de indeterminação das leis.
Segundo Kelsen, o Direito a aplicar forma, em todas estas 
hipóteses, uma moldura dentro da qual existem várias 
possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo 
ato que se mantenha dentro desse quadro ou moldura, que 
preencha esta moldura em qualquer sentido possível?. Kelsen 
considera que a norma superior forma uma moldura determinante 
de um campo de ação para a norma inferior, onde há várias 
possibilidades legais de aplicação do direito. Pode-se visualizar a 
moldura como uma figura geométrica, dentro da qual cabe ao 
órgão aplicador do direito escolher dentro das possibilidades 
oferecidas previamente pela norma superior.
A moldura interpretativa kelseniana
131
Em suma: num primeiro momento, o intérprete 
manter-se-ia neutro, realizando um ato 
meramente cognoscitivo (desprovido de 
vontade) para conhecer a moldura e as 
possibilidades de sua ação. Posteriormente, 
através de uma volição, o intérprete escolheria 
qual o caminho a seguir e aplicaria o direito.
 Teoria Tridimensional do Direito
132
Nas lições de Reale, há um mundo do ser que 
aprecia a realidade social como ela de fato é; há 
um quadro de idéias e valores; e, finalmente, um 
modelo de sociedade desejado (mundo do dever-
ser) à medida que a norma deseja reproduzir o 
ser podemos afirmar que nos encontramos diante 
de uma sociedade de essência conservadora; ao 
contrário, quando o dever-ser procura modificar o 
ser, pode ser entendida como verdadeira à 
afirmativa de que nos confrontamos com uma 
sociedade eminentemente progressiva.
 Teoria Tridimensional do Direito
133
Conseqüentemente, o Direito não é puro fato, 
não possui uma estrutura puramente factual, 
como querem os sociólogos; nem pura 
norma, como defendem os normativistas; nem 
puro valor, como proclamam os idealistas. 
Essas visões são parciais e não revelam toda 
a dimensão do fenômeno jurídico. O Direito 
congrega todos aqueles elementos: “é fato 
social na forma que lhe dá uma norma 
segundo uma ordem de valores”. 
O aborto constitui crime 
contra a vida, punível 
segundo o art. 124 do 
Código Penal, com até três 
anos de prisão!
A condenação não foi 
justa, a lei sobre o 
aborto quase nunca é 
aplicada! O problema é de cunho 
filosófico, que envolve 
reflexões sobre o 
moralmente certo e o 
errado.
• Esfera da Validade 
(Normativa, Dogmática, do dever ser);
• Esfera da Realidade 
(Fática, Sociológica, do ser);
• Esfera da idealidade-legitimidade 
(Axiológica, Filosófica, do querer ser).
As Esferas do Direito
 Teoria Tridimensional do Direito
137
Buscou o jurista demonstrar, em sua 
tese, que o Direito é uma realidade 
tridimensional, compreendida, através 
das seguintes dimensões básicas: fato, 
valor e norma. 
 
 O “Fato”, é o acontecimento social que envolve interesses 
básicos para o homem e que por isso enquadra-se dentro 
dos assuntos regulados pela ordem jurídica.
 
O “Valor” é o elemento moral do Direito se toda obra 
humana é impregnada de sentido ou valor, que protege e 
procura realizar valores fundamentais da vida social, 
notadamente, a ordem, a segurança e a justiça. 
 
A “Norma” é o padrão de comportamento social imposto 
aos indivíduos, quedevem observá-la em determinadas 
circunstâncias.
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