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Pró-Reitoria de Graduação Curso de Direito Projeto de Pesquisa INTERVENÇÕES HUMANITÁRIAS: O NOVO PARADIGMA DA RESPONSABILIDADE DE PROTEGER NO DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO. Autor: Igor Fabrício Ribeiro Orientador: Prof. Dr. Tagory Figueiredo Martins Costas Brasília - DF 2011 IGOR FABRÍCIO RIBEIRO INTERVENÇÕES HUMANITÁRIAS: O NOVO PARADIGMA DA RESPONSABILIDADE DE PROTEGER NO DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO Artigo apresentado no curso de graduação em Direito da Universidade Católica de Brasília como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito. Orientador: Dr. Tágory Figueiredo Martins Costa. Brasília 2011 Artigo de autoria de Igor Fabrício Ribeiro, intitulado “Intervenções humanitárias: o novo paradigma da responsabilidade de proteger no direito internacional humanitário”, apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília, em ___ de ____________ 2011, defendido e aprovado pela banca examinadora abaixo assinada. ____________________________________________ Prof. Dr. Tágory Figueiredo Martins Costa. Orientador Direito-UCB ____________________________________________ Prof. ____________________________ Examinador Direito-UCB ____________________________________________ Prof. ______________________ Examinador Direito-UCB Brasília 2011 INTERVENÇÕES HUMANITÁRIAS: O NOVO PARADIGMA DA RESPONSABILIDADE DE PROTEGER NO DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO SUMÁRIO 1 RESUMO...........................................................................................................................2 2 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ........................................................................................3 2.1 HUMANIZAÇÃO DAS GUERRAS..........................................................................5 2.2 JUS AD BELLUM E JUS IN BELLO.......................................................................7 3 O DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO. .......................................................9 3.1 DIFERENÇA ENTRE O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E O DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO..................................10 3.2 FONTES E PRINCÍPIOS DO DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO.12 3.3 APLICAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO .....................16 4 DAS INTERVENÇÕES HUMANITÁRIAS E O USO DA FORÇA .........................16 5 RESPONSABILIDADE DE PROTEGER...................................................................18 5.1 UM NOVO PARADIGMA PARA AS INTERVENÇÕES. ...................................19 5.1.1 Responsabilidade de prevenir .......................................................................20 5.1.2 Responsabilidade de reagir............................................................................20 5.1.3 Responsabilidade de reconstruir ...................................................................23 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS.........................................................................................24 7 REFERÊNCIAS..............................................................................................................26 2 INTERVENÇÕES HUMANITÁRIAS: O NOVO PARADIGMA DA RESPONSABILIDADE DE PROTEGER NO DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO 1 RESUMO Este artigo tem como finalidade tratar das intervenções humanitárias e suas relações com os conceitos de legalidade e legitimidade nas relações internacionais, um tema bastante controverso entre os estudiosos do Direito Internacional. Não há norma que autorize as intervenções humanitárias, mas estas têm se mostrado historicamente necessárias em face de graves e generalizadas violações de direitos humanos. Diante desta problemática foi criada a teoria “Responsabilidade de Proteger” que tem a pretensão de dar respostas aos problemas da aceitação das intervenções humanitárias tais como a prática legítima nas relações internacionais, sanando assim dúvidas sobre como a comunidade internacional poderia agir diante de graves violações dos direitos humanos dentro das fronteiras estatais, devido à internacionalização dos mesmos. Palavras-chave: Intervenção Humanitária; Responsabilidade de Proteger; Direito Internacional Humanitário. 3 2 CONSIDERAÇÕES INICIAIS É notável a importância da História para a compreensão do Direito, portanto pretende- se neste trabalho estudar de forma breve a evolução histórica da guerra e do Direito no tocante sua regulamentação, formando-se assim a base do que é hoje considerado o Direito Internacional Humanitário. Sun Tzu não definiu a guerra, mas disse que a arte da guerra é uma questão de vida ou de morte, um caminho tanto para a segurança como para a aniquilação de um estado, deve ser analisada com cuidado e jamais ser negligenciada1. Eis o reconhecimento da guerra como um componente intrínseco da politica, ou seja, como um fenômeno das sociedades e dos Estados e, portanto, suscetível à análise racional. Clausewitz o famoso estrategista alemão do século XIX afirma que “a guerra nada mais é do que um duelo em grande escala2”. Sendo, portanto “um ato de violência que visa compelir o adversário a submeter-se à nossa vontade3”. Escreve ainda que “a guerra não é somente um ato político, mas um verdadeiro instrumento politico, uma continuação das relações politicas, uma realização desta por outros meios4”. Normalmente, o termo guerra é utilizado quando os beligerantes possuem um poder relativamente igualado e suficiente para travar combates de considerável magnitude e tempo de duração. A definição da guerra até hoje tema de muitas discussões, como explica Celso D. Albuquerque Mello: A expressão conflito armado passou a ser utilizada para se evitar a dificuldade da caraterização de uma guerra, e toda a questão do estado de guerra produzir efeitos em relação a terceiros através do estatuto da neutralidade. Contudo, nada impede que as partes e a sociedade caracterizem um conflito internacional como guerra. Esta seria a forma mais grave de conflito armado internacional. Toda guerra é conflito armado internacional, mas nem todo conflito armado internacional é guerra. Na verdade, esta se encontra em desuso, vez que não há interesse para os terceiros de ficarem submetidos às regras de neutralidade5. O autor complementa que as causas da guerra podem ser as mais diversas: poder, economia, diferenças culturais e étnicas entre outras, e podem ser resumidas em uma única palavra: política. Ainda segundo o autor, as guerras surgem quando os estados ou “facções” dão maior importância às causas acima mencionadas. Sejam quais forem, as causas sempre caíram em um terreno fértil: o ser humano6. A guerra é fundamentalmente a mesma, ontem e hoje, o que varia são os processos, em virtude dos instrumentos disponíveis, nas diversas épocas. Segundo Accioly “ao direito 1TZUN, Sun. A arte da guerra: os trezes capíltulos originais. tradução e adaptação Nikko. - São Paulo: Jardim dos Livro, 2007. 2CLAUSEWITZ, Carl von. Da guerra, Tradução Terresa Barros Pinto Barroso. 1ª edição brasileira: 1979: Martins Fontes Editora Universidade de Brasília, p. 73. 3 Ibid., p. 73. 4 Ibid., p. 87. 5 MELLO, 1997, p. 154. 6 Ibid., 1997, p. 106. 4 internacional cabe examinar o tema paz. Como também a possível regulação da guerra7”, ao Direito Internacional Público cabe reger as relações entre os Estados e entre as organizações internacionais para assim a manter uma sociedade internacional viável. As origens históricas das guerras confundem-se com a própria história da civilização humana como uma manifestação cultural, expressando a maneira de agir, pensar e se relacionar de uma sociedade. Em tempos pré-históricos, a guerra estavaassociada a aventuras, esportes, caça e principalmente a autodefesa do homem contra a hostilidade que a natureza lhe impunha. Nossos antepassados vagavam pelas florestas, alimentando-se de ervas raízes, frutas e carne crua de outros animais sempre que era possível obtê-la. A invenção das primeiras ferramentas rudimentares permitiu-lhes então fazer duas coisas de forma melhor do que até então haviam feito: proteger-se e matar, e assim “o homem ocupou desde então um lugar proeminente entre os animais na bela arte de matar8”. Com a sofisticação do pensamento, comportamento e estrutura social, em consequência ao domínio da agricultura e da domesticação de animais os homens passaram a viver inicialmente em clãs, tribos e mais tarde em povoados. Com o desenvolvimento civilizatório desses agrupamentos humanos, suas relações também se tornaram mais complexas e as normas que as regulavam adquiriram maior grau de complexidade, surgindo ai os primeiros rudimentos de um jus inter gentes9. Tão logo esses primeiros grupos sociais e seus lideres estabeleceram contatos com outras culturas, saindo do isolamento inicial, os costumes e em seguida o direito costumeiro desenvolveram-se para conduzir essas novas relações sociais entre “vizinhos”. Diante disso, Mazzuoli nos diz que com a formação desses agrupamentos humanos, fez nascer um espirito de solidariedade entre os indivíduos, onde a ofensa um membro dessa comunidade ofenderia a todos, gerando assim represália coletiva contra o ofensor, surgindo então os conflitos coletivos10, naquele tempo ter um inimigo comum ajudava a manter a unidade do grupo. Nestes conflitos poucos eram os limites, não havia leis de guerra e nem esta era regulamentada, só restava a morte aos vencidos. “Quando se desenvolve a escravidão, esta já é um progresso, porque mantém vivo o vencido.11” Com o decorrer do tempo, observou-se a necessidade de os beligerantes preservarem a dignidade humana, surgindo então os acordos entre os chefes militares no sentido de amenizar os efeitos decorrentes das guerras. Como o próprio o consultor jurídico do comitê internacional da cruz vermelha Christophe Swinarski, um profundo conhecedor e autor de vários estudos sobre do Direito Internacional Humanitário nos ensina: 7 ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional público. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 810. 8 THOMAS, Henry. A história da raça humana: através da biografia tradução de Gilberto Miranda. 10 ed. - Rio de Janeiro: Globo, 1987, p. 19. 9 ACIOLLY, 2008, p. 34. 10 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. 4. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 969. 11 MELLO, 1997, p. 78. 5 Segundo as fontes que temos para conhecer o direito internacional, no ano 1000 antes de Cristo já existiam regras sobre os métodos e os meios para a condução das hostilidades, por um lado, e por outro lado, algumas normas tendentes à proteção de cerras categorias de vítimas dos conflitos armados12. Esses conflitos se alargaram quando surgiu a figura do Estado, onde as lutas deixaram de ser da esfera dos clãs e tribos e tornaram-se estatais e olhando-se mais além, quando a religião tomou conta das antigas sociedades, muitos povos passaram a ver a guerra como justiça divina. 2.1 HUMANIZAÇÃO DAS GUERRAS A guerra adquire projeção durante a Idade Média, com a criação de três “instituições” que dizem respeito diretamente à guerra e ao Direito Internacional Público: a Paz de Deus, a Trégua de Deus e Guerra Justa. Com intuito de civilizar e humanizar as guerras, numa era marcada pela violência13. É instituída então a Paz de Deus, um movimento de iniciativa do clero visando proteger da violência os indefesos. Esta tinha um caráter humanitário e também prático, de um lado impunha respeito aos camponeses, aos comerciantes, aos peregrinos e às mulheres; e do outro servira para evitar o flagelo da fome, tão comum no período medieval, onde proibia destruição das colheitas e dos instrumentos agrícolas. Outro instrumento criado pela cristandade para controlar a violência no mundo medieval é a “A Trégua de Deus”, segundo Mello: A trégua de Deus surgiu, em 1027, no Concílio de Elna, que proibia a guerra da nona hora de sábado (três horas da manhã) até a primeira hora de segunda-feira (seis horas da manhã) com o objetivo de permitir a todos de cumprirem o seu ‘dever dominical’. (...) Pouco depois proibia-se a guerra nos dias de festas, na Quaresma, nas festas dos principais santos, etc, de modo que a trégua absolveu a maior parte do ano14. Em 1054, no Concílio de Narbonne, novas normas de proibição as atividades de combate foram especificadas. Proibiram-se agressões às sextas-feiras (dia da crucificação), na Páscoa, no Natal, na Quaresma; de modo que a trégua absolveu a maior parte do ano. Também ficou consagrado que “um cristão que mata outro cristão derrama o sangue de cristo15”. Para a observância dessas regras, foram previstas sanções eclesiásticas como: jejum, orações e excomunhão e em determinadas regiões foram criadas milícias armadas para fazer cumprir as proibições; milícias estas que estavam livres das proibições das restrições de combate. A Paz de Deus, que tinha por objetivo a diminuição dos atos de violência cometidos pelos combatentes principalmente contra os mais pobres e os servos, acabou por incitar ainda mais combates, desta vez entre "combatentes do bem" contra "combatentes do mal". As Cruzadas foram uma prova do fracasso desses institutos de paz, segundo o seu inventor 12 SWINARSKI, Chritopher. Introdução ao direito internacional humanitário. Brasília: CICR, 1996, p. 7. 13 MELLO, 1997, p. 89. 14 Ibid., p. 95. 15 Concílio de Narbona. 1054. 6 (Papa Urbano II) e os seus pregadores, estas deviam propiciar ao mundo ocidental uma paz que os decretos conciliares não forma capazes de lhe dar. O conceito de “guerra justa” justum bellum foi primeiro elaborado por Santo Agostinho (354-430), na “Da Civitate Dei” e “Contra Faustum”. Para o cristão seria legitima a guerra quando preenchidas duas condições: a) se justa (a guerra é justa quando visa obter a reparação de uma injustiça); b) se declarada por quem tem o poder de fazê-lo (ordem de Deus ou de qualquer poder legítimo)16. O Santo Tomás de Aquino (1225-74) consolida a noção de guerra justa argumentando que para que uma guerra fosse considerada justa eram necessárias três condições: Primeiro, a autoridade do chefe, por cuja ordem a guerra deve ser feita. Pois, não pertence a uma pessoa privada mover a guerra, porque pode buscar o seu direito particular, no tribunal do superior. (..) [Como] o cuidado da república foi cometido aos chefes, a eles lhes pertence defender a cousa pública da cidade, do reino ou da província que lhe está submetida. (…) Segundo, é necessária uma causa justa; i. é, que os atacados mereçam sê-lo, por alguma culpa. Por isso diz Agostinho: Costumam definir as guerras justas como as que vingam injúrias (...). Terceiro, é necessário seja recta a intenção dos beligerantes, pelo que se entende o promoverem o bem ou evitarem o mal17. Posteriormente “a teoria da guerra justa foi reformulada por Francisco de Vitória (1486?-1546), além de restringir a guerra à questão pública, considerava que “há apenas uma única causa justa para começar uma guerra, que é uma [grave] injúria recebida.” No entanto, uma vez que o soberano seria o próprio juiz no que tange à guerra, o erro ou a boa-fé exculpariam uma guerra objetivamente injusta18”. Na mesma linha, “Francisco Suárez (1546-1617) considerava como causas justas para a guerra a punição daquele que havia violado o direito de outrem, a vingança de uma injúria e, mesmo, a proteção dos inocentes. No entanto, o recurso às armas deveriaser precedido da constatação de que não haveria outro modo de reparação, que a Guerra19”. É com Alberto Gentili que vai surgir o conceito de guerra, no sentido moderno, como sendo a justa contenda de armas públicas20, o autor enfatiza mais acerca do tema em sua obra “O Direito de Guerra”: Além disso convém que a contenda seja publica, não podendo ser chamada de guerra uma rixa, uma luta, uma inimizade de cidadão privados. Pública também devem ser as armas, de parte e outra, por que como guerra se classifica o que ocorre entre duas partes iguais. O combate visa à vitória, tanto que no início se chamava duelo21. 16 MELLO, 1997, p. 98 17 VIOTTI, Aurélio. Ações humanitárias pelo conselho de segurança: entre a Cruz Vermelha e Clausewitz. Dissertação (Mestrado) – Instituto Rio Branco/MRE, Brasília, 2004. apud Tomás de Aquino, Suma Teológica. 2ª Parte da 2ª Parte, Questão XL (grifos originais). Corrêa, Alexandre (trad.). Porto Alegre: São Lourenço de Brindes, 1980. 18 Ibid., p. 34 apud Vitoria, Francisco de. Relecciones del Estado, de los Indios, y del Derecho de la Guerra. Relección Segunda, §§ 13 e 20. Ciudad de México: Editorial Porrúa, 1974. pp. 82-85. 19 Ibid., p. 34 apud Suárez, Francisco. Selección de Defensio Fidei y Otras Obras. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1966. p. 305-312. 20 GENTILI, Alberico. O direito de guerra. Tradução: Ciro Mioranza. 2. ed. Ijuí: Editora Unijuí, (coleção clássicos do direito internacional/dir. Arno Dal Ri Júnior). 2004. 21 Ibid., p. 6. 7 Segundo o autor as guerras movidas por motivos injustos e que tenham como fundamento questão religiosa são inaceitáveis22. Qualquer litigio entre Estados cujas origens tenham motivos escusáveis ou causas divinas entra nessa modalidade. O uso da força esta condicionada à ocorrência de motivos realmente relevantes que tenham por fundamento causas justas. No século XVII Hugo Grotius (1583-1645), fez sua análise da Guerra dos Trinta Anos, um dos maiores e mais devastadores conflitos bélicos já travados na história. Ocorrida por motivos religiosos, teve como marco de seu fim os Tratado de Vestefália compostos de um conjunto de 11 tratados, dos quais o primeiro entre a Espanha e os Países Baixos (30 janeiro de 1648), em Münster. Alguns meses mais tarde firmou-se o tratado entre Império (Fernando III), os príncipes germânicos (Bradeburgos e Bavária), a França, a Suécia (Grotius participou na qualidade de Embaixador do Rei da Suécia) e o Papado, em Osnabrük e Münster (24 de outubro de 1648), onde muitos ensinamentos de Grotius foram acolhidos: Alguns dos preceitos esposados por Grotius viram-se refletidos na Paz de Vestfália, de 1648, que pôs fim às guerras de religião na Europa. Nela, estabelecia-se que futuras disputas religiosas deveriam ser resolvidas por acordos “amigáveis” entre os membros católicos e protestantes. O Sistema Vestfaliano marcou a transição da Europa do período medieval para um sistema horizontal de organização de Estados, iguais e soberanos. A guerra deixa de ser percebida como meio de fazer triunfar um dogma e passa a ser encarada como instrumento – ainda que imperfeito – para regular divergências23. Assim estabelece-se um Direito Internacional com pactos para regulação das relações internacionais, como a livre navegação nos mares e a busca de não comprometer comércio e os civis na guerra. Os Estados deixam de sujeitar-se a normas morais externas, surgindo assim expressão “Razão de Estado”. As relações internacionais são estabelecidas em função do reconhecimento da soberania dos Estados independente de sua confissão religiosa. Outra contribuição trazia por Grotius foi que não seria justa a guerra feita por motivos religiosos, mas apenas empreendidas para defender diretos naturais. A importância conferida ao direito natural também serviu de fundamentação para a consideração de que seriam justas as guerras apenas quando empreendidas para defender os súditos de outro soberano que estivessem sofrendo opressão. 2.2 JUS AD BELLUM E JUS IN BELLO Faz-se necessária uma abordagem sumária e didática de duas expressões utilizadas dentro do presente artigo. O jus ad bellum (o direito à guerra), regula os atos relacionados ao recurso da força que não tem caráter humanitário, como a declaração de guerra; que sofreu profundas transformações através da História. Segundo Swinarski, jus ad bellum surgir da necessidade de regulamentar o direito à guerra de que o Estado soberano ainda dispunha. Esta regulamentação da guerra "lícita" referia-se aos procedimentos para o uso da força e tinha como objetivo excluir do âmbito das relações internacionais o recurso abusivo à guerra, para assim diminuir a sua frequência como meio para solucionar as controvérsias internacionais. O autor acrescenta “Este conjunto de normas, conhecido como jus ad bellum (direito à guerra) 22 GENTILI., 2004, p. 99 et seq. 23 VIOTTI, 2004, p. 35. 8 completava o conjunto do direito da guerra como ramo do direito internacional público24”. A partir de 1945, a Carta da Organização das Nações Unidas consagrou a condenação internacional dessa prerrogativa que somente deve ser admitida em três situações: legítima defesa, guerras de libertação nacional e operações de imposição da paz (Capítulo VII). Neste último caso, está a base legal para o que recentemente se passou a chamar de intervenção humanitária, assunto que será mais bem detalhado no capítulo 4 deste trabalho. No jus in bello, encontram-se a maior parte dos princípios do Direito Internacional Humanitário, são às regras jurídicas aplicadas durante lutas armadas para limitar a violência, regras estas que são parte, portanto, da regulamentação humanitária internacional. Para Mello são normas de regulamentação da guerra que regulam a conduta dos beligerantes, o direito aplicado no “estado” de guerra e tem origem costumeira25. Ou seja, tais normas surgiram das repetições das atitudes e comportamentos de bondade entre os beligerantes ao longo dos séculos durante os conflitos armados, na tentativa de diminuir às dolorosas experiências em batalha, assim passando a constituir costumes reconhecidos por todos. Nas palavras do primeiro-secretário e diplomata do Ministério das Relações Exteriores Jean Marcel Fernandes, onde atualmente ocupa o cargo em comissão de Chefe substituto da Divisão de Operações de Promoção Comercial: O objetivo do Direito não é justificar a guerra, mas reprimi-la, por intermédio da proibição (jus contra bellum), da limitação das hostilidades durante os conflitos armados (jus in bello) ou do julgamento dos acusados de violação das normas humanitárias (jus post bellum). O Direito Internacional Humanitário, mais especificamente, atua a partir do desrespeito à regra geral de interdição do uso da força (início dos combates) até a punição dos culpados, em busca do apaziguamento26. Apesar da guerra ainda ser considerada uma necessidade, não deveria ocasionar mais sofrimentos e nem mais destruições para o alcance dos seus objetivos. Em suma, qualquer meio e qualquer método que causassem sofrimentos inúteis, foram declarados ilícitos do ponto de vista do direito internacional público. Com a Convenção de Genebra de 1864, Declaração de São Petersburgo de 1868 e as Convenções de Haia, o direito da guerra orienta-se, na área do direito internacional convencional, para perspectivas bem articuladas: a proteção internacional das vítimas de conflitos armados, por uma parte, e por outra, a limitação dos meios e dos métodos de combate. Estes dois corpos de normas são conhecidos como Direito de Genebra e Direito de Haia, respectivamente. O conjunto destes dois corpos de normas constitui o que se costuma denominar "jus in bello", ou seja, a parte do direito da guerra pela qual é regido o comportamento doEstado em caso de conflito armado27. [grifo nosso] Estas normas buscam assegurar o respeito pela pessoa humana em caso de conflito armado. Com base nos sentimentos de solidariedade, parte do princípio de que os beligerantes não devem causar ao adversário males exagerados em relação ao objeto de guerra. 24 SWINARSKI, 1996, p. 8. 25 MELLO, 1997, p. 119 26 Trecho do livro FERNANDES, Jean Marcel, A promoção da paz pelo Direito Internacional Humanitário, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 2006, p. 5 27 SWINARSKI. 1996, p. 8 9 3 O DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO. Como visto nos capítulos anteriores as regras humanitárias surgiram com as primeiras lutas entre os homens, nasceram do sentimento de humanidade que corresponde à benevolência e à compaixão que nutrimos pelos nossos semelhantes. Como ramo do direito, este nasceu a 24 de Junho de 1859, aonde chegava ao fim uma sangrenta batalha em Solferino, ao Norte da Itália; onde milhares de soldados gravemente feridos abandonados espalhavam-se pelas ruas e praças da cidade. Henry Dunant, foi testemunha ocasional, a visão dos sofrimentos e do abandono impressiono-o de horror e de compaixão. Dunant, num emocionante depoimento, em 1862 escreveu o livro “Uma Recordação de Solferino”, em 1863 fundou o Comitê Internacional da Cruz Vermelha e em 1864 em uma conferência reunida sob os auspícios do governo suíço adotou a Convenção de Genebra para a “melhora das condições dos feridos”. Pela primeira vez os Estados concordaram em restringir em tratado internacional aberto seus poderes em favor dos indivíduos. Desde então, o Direito Internacional Humanitário tornou-se um subsistema jurídico codificado em diversos instrumentos convencionais, de aceitação quase universal28”. Como já mencionado a expressão Direito da Guerra encontra-se atualmente abandonada desde a adoção do princípio da proibição do recurso à força e, mesmos assim esporadicamente a expressão é utilizada como sinônimo do Direito Internacional Humanitário (DIH) que é também conhecido como “Direito Internacional dos Conflitos Armados” (DICA). Segundo Marques “hoje, essas divisões do Direito Internacional Humanitário não tem relevância, pois só servem para confundir as pessoas e tornar o direito humanitário ainda mais desconhecido29”. A definição de Direito Internacional Humanitário é apresentada por um dos maiores especialistas, Swinarski como: O direito internacional humanitário é o conjunto de normas internacionais, de origem convencional ou consuetudinária, especificamente destinado a ser aplicado nos conflitos armados, internacionais ou não-internacionais. E que limita, por razões humanitárias, o direito das Partes em conflito de escolher livremente os métodos e os meios utilizados na guerra, ou que protege as pessoas e os bens afetados, ou que possam ser afetados pelo conflito30. O autor complementa o conceito dizendo que ao definir Direito Internacional Humanitário dessa maneira o torna parte integrante do direito internacional público positivo, ocupando o lugar do conjunto de regras que antes era conhecido com a denominação de direito da guerra31. Já Mello define o Direito Internacional Humanitário como “um sub-ramo do Direito Internacional Público Positivo que integra o Direito Internacional dos Direitos 28 VIOTTI, 2004, p. 41. 29 CINELLI, Carlos Frederico. Direito internacional humanitário: ética e legitimidade na aplicação da força em conflitos armados. Curitiba: Juruá, 2011. apud MARQUES, H. S. Direito Internacional humanitário: limites às operações militares. 2004. Dissertação (Mestrado em Ciências Militares) – Escola de Comando e Estado Maior do Exército, Rio de Janeiro, 2001, p. 16. 30 SWINARSKI, 1996, p. 9. 31 Ibid., p. 9. 10 Humanos, tendo por finalidade proteger a pessoa humana em conflitos armados32”. A posição que adotamos neste trabalho tende a seguir a corrente adotada por Swinarki, porém com ressalvas. Para garantir o cumprimento dessas normas imperativas, os Estados devem adotar medidas nacionais de implementação das normas do Direito Internacional Humanitário, com adoção de leis internas que regulamentem a aplicação do acordado no plano internacional. Como é caso do Estado Brasileiro, pelo seu histórico nas relações internacionais, possui significativa predisposição em acatar as normas do Direito Internacional. Para garantir a implementação das normas humanitária publicou a Portaria Normativa n. 1.069 do Ministério da Defesa, de 5 de maio de 201133, onde em seu art. 1º aprovou o Manual de Emprego do Direito Internacional dos Conflitos Armados (DICA) nas Forças Armadas, cuja finalidade esta expressa no próprio documento: Ser o instrumento normativo do Ministério da Defesa de difusão, estudo e consulta para as Forças Armadas, nas situações previstas de planejamento e emprego conjunto e ou singular dos Comandos Operacionais ativados nas diversas situações de conflitos armados internacionais e não-internacionais, e também em outras atividades inerentes ao emprego constitucional das Forças Armadas, no que se refere ao Direito Internacional dos Conflitos Armados (DICA)34. Assim o Brasil tem consolidado em seu ordenamento jurídico as regras do Direito Internacional Humanitário integrado como um componente táctico e estratégico na condução das hostilidades; uma forma também para a difusão das normas humanitárias em tempos de paz. 3.1 DIFERENÇA ENTRE O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E O DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO. A relação entre o Direito Internacional Humanitário e os direitos humanos é motivo de discussão entre os doutrinadores, mas existem basicamente três correntes de pensamento: a) Integracionista: que preconiza a fusão do direito internacional humanitário e dos direitos humanos, sendo aquele apenas aspecto deste. b) Separatista: considera ambos os ramos completamente diferentes totalmente incompatíveis. c) Complementarias: que diz que são ambos sistemas diferentes que se complementam. Swinarski, partidário desta a essa corrente aponta como diferenças existentes entre os dois ramos do direito: “O direito internacional humanitário é um direito de exceção, de urgência, que intervém em caso de ruptura da ordem jurídica internacional, enquanto que os direitos humanos aplicam-se, principalmente, em tempos de paz, embora alguns deles sejam inderrogáveis em qualquer circunstância. No direito internacional humanitário ("lex specialis"), existe regras mais pormenorizadas do que nos direitos humanos para a proteção das pessoas em situações de conflito armado, como, por exemplo, as normas pelas quais é regida a condução da guerra marítima. 32 MELLO, 1997, p. 137. 33 BRASIL. Portaria Normativa n. 1.069 do Ministério da Defesa, de 5 de maio de 2011. Aprova o Manual de Emprego do Direito Internacional dos Conflitos Armados (DICA) nas Forças Armadas - MD34-M-03 – 1ª Edição/2011. Diário Oficial da União, Brasília, N. 87 p. 5, 9 de maio 2011. Seção 1. 34 Manual de Emprego do Direito Internacional dos Conflitos Armados (DICA) nas Forças Armadas, p. 17. 11 Ao contrário, nos direitos humanos existem disposições que, na prática, são difíceis de aplicar durante um conflito armado, como, por exemplo, a liberdade de reunião e de associação, assim como certos direitos econômicos, sociais ou culturais35.” Ambos visam a proteger a vida, a integridade e dignidade dos indivíduos, embora sob formas diferentes. Ambos também tratam de temas ligados ao uso da força. Posição também defendia por Mello ao afirmar ser a terceira corrente mais adequada, o que se manifesta a partir da atual tendência de fusão entre o chamado direito de Haia (normas que limitam os meios e métodos em combates) e o, Direito de Genebra(que protege as vitimas de conflitos armados) e o Direito de Nova Iorque (normas sobe o auspício da ONU)36. O dever de respeito às normas compete aos Estados e aos beligerantes; a supervisão do cumprimento envolve a Comissão Internacional de Apuração dos Fatos, instituição criada pelo Artigo 90 do I Protocolo de 1977. E a execução cabe a Organização das Nações Unidas (ONU) o Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV). A responsabilização penal por violações ao plano externo pode ser julgada também complementarmente pelo Tribunal Penal Internacional. . O Direito Internacional dos Direitos Humanos protege sempre o indivíduo, tanto em período de paz como de guerra; beneficia a todos e seu objetivo principal é proteger os indivíduos contra possíveis arbitrariedades de agentes estatais. São garantias de ordem civil, política, econômica, social e cultural a todos, sem distinções. “A aplicação das normas admite variedades de acordo com as diversidades culturais de cada povo, o chamado relativismo cultural37”. Os principais instrumentos universais do Direito Internacional dos Direitos Humanos atualmente em vigor incluem: A Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada pela Assembleia Geral da ONU em 1948; O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, de 1966; O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966; A Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de 1984; A Convenção Sobre os Direitos da Criança, de 1989. A maioria dos instrumentos de direitos humanos permite que, sob estritas condições os governos os derroguem, reduzam ou suspendam durante um conflito armado ou em estados de exceção, se circunstâncias imperiosas de segurança o exigirem, v.g. art.º 19.º da Constituição (casos da inviolabilidade do correio, livre reunião, liberdade de expressão ou de circulação, recolher obrigatório). “Não é permitida nenhuma derrogação no âmbito do Direito Internacional Humanitário, uma vez que esse ramo do direito foi, desde o início, planejado para ser aplicado em situações extremas. Existe um equilíbrio entre as necessidades militares e os objetivos humanitários38”. 35 SWINARSKI, 1996, p. 140. 36 MELLO, 1997, p. 141. 37 FERNANDES, 2006, p. 15. 38 COMITÊ INTERNACIONAL DA CRUZ VERMELHA, Violência e uso da força. CICV, agosto de 2009, p. 8. 12 3.2 FONTES E PRINCÍPIOS DO DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO. “As fontes do Direito Internacional Humanitário são de origem consuetudinária, mas foram amplamente codificadas durante o século XX e, na maior parte dos casos, continuam a ter um valor consuetudinário para os Estados que não ratificaram nem aderiram aos textos convencionais39”. O Direito Internacional Humanitário abarca três vertentes, uma relativa as restrições dos direitos dos combatentes, ou seja, sobre os métodos e meios de combate, outra atinente à proteção das vítimas da guerra: civis, feridos, doentes e náufragos, e prisioneiros de guerra e, ainda, certo bens afetados pelo conflito: bens de natureza cultural, com relevância ambiental, bens indispensáveis à sobrevivência da população civil. A primeira vertente refere-se às normas que regem a condução das hostilidades estabelecidas nas Convenções de Haia de 1899 e 1907 (Direito da Guerra stricto sensu), inicialmente inspirada no Código Lieber (1863), antes de tudo, visava a proteção do combatente. Assim elas reduzem os meios e métodos de guerra que as partes envolvidas em um conflito podem usar e define entre outras, às leis e costumes da guerra, os direitos e deveres das potências neutras em caso de guerra terrestre, os regime dos navios de comércio no início das hostilidades, à transformação dos navios de comércio em navios de guerra, à colocação de minas submarinas automáticas de contato, ao bombardeamento por forças navais em tempo de guerra, à adaptação dos princípios da Convenção de Genebra à guerra marítima e à proibição de lançar projéteis e explosivos a partir de balões. Essencialmente, regulamentam a condução das operações militares em um conflito armado definindo o uso adequado e permitido de armas e táticas militares. Conforme Mello, o denominado Direito de Haia estava dominado pelas cláusulas si omnes, ou seja, a aplicabilidade estava condicionada somente se todos beligerantes fossem participantes da convenção. Salienta o internacionalista citado que essas normas foram criadas na época áurea do estado dominante das relações internacionais e do Direito Internacional Publico40. A segunda vertente diz respeito a O Direito de Genebra ou Direito Humanitário stricto sensu, onde Convenções de Genebra – revisadas e ampliadas em 1949 – estabelecem as normas para proteger os seguintes grupos de pessoas: Primeira Convenção: doentes e feridos no campo de batalha; Segunda Convenção: doentes, feridos e náufragos no mar; Terceira Convenção: prisioneiros de guerra; Quarta Convenção: civis em época de guerra; As normas sobre a proteção de indivíduos e a condução das hostilidades foram reunidas e desenvolvidas em dois Protocolos adicionais às Convenções de Genebra, adotados em 1977: 39 DEYRA, Michel. Direito Internacional Humanitário, Lisboa, Ed. Procuradoria-Geral da República, Gabinete de documentação e Direito Comparado, 2001, p. 19. 40 MELLO, 1997, p. 144. 13 Protocolo I Adicional às Convenções de Genebra, 1977: proteção das vítimas de conflitos armados internacionais; Protocolo II Adicional às Convenções de Genebra, 1977: proteção das vítimas durante conflitos armados não internacionais; O art. 1º de todas as convenções citadas, bem como o art. 1º do já citado Protocolo I de 1997 se repete: “As Altas Partes Contratantes comprometem-se a respeitar e fazer respeitar, em todas as circunstâncias, a presente Convenção”; assim mostra o interesse comum na sua aplicabilidade da norma, tornando-a de caráter erga omne 41. As cláusulas si omnes não existem mais no Direito Humanitário42. O enunciado não foi repetido no Protocolo II, mas, como ele ‘desenvolve e completa’ o Artigo 3º comum às Convenções de Genebra torna a obrigação válida aos conflitos armados não internacionais também43.” O Protocolo III, de 2005, adicional às Convenções de Genebra estabelece um emblema adicional ao lado da cruz vermelha, do crescente vermelho e do sol e leão vermelho; Protocolo III Adicional às Convenções de Genebra, 2005: autoriza o uso de um novo emblema distintivo das Convenções de Genebra - o cristal vermelho. Alguns autores incluem uma terceira vertente na qual estaria incluído o direito de Nova York com fins humanitários: São chamadas regras de Nova Iorque por terem na sua base a atividade desenvolvida pelas Nações Unidas no âmbito do direito humanitário. Com efeito é importante referir que em 1968 a Assembleia Geral das Nações Unidas adoptou a Resolução 2444 (XXIII) com o título ‘Respeito dos direitos humanos em período de conflito armado’, o que constitui um marco, verdadeiro sinal da mudança de atitude desta organização no que diz respeito ao Direito humanitário. Se, desde 1945 a O.N.U. não se ocupou deste ramo do direito com a justificação de que tal indiciaria uma falta de confiança na própria organização enquanto garante da paz, o ano de 1968 pode ser considerado como o do nascimento deste novo foco de interesse. As Nações Unidas têm desde então vindo ainda a mostrar um grande interesse em tratar questões como as relativas às guerras de libertação nacional, e à interdição ou limitação da utilização de certas armas clássicas44. Nesta linha de pensamento, algumas convenções fariam parte desta terceira vertente, como por exemplo: Convenção sobre a Proibição do Desenvolvimento, Produção, Armazenagem e Utilização deArmas Químicas e sobre a sua Destruição. Convenção sobre a Proibição ou Limitação do Uso de Certas Armas Convencionais que podem ser consideradas como Produzindo Efeitos Traumáticos Excessivos ou Ferindo Indiscriminadamente. Convenção Sobre a Proibição da Utilização, Armazenagem, Produção e Transferência de Minas Antipessoal e Sobre a sua Destruição. 41 MELLO, 1997, p. 146. 42 Ibid., p. 147. 43 FERNANDES, 2006, p. 26. 44 Direito Internacional Humanitário: O que é o Direito Internacional Humanitário (D.I.H.)?, Disponível em: < http://www.gddc.pt/direitos-humanos/direito-internacional-humanitario/sobre-dih.html> 14 Assim partindo das características do Direito Internacional Humanitário ajusta os seguintes princípios que o regem: a) Princípio de humanidade Segundo o principio da humanidade, em qualquer circunstância, é necessário evitar e aliviar o sofrimento e as adversidades causadas aos seres humanos em conflitos armados através da proteção à vida, saúde e pelo respeito ao ser humano em sua totalidade45. No respeitante a este princípio, a cláusula de Martens é a peça fundamental, pois mesmo quando não haja norma convencional que disponha sobre o assunto (aliviar o sofrimento advindos da guerra), a interpretação literal da clausula leva a obrigatoriedade da aplicação do direito consuetudinário internacional. A Cláusula está prevista no Preâmbulo da IV Convenção da Conferência da Haia de 1907; nas quatro Convenções de Genebra de 1949, respectivamente nos Artigos 63, 62, 142 e 158; no Artigo 1º do Protocolo Adicional de 1977 e também nos Preâmbulos do II Protocolo. Nos casos não previstos pelas convenções, protocolos ou outros acordos internacionais, ou na eventualidade de esses acordos serem objeto de denúncia, as pessoas continuam sob a proteção e a autoridade dos princípios do direito internacional, derivadas dos costumes dos princípios de humanidade e do que dita a consciência pública46. Em suma os princípios da humanidade vigoram em qualquer tempo e em qualquer situação de violência. O caráter deste enunciado ajudou o Direito Internacional Humanitário a adquirir caráter ainda mais impositivo. b) Princípio da necessidade De acordo com o princípio da necessidade, só pode ser usada a força além da necessária para a submissão total ou parcial do inimigo e que não esteja proibida pelo Direito Internacional Humanitário. Para Marques “em nome da necessidade militar, pode haver inclusive uma exclusão de antijuridicidade de qualquer ação visando a assegurar os interesses soberanos do Estado47”. Mas o caráter imperativo das normas de direito humanitário frontalmente opõe-se a esta ideia, embora reconheça os casos em que se manifesta necessidade, quando outros meios menos perigosos se mostrem ineficazes, e desde que proporcionado às circunstâncias, devendo o comandante esforçar-se por reduzir ao mínimo as lesões e danos e respeitar e preservar a vida humana, conforme lição de Cinelli: Por outro lado, embora o equilíbrio entre a necessidade militar e os risco para os civis seja uma exigência constante, o DIH reconhece que as guerras são empreendias em busca de uma vitória, mesmo tentando mantes os beligerantes numa esfera de comportamento (relativamente) civilizada48. Destacamos a afirmação de Mello, de que o princípio da necessidade militar “não pode ser invocado se as perdas para a população civil e os danos de caráter civil forem 45 COMITÊ INTERNACIONAL DA CRUZ VERMELHA, Descubra o CICV. CICV, janeiro de 2009. p. 9. 46 _____________. Violência e uso da força. CICV, agosto de 2009, p. 31. 47 CINELLI, apud MARQUES. 1999, p. 314. 48 CINELLI, 2011, p. 73. 15 excessivos em relação à vantagem militar49”. Isso porque, para o autor, esse princípio está subordinado ao da proporcionalidade. c) Princípio de proporcionalidade “De acordo com o princípio de proporcionalidade, deve haver um equilíbrio entre a perda de vida civil prevista, o ferimento de civis e os danos aos bens civis, por um lado, e a vantagem militar concreta e direta, por outro. São proibidos os ataques que possam infligir danos excessivos aos civis ou aos bens civis50.” Assim estabelece que armas e métodos de combate causadores de danos e sofrimentos excessivos são ilícitos. O emprego de um projétil simples, por exemplo, seria permitido. Já o mesmo projétil composto de um aparato explosivo não seria lícito, outros tipos de armamento igualmente proibidos são: munições hollow point (vulgarmente chamadas de dundum), munições cluter (armas que atinge grandes areais) e os explosivos fuel air (bombas que disparam nuvens de combustível que é inflamada no ar); todas elas provocariam no corpo humano atingido dores e tormentos desnecessários. d) Princípio da limitação Por limitação, entende-se que o direito das partes beligerantes na escolha dos meios e métodos da guerra não é ilimitado, sendo imperiosa a exclusão de meios e métodos que por sua natureza, levem ao sofrimento desnecessário e a danos supérfluos. Neste sentido, o art. 22 do Regulamento da 4 Convenção de Haia (1907), in verbis, declara que “os beligerantes não têm um direito ilimitado quanto à eleição dos meios de prejudicar o inimigo”. Mello destaca que “os métodos proibidos nos conflitos armados são inúmeros e tentam fazer com que a luta não se transforme em um ‘vale tudo’51”. e) Princípio da distinção De acordo com o princípio da distinção, as partes envolvidas no conflito são obrigadas a uma adequada distinção entre os que são considerados civis e os combatentes (estes são obrigados usar uniforme e distintivos de identificação ou, pelo menos, usar armas abertamente durante os ataques) e entre objetivos militares e bens civis. Complementa o Manual de Emprego do Direito Internacional dos Conflitos Armados (DICA) nas Forças Armadas: “os não combatentes são protegidos contra os ataques. Também é necessário distinguir bens de caráter civil e objetivos militares. Os bens de caráter civil não devem ser objetos de ataques ou represálias”52. Devem ser protegidos principalmente os bens civis indispensáveis à saúde e à sobrevivência dos indivíduos p. ex.: hospitais, unidades sanitárias, centros de abastecimento de água, e unidades de distribuição de alimentos, além dos bens classificados como patrimônio cultural ou ambiental. 49 MELLO, 1997, p. 149. 50 COMITÊ INTERNACIONAL DA CRUZ VERMELHA, Violência e uso da força. CICV, agosto de 2009 p. 45. 51 MELLO, 1997, p. 353. 52 Manual de Emprego do Direito Internacional dos Conflitos Armados (DICA) nas Forças Armadas p. 14. 16 3.3 APLICAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO Pode-se dizer inicialmente que o Direito Internacional Humanitário é aplicado em dois casos de conflitos armados: os com caráter internacional - (art. 2º das convenções de 1949 e art. 1º, § 3 e 4 do Protocolo I); guerra de libertação nacional (art. 1º, § 4º do Protocolo I), ou sem caráter internacional (art. 1 do Protocolo II). A maior amplitude dada ao Direito Internacional Humanitário foi o art. 3º comum às quatro convenções de Genebra que passou a regulamentar os conflitos armados sem caráter internacional. Assim o Direito Internacional Humanitário aplica-se aos conflitos armados com alto grau de violência, ainda que não haja declaração explícita de guerra. Excluem-se de seu âmbito de vigência, portanto, os meros distúrbios e tensões internas esporádicas (O artigo 1º, nº 2, do segundo Protocolo exclui de sua proteção as situações de tensões e distúrbios internos), tais situações são reguladas pelo ordenamento interno dos próprios Estados e por especiais Convênios Internacionais de Direitos Humanos. No que tange o uso da força para aplicação do Direito Internacional Humanitário em seus várioscampos possíveis, tais como nos Conflitos Armados Internacionais, Conflitos Armados Internacionalizados não serão objeto de estudo deste trabalho. A fim de precisar o campo de pesquisa, restringiremos aos Conflitos Armados Não Internacionais, ou seja, situações de violência interna. 4 DAS INTERVENÇÕES HUMANITÁRIAS E O USO DA FORÇA A Grande Guerra, ou I Guerra Mundial (28 de Julho de 1914 e 11 de Novembro de 1918), trouxe à sociedade internacional o conceito de guerra total, onde mundo sofreu com a maior demonstração de violência até então presenciada, demonstrou-se a população mundial o avanço destrutivo das novas armas. Por fim, após a I Guerra Mundial, os países vencedores se reuniram em Versailles, em janeiro de 1919, para firmar um tratado de paz. Um dos pontos deste Tratado era a criação de um organismo internacional com a finalidade de assegurar a paz mundial. A chamada de Liga das Nações, apesar de não ter explicitamente definido uma posição contrária ou a favor das Intervenções humanitárias trouxe ao cenário internacional a primeira tentativa de organização de um sistema de segurança coletivo, almejando a manutenção da paz entre as nações. Uma grande preocupação com os direitos humanos surgiu, com o fim da Segunda Grande Guerra, medidas foram tomadas com a intenção de preservar a humanidade da barbárie conhecida com o holocausto. Com a promulgação da Carta das Nações Unidas nasce a Organização das Nações Unidas. Apesar de não ter tratado especificamente do assunto, a carta trouxe à luz temas que avançaram no campo da regulamentação das atividades dos Estados no que diz respeito ao uso da força nas relações internacionais. Segundo o art. 2º, §4º da Carta das Nações Unidas qualquer uso da força no cenário internacional empreendido pelos Estados-membros, independente da razão, é vedado, a menos que expressamente permitido pela mesma: 17 ARTIGO 2º - A Organização e seus Membros, para a realização dos propósitos ·mencionados no Artigo 1, agirão de acordo com os seguintes Princípios”: § 4º. Todos os Membros deverão evitar em suas relações internacionais a ameaça ou o uso da força contra a integridade territorial ou a independência política de qualquer Estado, ou qualquer outra ação incompatível com os Propósitos das Nações Unidas53. [grifo nosso] Uma linha de pensamento que procura justificar a legitimidade das intervenções humanitárias tem por base o artigo 2, §4 da Carta da ONU. A crítica é quase unânime quanto a pouca clareza do artigo, a dúvida recai no modo de interpretação da norma que se desenvolve em duas linhas: a primeira, uma interpretação mais restritiva diz respeito à parte que proíbe a ameaça ou o uso da força contra a integridade territorial dos Estados e a Independência política desses. Essa corrente de interpretação defende que a proibição mencionada no art. 2 §4 da Carta das Nações Unidas aplica-se apenas as hipóteses em que se atente contra a integridade territorial de um Estado ou conta a sua liberdade politica. Numa interpretação no sentido mais extensivo percebemos que o princípio contido no referido artigo tem como objetivo proibir a ameaça ou uso da força de maneira total. Um dos maiores defensores contemporâneos da interpretação restritiva é o jurista Fernando Tesón, que defende a interpretação restritiva alegando “se os delegados dos países na Conferência de São Francisco quisessem que o princípio da proibição da ameaça e uso da força fosse além dos quesitos atrelados ao artigo 2(4), o teriam feito expressamente54”. A segunda tese questionável do referido artigo se faz sobre um terceiro ponto da norma a que se refere trecho: “ou qualquer outra ação incompatível com os Propósitos das Nações Unidas”. De acordo com esse entendimento seria possível a ameaça ou o uso da força, dede que a justificativa estive de acordo com os propósitos da ONU. Tesón também seguidor dessa corrente argumenta uma vez que as intervenções de caráter humanitário estariam de acordo com os propósitos Carta das Nações Unidades, não afetariam a proibição contida na norma55. Essa argumentação é incongruente às idéias estipulada pela Assembleia Geral das Nações Unidas e a Corte Internacional de Justiça em declarações relativas ao significado do princípio da não intervenção56. Além dos argumentos já apresentados, há aqueles que defendem a intervenção humanitária como sendo uma norma do direito internacional consuetudinário que vêm modificando as obrigações contidas na Carta das Nações Unidas, o seja, houve uma pratica reitera internacionalmente e aceita pelos Estados como sendo direito costumeiro em relação as intervenções militares. Tese essa muito difícil de aceitar, visto que nem todas as intervenções foram realizadas por motivos humanitários e que, portanto, não se pode reconhecê-lo como parte de um costume aceito internacionalmente pela comunidade internacional. 53 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Carta das Nações Unidas. Disponível em: <http://unicrio.org.br/img/CartadaONU_VersoInternet.pdf>. 54 MARQUES, Ivan Contente. Intervenções Humanitárias: aspectos políticos, morais e jurídicos de um conceito em (trans)formação. Dissertação de Mestrado apresentada ao Programa San Tiago Dantas, Convênio UNESP/UNICAMP/PUC-SP. 2007. p 97 55 Ibid., p. 97. 56 “Nenhum Estado ou grupo de Estados tem o direito de intervir, direta ou indiretamente, por qualquer razão, em assuntos internos ou externos de qualquer Estado”. Declaração de relações amistosas, AGNU Resolução 2625 (XXV), aprovada por unanimidade. 18 Existem exceções à proibição do uso da força nos seguintes casos: A primeira hipótese diz respeito ao exercício da legítima defesa, a qual pode ser individual ou coletiva conforme art. 51 da Carta da ONU: Nada na presente Carta prejudicará o direito inerente de legítima defesa individual ou coletiva no caso de ocorrer um ataque armado contra um Membro das Nações Unidas, até que o Conselho de Segurança tenha tomado as medidas necessárias para a manutenção da paz e da segurança internacionais. As medidas tomadas pelos Membros no exercício desse direito de legítima defesa serão comunicadas imediatamente ao Conselho de Segurança e não deverão, de modo algum, atingir a autoridade e a responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer tempo, a ação que julgar necessária à manutenção ou ao restabelecimento da paz e da segurança internacionais. E quando o Conselho de Segurança das Nações Unidas entender por necessário autoriza-se o recurso à força para o efetivo cumprimento dos propósitos das Nações Unidas conforme art. 39 da Carta da ONU: O Conselho de Segurança determinará a existência de qualquer ameaça à paz, ruptura da paz ou ato de agressão e fará recomendações ou decidirá que medidas deverão ser tomadas de acordo com os artigos 41 e 42, a fim de manter ou restabelecer a paz e a segurança internacionais. Assim o “Conselho de Segurança das Nações Unidas é o único organismo habilitado a conferir legitimidade a uma intervenção coercitiva, para estabelecer a paz e segurança internacionais57.” Com o fim da Guerra Fria se reavivou o interesse acerca do direito de intervenção humanitária, a proteção dos direitos do homem ganhou uma importância bem maior nos debates acerca do referido direito. Uma pequena mudança de atitude pôde ser sentida nas práticas do Conselho de Segurança das Nações Unidas, que passou a admitir os casos de urgência humanitária como uma questão capaz de comprometer a paz e a segurança internacionais, baseando suas decisões no Capítulo VII da Carta, que prevê a adoção de medidas coercitivas fim de manter ou restabelecer a paz e a segurança internacionais. Art. 39 – O Conselho de Segurança determinará a existência de qualquer ameaça à paz, ruptura da paz, ou ato de agressão e deverá fazerrecomendações, ou decidir que medidas devam ser tomadas de acordo com os Artigos 41 e 42, para manter ou restaurar a paz e a segurança internacionais. Presente uma das condições desse artigo, o Conselho de Segurança das Nações Unidas tem discricionariedade para adotar medidas provisórias (art. 40), ou outras que não envolvam o uso da força armada como sanções econômicas (art. 41). Caso considere que tais medidas sejam inadequadas, ou tenham-se mostrado inadequadas, pode recorrer à ação armada (art. 42). 5 RESPONSABILIDADE DE PROTEGER Devido aos problemas legais, morais, políticos e operacionais das intervenções humanitárias, uma doutrina legal clara sobre o assunto tornou-se necessária. Assim, Kofi 57 BARRAL, Weber. Direito Internacional: normas e práticas. Florianópolis: Fundação Boiteux. 2006, p. 370. 19 Annan- solicitou aos Estados na Assembleia Geral em 1999 e novamente em 2000 de uma vez por todas, um novo consenso sobre a forma de abordar estas questões: ...se a intervenção humanitária é, de fato, um ataque inaceitável à soberania, como devemos responder a uma Ruanda, para uma Srebrenica - a violações flagrantes e sistemáticas dos direitos humanos que afetam cada preceito da nossa humanidade comum?58 Foi em resposta a este desafio que o Governo do Canadá, juntamente com um grupo de grandes fundações, anunciou na Assembleia Geral em setembro de 2000, o estabelecimento da Comissão Internacional sobre Intervenção e Soberania do Estado (ICISS)59, formada por 12 comissários de diferentes países e realizou 11 mesas redondas ao redor do mundo (Pequim, Cairo, Genebra, Londres, Maputo, Nova Deli, Nova York, Ottawa, Paris, São Petersburgo, Santiago e Washington), antes de publicar seu relatório final. O cenário político internacional havia mudado drasticamente com os atentados terroristas ocorridos no território dos EUA em 11 de setembro de 2001, quando da publicação do relatório final pela Comissão. Assim ressalta-se que o relatório não foi concebido com o objetivo de orientar a política dos Estados quando confrontados com ataque aos seus nacionais, ou os nacionais de outros Estados que residem dentro de suas fronteiras (em resposta a ataques terroristas no próprio Estado), e sim para prestação de orientações mais precisas para os mesmos quando confrontados com afirmações sobre a proteção humana em outros Estados60. 5.1 UM NOVO PARADIGMA PARA AS INTERVENÇÕES. O relatório foi aprovado por unanimidade pelos doze comissários. O documento traz a idéia que os Estados soberanos têm a responsabilidade de proteger seus próprios cidadãos da catástrofe evitável, como assassinato em massa, estupros, fome etc; mas quando não estão dispostos ou são incapazes de fazê-lo, a responsabilidade passaria a ser da Comunidade Internacional. Assim a Comissão concluiu que as expressões "intervenção humanitária" e “direito de intervir" são expressões desatualizadas e inúteis, que em nada ajudam nas questões sobre as intervenções humanitárias, propondo assim uma nova terminologia "Responsabilidade de Proteger". Sob este novo paradigma surgiriam três benefícios: a) o foco da ação estaria nos interesses daqueles que procuram ou precisam de apoio e não no dos Estados realizando ou conduzindo a ação; b) a responsabilidade primária cabe ao Estado em proteger seu povo; c) tal alteração abarcaria as responsabilidades de reação, prevenção e reconstrução. A Comissão Internacional sobre Intervenção e Soberania do Estado preocupa-se em buscar fundamentação jurídica em ampla variedade de fontes legais, algumas delas já vistas neste artigo. Esses fundamentos jurídicos incluem: direito natural e direitos humanos contidos na Carta das Nações Unidas, na Declaração Universal dos Direitos Humanos, na Convenção 58 ICISS. The Responsibility to Protect: Report of the International Commission on Intervention and State Sovereignty. Toronto. IDRC, 2002, p. VII. Tradução Livre, no original: “if humanitarian intervention is, indeed, an unacceptable assault on sovereignty, how should we respond to a Rwanda, to a Srebrenica – to gross and systematic violations of human rights that affect every precept of our common humanity?” 59Em inglês: International Commission on Intervention and State Sovereignty59, 60 ICISS. The Responsibility to Protect: Report of the International Commission on Intervention and State Sovereignty. Toronto. IDRC, 2002, p. VII. 20 contra o Genocídio, nas Convenções de Genebra de 1949 e seus protocolos adicionais de 1977 sobre direito internacional humanitário, no Estatuto do Tribunal Penal Internacional, e em outros tratados sobre direitos humanos61. O relatório elaborado pela Comissão desmembra a responsabilidade de proteger em três partes: responsabilidade de prevenir, responsabilidade de reagir e responsabilidade de reconstruir, o que será brevemente detalhado a seguir. 5.1.1 Responsabilidade de prevenir Para a Comissão a melhor maneira de solucionar uma possível crise humanitária é preveni-la antes que aconteça assim sendo, a prevenção “é a dimensão mais importante da responsabilidade de proteger62”. Essa responsabilidade seria inicialmente dos governos locais, porém não se isenta a comunidade internacional da responsabilidade, segundo o relatório “a prevenção de conflitos não é meramente um caso nacional ou local. O fracasso da prevenção pode ter consequências internacionais amplas e de alto custo. (...) para a prevenção e sucesso, um forte apoio da comunidade internacional é muitas vezes necessário63”. Para que as medidas preventivas sejam eficientes, a Comissão argumenta que são necessárias três condições para garantir a prevenção eficaz de conflitos e catástrofes humanas. A primeira delas refere-se à necessidade de early warning ou aviso antecipado. A segunda condição diz respeito ao conhecimento das medidas disponíveis capazes de fazer a diferença para o caso concreto. Por último, deve haver disposição para a aplicação dessas medidas, ou seja, seria necessária uma vontade política. 5.1.2 Responsabilidade de reagir A responsabilidade de reagir “é a que mais se aproxima da idéia clássica de intervenção humanitária, uma vez que entra em ação quando todas as medidas preventivas (políticas e econômicas) falharam64”, “implica acima de tudo na responsabilidade de reagir a situações de necessidade imperiosa para a proteção humana65”. Para tanto a Comissão apresenta seis critérios que devem ser observados para a aplicação da intervenção militar, são eles: (a) autoridade competente; (b) causa justa; (c) intenção correta; (d) último recurso; (e) meios proporcionais e (f) prospectivas razoáveis. Estes serão analisados a seguir. 61 ICISS. The Responsibility to Protect: Report of the International Commission on Intervention and State Sovereignty. Toronto. IDRC, 2002, p. 16. 62 ICISS. The Responsibility to Protect: Report of the International Commission on Intervention and State Sovereignty. Toronto. IDRC, 2002, p. XI. Tradução Livre, no original: “Prevention is the single most important dimension of the responsibility to protect” 63 ICISS. The Responsibility to Protect: Report of the International Commission on Intervention and State Sovereignty. Toronto. IDRC, 2002, p. 19. Tradução Livre, no original: “But conflict prevention is not merely a national or local affair. The failure of prevention can have wide international consequences and costs. Moreover, for prevention to succeed, strong support from the international community is often needed” 64 JUBILUT, Liliana Lyra. A “Responsabilidade De Proteger” É Uma Mudança Real Para As Intervenções Humanitárias?, p. 36. 65 ICISS. The Responsibility to Protect: Report of the International Commission on Intervention and StateSovereignty. Toronto. IDRC, 2002, p. 29. Tradução Livre, no original: “implies above all else a responsibility to react to situations of compelling need for human protection. 21 a) Autoridade competente A autoridade competente para determinar uma intervenção militar é o Conselho de Segurança das Nações Unidas (CSNU), órgão com competência primária. Em caso de paralisação do Conselho de Segurança e este não podendo decidir sobre situações que representem ameaça à paz e à segurança internacionais, a Assembleia Geral das Nações Unidas poderia emitir recomendações sem caráter cogente, sendo apenas subestações morais, que podem, ou não, se cumpridas pelos Estados. Outra possibilidade seria a intervenção coletiva por organismos regionais ou sub-regionais, agindo sempre dentro de seus limites de definição desde que se solicite uma autorização post facto ao Conselho de Segurança66. b) Causa justa Segundo os critérios apontados pela Comissão, a intervenção militar seria justificável somente para impedir ou evitar duas situações: Grandes perdas de vida humana, reais ou previsíveis, com ou sem intenção genocida, que sejam consequência de ação deliberada de um Estado, ou de sua negligência ou incapacidade de atuar ou do colapso de um Estado”; e “limpeza étnica em grande escala, real ou previsível, levada a cabo mediante assassinato, expulsão forçada, atos de terror ou estupro67 Também é entendimento da Comissão a chamada intervenção humanitária antecipatória, ou seja, antes mesmo de que a crise tenha sido desencadeada, justificando que sem ela “a comunidade internacional ficaria em posição insustentável de ter que esperar até que o genocídio se inicie a fim de poder adotar medidas para combatê-lo68”. c) Intenção correta A Comissão argumenta que o objetivo principal da intervenção deve ser evitar o sofrimento humano. Dessa forma, a intenção correta se relaciona com as intenções do Estado Interventor. Seria o ideal que os Estados que conduzem uma intervenção e que empregam custosos recursos materiais e políticos além do risco envolvendo seus soldados, o vissem sem outros interesses além da proteção dos direitos humanos. Dessa forma, o relatório reconhece que o país interventor tem algum grau de interesse na operação militar: 66 ICISS. The Responsibility to Protect: Report of the International Commission on Intervention and State Sovereignty. Toronto. IDRC, 2002, p. 53-55 67 ICISS. The Responsibility to Protect: Report of the International Commission on Intervention and State Sovereignty. Toronto. IDRC, 2002, p. 32. Tradução Livre, no original: “large scale loss of life, actual or apprehended, with genocidal intent or not, which is the product either of deliberate state action, or state neglect or inability to act, or a failed state situation; or large scale ‘ethnic cleansing’, actual or apprehended, whether carried out by killing, forced expulsion, acts of terror or rape” 68 ICISS. The Responsibility to Protect: Report of the International Commission on Intervention and State Sovereignty. Toronto. IDRC, 2002, p. 33 Tradução Livre, no original: “the international community would be placed in the morally untenable position of being required to wait until genocide begins, before being able to take action to stop it”. 22 Pode não ser sempre o caso que o motivo humanitário é a única que se deslocam o estado intervir ou estados, inclusive no âmbito da intervenção autorizada pelo do Conselho de Segurança. Desinteresse completo - a ausência de qualquer interesse próprio em tudo - pode ser um ideal, mas não é provável que sempre a ser uma realidade (...) Além disso, o custo orçamental e riscos para o pessoal envolvido em qualquer ação militar podem tornar politicamente indispensável que o Estado interventor tenha condições de alegar alguma forma de interesse na intervenção, não importando quão altruísta seja o motivo principal69” Para minimizar o interesse do Estado nas intervenções (interesse nacional maior que a proteção humanitária) a Comissão propõe que as intervenções sempre aconteçam de forma coletiva em detrimento das unilaterais. Outra forma de atingir a “intenção correta” seria a obtenção do apoio popular do local onde se procederia à intervenção dos Estados70. d) Último recurso O relatório da Comissão Internacional sobre Intervenção e Soberania Estatal estabelece que a coerção militar só se justifica quando as medidas de prevenção ou de solução pacífica de controvérsias tenham se esgotado71. e) Meios proporcionais Segundo a Comissão a “escala, duração e intensidade da intervenção militar planejada deve ser o mínimo necessário para assegurar o objetivo humanitário em questão” 72, ou seja, somente o que for estritamente necessário para cumprir a finalidade da intervenção. Ademais, a Comissão diz que todas as regras do Direito Internacional Humanitário devem ser rigorosamente observadas nessas situações. f) Prospectivas razoáveis Por último, a Comissão traz o princípio do jus ad bellum73 (excluir do âmbito das relações internacionais o recurso abusivo à guerra), onde à ação militar só pode ser justificada casa haja uma chance razoável de sucesso. Isso significa que uma ação militar com fins humanitários não se justificaria se no processo desencadeasse um conflito maior, assim não evitaria maiores sofrimentos. 69 ICISS. The Responsibility to Protect: Report of the International Commission on Intervention and State Sovereignty. Toronto. IDRC, 2002, p. 36. Tradução Livre, no original: “It may not always be the case that the humanitarian motive is the only one moving the intervening state or states, even within the framework of Security Council-authorized intervention. Complete disinterestedness – the absence of any narrow self-interest at all – may be an ideal, but it is not likely always to be a reality (…) Moreover, the budgetary cost and risk to personnel involved in any military action may in fact make it politically imperative for the intervening state to be able to claim some degree of self-interest in the intervention, however altruistic its primary motive might actually be.” 70 ICISS. The Responsibility to Protect: Report of the International Commission on Intervention and State Sovereignty. Toronto. IDRC, 2002, p. 36. 71 ICISS. The Responsibility to Protect: Report of the International Commission on Intervention and State Sovereignty. Toronto. IDRC, 2002, p.36. 72 ICISS. The Responsibility to Protect: Report of the International Commission on Intervention and State Sovereignty. Toronto. IDRC, 2002, p. 37. Tradução Livre, no original: “scale, duration and intensity of the planned military intervention should be the minimum necessary to secure the humanitarian objective in question”. 73 Ver. Item 2.2 23 Nesse sentido, aponta a Comissão que não seria possíveis intervenções humanitárias praticadas contra qualquer dos cinco membros permanentes do Conselho de Segurança das Nações Unidas, mesmo que todas as outras condições para intervenção descritas no relatório fossem cumpridas. O mesmo vale para outras grandes potências que não são membros permanentes do Conselho de Segurança. A exclusão de alguns países da lista de passiveis de sofrer uma intervenção militar em razão de crises humanitárias levanta a questão da seletividade; mesmo assim a Comissão afirma que tal entendimento não pode ser utilizado para afastar a possibilidade de intervenções humanitárias em qualquer caso74. Vale ressaltar a posição de Ivan Contente Marques em sua dissertação de mestrado apresentada sobre a seletividade nas intervenções: Apesar da clareza na lógica do argumento, já conhecida desde as formulações das condições da Teoria da Guerra Justa em Grotius, a exclusão formal de países da possibilidadede sofrerem intervenções humanitárias enfraquece a posição imparcial, a prevalência dos fins humanitários e os princípios de independência e justiça que o Relatório tenta adotar. Tal impressão aumenta quando lembramos que membros dos cinco países permanentes enfrentam conflitos que violam os direitos humanos dentro de seus territórios, como é o caso da Rússia e o movimento separatista tchetcheno75. Comissão Internacional sobre Intervenção e Soberania Estatal, sugere que em relação às grandes potencias, outras sanções podem ser adotadas, como embargos econômicos76. 5.1.3 Responsabilidade de reconstruir É a última abrangida pela responsabilidade de proteger, envolve obrigações de construção da paz; esforços de justiça e reconciliação; e desenvolvimento. Isso significa que se uma intervenção militar é implementada, deve haver “um compromisso genuíno em ajudar a construir uma paz duradoura e promover a boa governação e desenvolvimento sustentável”.77 O objetivo dessa estratégia, segundo o relatório, é evitar que a situação que causou a intervenção volte a ocorrer.78 Nesse sentido, o relatório foca a responsabilidade de reconstruir em três frentes consideradas fundamentais para a reconstrução pós-conflito: a segurança, a justiça e o desenvolvimento. A primeira preocupação visa proporcionar segurança à população dentro do território promovendo o desarmamento, a desmobilização e a reintegração das forças de segurança locais, bem como outros esforços como a coleta de armas de pequeno porte e a coibição a entrada de novas. A segunda diz respeito à criação de um sistema judiciário que funcione de modo apropriado, visando o tratamento igualitário as pessoas na prestação de serviços básicos, assistência ao repatriamento e emprego e leis de propriedade. O terceiro tópico nos esforços para a reconstrução, refere-se à necessidade da implementação de medidas 74 ICISS. The Responsibility to Protect: Report of the International Commission on Intervention and State Sovereignty. Toronto. IDRC, 2002, p. 37. 75 MARQUES, 2007, p. 187. 76 ICISS. The Responsibility to Protect: Report of the International Commission on Intervention and State Sovereignty. Toronto. IDRC, 2002, p. 37 77 ICISS. The Responsibility to Protect: Report of the International Commission on Intervention and State Sovereignty. Toronto. IDRC, 2002, p. 39 Tradução Livre, no original: “there should be a genuine commitment to helping to build a durable peace, and promoting good governance and sustainable development” 78 ICISS. The Responsibility to Protect: Report of the International Commission on Intervention and State Sovereignty. Toronto. IDRC, 2002, p. 39 24 que incentivem o crescimento econômico, a reabertura dos mercados e o desenvolvimento sustentável, restaurando assim a longo prazo, a economia do país. 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS Como visto ao longo do trabalho, o tema das intervenções humanitárias, sem dúvida, constitui uma das questões mais complexas do direito e das relações internacionais. Desde o momento em que a consciência da moral e do direito se impõe ao estudo dos conflitos armados e suas questões, esta vai deixando de ser simplesmente vista como a luta entre o bem e o mal, do justo ou injusto, ou da discussão de quem é o agressor; passa a ser matéria regida e disciplinada pelo Direito Internacional Público. Haja vista as violações que vêm ocorrendo desde as duas últimas guerras mundiais. Essa atitude da doutrina e da própria prática pode ser explicada, mas não justificada. A evolução do assunto através da história de um direito de intervir é controverso desde Idade Média com a criação dos primeiro institutos que visavam humanizar as guerras que eram invocadas para a proteção de camponeses, aos comerciantes, aos peregrinos e às mulheres em outros Estados e ao mesmo tempo para justificar as guerras religiosas que assolaram a Europa (Cruzadas) chegando ao conceito da Guerra Justa de Grotius, nascido dos sentimentos de humanidade que correspondem à benevolência e à compaixão que nutrimos pelos nossos semelhantes. O Direito Internacional Humanitário tem por objetivo regular a atividade humana que é a guerra; princípios próprios, o da dignidade, o da humanidade e seus corolários; fim específico, a proteção das vítimas da guerra e um corpo de normas internacionais estruturados em torno daqueles princípios. O desconhecimento dos princípios humanitários, que deram origem à matéria, representaria um volta à barbárie em matéria de guerra; seria a negação do direito de guerra. Assim o Direito Humanitário limita as partes num conflito armado, o direito de escolher os métodos e meios de guerra, sendo assim proibido utilizar métodos ou meios de guerra que causem males supérfluos ou sofrimento desnecessário, ou que causem danos graves e de longo prazo no ambiente. Após a II Guerra Mundial, com elevação da proteção dos Direito Humanos a status internacional, o tema das intervenções humanitárias voltou à pauta nas relações internacionais. Tema esse que continuou durante a Guerra Fria, discutindo-se a possibilidade de conjugação dessa prática com as novas normas internacionais introduzidas pela Carta das Nações Unidas. Pois caberia as Nações Unidas cumprirem seu papel em tentar promover e garantir a paz e a segurança internacionais. Apesar do caráter universal da vigência das Convenções de Genebra de 1949 e seus protocolos adicionais de 1977 sobre direito internacional humanitário e outros tratados sobre direitos humanos, a comunidade internacional continua sendo palco de conflitos armados de grande alcance e gravidade. Seguem repetidas violações ao Direito Internacional Humanitário através de exercícios variantes de violência, motivados pelos interesses por razões econômicas, religiosas, ou políticas. Devido aos problemas legais, morais, políticos e operacionais das intervenções humanitárias, uma doutrina legal clara sobre o assunto tornou-se necessária. Nesse sentido, a teoria “Responsabilidade de Proteger”, apresentada no capítulo 5, propõe uma nova 25 concepção do tema visando angariar subsídios para fundamentar a legitimidade das intervenções humanitárias, bem como vem apresenta novos conceitos e novos procedimentos a serem adotados em casos de crises humanitárias necessitarem de ações coercitivas. A questão trazida pelo relatório foi uma nova visão acerca do “direito de intervir”, agora na forma de “responsabilidade de proteger”, passando agora a vê as questões na perspectiva dos que procuram ou precisam de apoio, em vez da óptica dos que podem estar a pensar em intervir. Neste sentido, o documento argumenta que a responsabilidade primaria de proteger a sua população repousa sobre o Estado. Porem sempre que o estado falha nessa proteção, tal responsabilidade passa à comunidade internacional, através da autorização do Conselho de Segurança das Nações Unidas, talvez o ponto que mais sofre críticas, pois as vezes o órgão encarregado pelas deliberações pode sofre de vontade politica, seletividade e da parcialidade. Assim, no contesto da leitura realizada o novo paradigma da doutrina da Responsabilidade de Proteger no Direito Internacional Humanitário, apesar de não colocar um fim às discussões sobre o uso da força pela comunidade internacional nos conflitos armados internos que ameaçam a paz e a segurança internacionais, se apresenta como uma nova doutrina coerente com os atuais esforços das Nações Unidas. A nova focagem nos direitos do homem realça os limites da soberania impedindo, mesmo pelos defensores mais fervorosos da soberania, uma reinvindicação de poder absoluto do Estado para fazer o que quer ao seu próprio povo. ABSTRACT This article aims to discuss about the humanitarian interventions and their relationship to the concepts of legality and legitimacy in international relations,
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