modalidades, fases e hipóteses de inexigibilidade e dispensa de licitações e cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos

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Discorra sobre as modalidades, fases e hipóteses de
inexigibilidade e dispensa de licitações, bem como sobre as
cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos.
Licitações - Inexigibilidade e Dispensa
1. Definição de Licitação
A licitação é um processo administrativo com intuito de realizar uma seleção de
propostas mais vantajosas para a contratação de um serviço ou bens materiais, que são
desejadas e solicitadas pela a administração pública de um município, estado ou até mesmo
federal que tem um interesse coletivo. Na licitação os administradores públicos irão
selecionar a empresa que apresentará uma melhor proposta, maior qualidade de prestação e
maior benefício economicamente. A licitação é regida por princípios gerais que interessam a
toda a atividade administrativa, pelo art. 37, caput, da Constituição Federal: legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Há alguns princípios que falam sobre
as peculiaridades do processo licitatório, como o formalismo, da competitividade, do
julgamento objetivo, da vinculação ao instrumento convocatório, do sigilo das propostas, da
isonomia, da adjudicação compulsória, dentre outros (art. 3.º, Lei nº 8.666/93). Do conjunto
de princípios que regem a licitação decorre o direito de todo cidadão de acompanhar o
desenvolvimento do certame, incluindo a fiscalização de sua lisura através dos instrumentos
jurídicos adequados: ação popular (art. 5.º, inc. LXXIII, CF), direito de petição (art. 5.º, inc.
XXXIV, "a"), habeas data (art. 5.º, inc. LXXII) e até mesmo, quando cabível, o mandado de
segurança (art. 5.º, inc. LXIX).
2. Modalidades de Licitações
As três modalidades mais conhecidas de uma licitação são: a concorrência, a tomada
de preços e convite que têm por objetivo a contratação de obras, serviços e compras, sendo
delimitadas conforme o valor estimado para a licitação de acordo com o previsto no art. 23 da
Lei nº 8.666/93. No entanto, o concurso e o leilão têm objetivos próprios e diferenciados. As
modalidades de licitação são expressas na lei, o que significa dizer que nenhuma outra, além
das citadas acima, pode ser criada pela Administração pública. Desse modo, o art. 22, §8.º da
Lei de Licitações é claro: "É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a
combinação das referidas neste artigo." Entretanto, leis federais podem criar outras
modalidades de licitação, como fez a Lei nº 9.472/97, que regulamenta as licitações da
Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, que são o Pregão e consulta.
Concorrência
A concorrência é a modalidade escolhida para licitações de grande vulto envolvendo
obras, serviços e concessões de maior valor. Exatamente por causa dos recursos financeiros a
serem empregados pela Administração serem elevados, essa modalidade é a que apresenta
maior rigor formal e exige ampla divulgação. Da concorrência podem participar quaisquer
interessados que demonstrem possuir os requisitos mínimos de qualificação fixados no edital
(art. 22, I e §1.º). A concorrência também é exigida sempre que a Administração pretenda
adquirir ou alienar bens imóveis, quando se tratar de licitação de abrangência internacional e
quando pretende celebrar contrato de concessão de direito real de uso. Mais recentemente, a
Lei nº 11.285/2006, que dispõe sobre a gestão de florestas públicas, passou a exigir
concorrência para a contratação de concessões florestais (art. 13, §1.º).
Tomada de Preço
É a modalidade de licitação indicada para contratos de vulto médio que admite a
participação de interessados previamente cadastrados, ou que atendam a todas as exigências
para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas (art. 22,
§2.º).
A fase de habilitação é desnecessária na tomada de preços, uma vez que os interessados na
contratação com o Poder Público já apresentaram os documentos no momento em que se
inscreveram no registro cadastral e, dessa maneira, não precisam reapresentá-los quando há
convocação pelo edital da licitação
Convite
É uma modalidade de licitação mais desburocratizada, geralmente utilizada para
contratações de menor valor. É a única modalidade em que o instrumento convocatório não é
o edital e sim a carta-convite onde são estabelecidas, sucintamente, as regras da licitação. A
carta-convite deverá ser enviada, no mínimo, para três interessados no ramo a que pertence o
objeto do contrato, os quais são livremente escolhidos pelo administrador, entre empresas
cadastradas ou não. Quando existirem na praça mais de três interessados, não podem ser
sempre os mesmos, e apenas eles, os convidados. Assim, realizado novo convite, é
obrigatório o chamamento de, no mínimo, um interessado que não tenha participado do
certame anterior. É o que diz o art. 22, §6.º.
Concurso
É modalidade reservada para a escolha de trabalhos intelectuais (técnicos, científicos
ou artísticos), mediante a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores. Não se
confunde com o concurso público para contratação de servidores. Na modalidade de concurso
o que se busca é selecionar um projeto de cunho eminentemente intelectual, razão pela qual a
comissão julgadora deverá ser bastante criteriosa e apta para a tarefa.
Leilão
É a modalidade utilizada para alienação de bens inservíveis para a Administração ou
de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, sendo que o critério de julgamento nesta
modalidade obrigatoriamente deve ser o de maior lance.
Pregão
É a modalidade de maior destaque atualmente na Administração Pública, tendo
ganhado força através da regulamentação pela Lei nº 10.520/2002, destinada à aquisição de
bens e serviços comuns, cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos pelo edital por meio de especificações usuais no mercado. Nessa modalidade, é
obrigatório o critério do menor preço no julgamento das propostas. A particularidade especial
do pregão reside na adoção parcial do princípio da oralidade quanto à manifestação da
vontade dos licitantes. Outra característica marcante do pregão é a inversão na ordem das
fases de habilitação e julgamento das propostas.
Consulta
É admitida somente para contratação realizada no âmbito das agências reguladoras,
sendo vedada para obras e serviços de engenharia. O objeto da consulta consiste,
basicamente, na elaboração de pareceres técnicos, projetos, entre outros trabalhos de natureza
intelectual e bens infungíveis. Tanto na modalidade de pregão como na consulta não interessa
a questão dos valores para a escolha da modalidade adequada. Nessas hipóteses, portanto, não
se aplica o previsto no art. 23 da Lei nº 8.666/93.
3 - Fases da Licitação
Com base na modalidade de licitação denominada concorrência. 
* Fase interna (Lei nº 8.666/1993, art. 38): 
“o procedimento de licitação será iniciado com a abertura do processo administrativo,
devidamente autuado, protocolado, numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação
sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa.” 
* Fase externa (Lei nº 8.666/1993, art. 43):
a) Publicação do edital ou envio da carta-convite, para licitações na modalidade convite
(início da fase externa do procedimento); 
b) Abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes,
e sua apreciação; 
c) Devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas
propostas, desde que não tenha havido recursos, ou após o indeferimento destes; 
d) Abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que
transcorrido o prazosem interposição dos recursos, ou tenha havido desistência expressa
destes, ou após o julgamento dos recursos interpostos;
e) Verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital, promovendo-se
a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis; 
f) Julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação
constantes do edital; 
g) Deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da
licitação. 
Nas concorrências de valor especialmente elevado (acima de R$ 150 milhões), há
uma exigência anterior à própria publicação do edital para a realização de audiência pública,
nos termos do art. 39 da Lei nº 8.666/1993
4 - Hipóteses da Licitação
As hipóteses elencadas pelo artigo 24 da Lei de Licitações, são melhor compreendidas
adotando-se o critério classificatório traçado por Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz
(1992, p.37):
a) Pequeno valor;
Para obras e serviços de engenharia no artigo 24, incisos I e II, da Lei 8666/93, dispensa a
licitação por considerar que o valor da contratação não compensa os custos da Administração
com o procedimento licitatório. No caso de: obras e serviços de engenharia o valor não
poderá ultrapassar R$ 15.000,00 reais. Para outros serviços e compras o limite previsto não
poderá ultrapassar o valor de R$ 8.000,00 reais.
b) Situações excepcionais;
Emergência ou calamidade pública, Licitação deserta (“quando não acudirem interessados à
licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a
Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas”), Intervenção no
domínio econômico, preços superiores aos praticados no mercado nacional, Segurança
Nacional, contratação de remanescente de obra e abastecimento de navios e outros.
c) Peculiaridades da pessoa contratada;
Contratação de instituição brasileira, Contratação de associação de portadores de
deficiência física, Contratação de fornecimento ou suprimento energia elétrica e Contratação
no âmbito da Administração Indireta.
d) Peculiaridades do objeto que se busca obter.
 Compra ou locação de imóvel, Aquisição de hortifrutigranjeiros, pão e perecíveis, Aquisição
ou restauração de obras de arte e objetos históricos e Aquisição de componentes durante o
período de garantia técnica.
5 - Dispensa e Inexigibilidade de Licitação
Inicialmente, neste capítulo, deve-se destacar que em todos os casos estabelecidos na
Lei nº 8666/93 onde a regra geral de licitar foi excepcionada, seja por dispensa ou
inexigibilidade de licitação, o foi sob justificativa de que o princípio da licitação encontrava-
se em confronto com outros valores igualmente tutelados pela ordem jurídica tendo sido o
primeiro subjugado por um desses.
 
a)Pressupostos da licitação
 Em decorrência dos parâmetros e princípios que conformam nosso ordenamento jurídico, a
licitação constitui antecedente obrigatório de todo contrato administrativo. Entretanto, a
deflagração do procedimento licitatório está ligada a verificação de certos pressupostos
agrupados por Celso Antônio bandeira de Melo (2006, p. 505) em 3 categorias.
 b)Pressuposto lógico
 Para que haja licitação é necessária a existência de uma pluralidade de objetos e de uma
pluralidade de ofertantes. Com efeito, seria inconcebível a abertura de um certame com o
objetivo da contratação de um serviço disponível por apenas uma empresa, ou ainda, para a
compra de um imóvel determinado, que seria utilizado na instalação de uma repartição
pública.
 
c)Pressuposto jurídico
 A licitação visa garantir o interesse público, o objetivo do instituto é servir. No entanto, há
casos em que a instauração do procedimento seletivo se revela inapto à consecução do seu
desiderato e muitas vezes contrário ao objetivo público. Esses casos são sistematizados na
legislação como de dispensa e de inexigibilidade do certame licitatório.
 
d) Pressuposto fático
É a existência de pessoas interessadas em disputá-la. Seria inviável, por exemplo, a abertura
de um certame para obtenção de um parecer de um jurista famoso, pois, com certeza o
mesmo não submeteria seu nome em uma mera disputa.
6 - Dispensa de Licitação
O procedimento licitatório, é a regra a ser seguida pela Administração quando da
realização de compras, serviços, obras, alienações e etc; a contratação direta constitui uma
exceção, somente se justifica, nas situações consideradas como de dispensa ou de
inexigibilidade do procedimento licitatório. 
Há dispensa de licitação no ensinamento dos juristas Lucia Valle Figueiredo e Sérgio
Ferraz (1992, p.33), “quando ocorrem, em caso concreto, circunstâncias especiais, previstas
em lei, que facultam a não – realização da licitação, que era em princípio imprescindível”.
Destarte, o certame licitatório é factível, mas circunstância relevante, legalmente admitida,
desobriga a Administração de utilizá-lo, abrindo ensejo à contratação direta.
 
No art. 24 da Lei nº 8.666/93, com redação alterada pela Lei nº 8.883/94, foram
estabelecidas vinte hipóteses em que é dispensável a licitação. A Lei nº 9.648/98 acrescentou
à relação mais quatro casos. O rol instituído pelo citado dispositivo é exaustivo, ao contrário
das hipóteses elencadas no art. 25, que trata da inexigibilidade de licitação.
 
A propósito Odete Medauar (2004. p,244) emitiu a seguinte opinião: “ A dispensa
abrange os casos em que a situação enseja competitividade, sendo possível efetuar licitação,
mas a lei faculta sua não realização. Por isso o rol do art.24 é considerado taxativo.” O
Administrador deve acautelar-se quando decide pela contratação direta, pois a lei de
licitações considera ilícito penal dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses expressas
em lei.
 
É o que descreve o artigo 89 da lei 8.666/93: “Art.89. Dispensar ou inexigir licitação
fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à
dispensa ou à inexigibilidade. Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.”
7 - Causas geradoras da dispensa de licitação
As hipóteses elencadas pelo artigo 24 da Lei de Licitações, são melhor compreendi
adotando-se o critério classificatório traçado por Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz
(1992, p.37):
a) pequeno valor;
b) situações excepcionais;
c) peculiaridades da pessoa contratada;
d) peculiaridades do objeto que se busca obter.
8 - Inexigibilidade de licitação
 
Veja-se o que se depreende do caput e incisos do artigo 25 e da lei 8.666/93.
 
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
 
I. para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por
produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca,
devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão
do registro de comércio do local em que se realizaria a licitação ou obra, ou serviço, pelo
Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
 
II. para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza
singular, com profissionais e empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade
para serviços de publicidade e divulgação;
 
III. para a contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de
empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião
pública.
 
Assim para Lúcia Valle Figueiredo eSérgio Ferraz (1992, p.33) “Há inexigibilidade
quando ocorrem, em caso concreto, circunstâncias especiais, de fato ou de direito, previstas
em lei, as quais, porque inviabilizadores de competição, afastam peremptoriamente a
licitação”.
 
A respeito desse dispositivo legal, Hely Lopes Meirelles tece o seguinte comentário:
 
“Em todos esses casos a licitação é inexigível em razão da impossibilidade jurídica de se
instaurar competição entre eventuais interessados, pois não se pode pretender melhor
proposta quando apenas um é proprietário do bem desejado pelo Poder Público, ou
reconhecidamente capaz de atender às exigências da Administração no que concerne à
realização do objeto do contrato” (2006, p.284)
 
Significa dizer que a realização do procedimento licitatório é materialmente impossível em
face da singularidade do objeto. Trata-se, como se percebe, de uma inviabilidade lógica.
 
É importante observar, ainda, que o rol descrito no art. 25 não abrange todas as hipóteses de
inexigibilidade. De fato, porque imprevisíveis todas as situações, seria impossível arrolá-las
em numerus clausus. Destarte, novos rótulos podem ser acrescentados ao elenco federal,
porém, averbam Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz (1992, p.34) “[...] não podem
ultrapassar os conteúdos legalmente traçados e não podem comportar hipóteses infratoras aos
princípios norteadores do instituto, refletidos nos casos expressamente agasalhados em direito
positivo”
 
O inciso I do artigo citado, trata-se de hipótese de inexigibilidade em que o objeto refere-se a
compras, não se permitindo, portanto, contratação de serviços ou obras embasados nesses
dispositivo.
 
Em relação ao contratado, este deve ser fornecedor exclusivo do produto, a
exclusividade, dependendo da quantidade da aquisição, pode ser somente local. A
exclusividade deve ser comprovada por atestado ou certidão, e essa certidão deve ser
expedida por um dos seguintes órgãos: junta comercial; sindicato, federação ou confederação
patronal; ou então, uma entidade equivalente.
 
Para que se possa aplicar o inciso II, do artigo 25, o objeto do contrato a ser firmado
só pode constituir-se em serviço e esse tem que estar elencado no artigo 13 da mesma Lei,
desde que não seja serviço de publicidade e divulgação, devendo apresentar determinada
singularidade. É necessário, também, que o contratado detenha a habilitação pertinente e que
o profissional ou empresa possuam notória especialização. A notoriedade deve estar
relacionada com a singularidade do serviço, conforme reza o art. 25, § 1.
Já a contratação direta de artistas, hipótese contemplada no inciso III, embora venha
se prestando a toda sorte de abusos cometidos por Administradores pouco zelosos da coisa
pública, em todos os níveis de governo, não tem suscitado maior atenção dos doutrinadores,
constituindo, destarte um tema a ser aprofundado.
 
Isto não obstante, é possível extrair do texto legal algumas premissas aptas a assegurar a
legitimidade da contratação e a integridade do patrimônio público.
 
De partida, convém lembrar que a contratação de profissionais do setor artístico não
se insere nas atividades ordinárias da Administração Pública. É bem verdade que ao Estado
compete incentivar a cultura e a arte consoante os ditames da própria Constituição Federal,
no entanto, quando adentra neste terreno, o faz mediante concurso com vistas à premiação do
melhor desempenho nos diversos setores de manifestação artística e cultural.
 
Ainda que não seja a regra, o fato é que, com freqüência cada vez maior, as atividades
artísticas vem se entrelaçando com o interesse público e a Administração, em todas as escalas
da Federação, vê-se na contingência de contratar o trabalho de artistas. Tal só acontece, por
exemplo, quando toma a si o encargo de promover eventos artísticos ou mesmo quando
necessita dos serviços de um artista para produzir uma obra de arte específica.
 
Pois bem, abraçando o entendimento de que o trabalho dos profissionais da arte é
caracterizado pela singularidade, constituindo-se, nas palavras de Marçal Justen
Filho(2000,p.292) “[...] em uma emanação direta da personalidade e da criatividade
humanas[...]”, cuidou a lei de enquadrá-lo entre as hipóteses de inexigibilidade de licitação,
atendidos obviamente os requisitos exigidos no inciso III do artigo 25.
 
Estudioso do tema, Jorge Ulisses Jacob Fernandes(2003,p.615) extrai do texto legal três
requisitos, fora a inviabilidade da competição:
 
1- que o objeto da contratação seja o serviço de um artista profissional;
2- que seja feita diretamente ou através de empresário exclusivo;
3- que o contratado seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública(grifou-
se)
 
Como se percebe, trata-se de exigências vocacionadas a evitar escolhas arbitrárias feitas em
detrimento do interesse público.
Cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos 
1 - Contratos Administrativos
Tem-se como conceito de Contratos Administrativos como o pacto que, de um lado
tem a Administração Pública e do outro, uma entidade que pode ser pública ou particular, que
tem como objetivo constituir interesses comuns, como por exemplo, consecução de obras e
serviços públicos. Envolvem-se nesses contratos a Administração direta e indireta, que
possuem fundamentos para que se formalize e concretize os contratos segundo os conceitos
referentes ao Direito Público.
Os Contratos Administrativos possuem as seguintes características: 
*consensualismo (acordo de vontades); 
*formalismo (expresso por escrito de acordo com a lei); 
*onerosidade (é remunerado e envolve pecúnia); 
*comutatividade (ambas as partes possuem compensações); 
*intuito personae (o próprio contratado é quem o executa). 
Possui também uma característica peculiar, a exigência de prévia licitação, que só
poderá ser dispensada se o caso estiver previsto em lei. Há uma distinção relevante entre os
Contratos Administrativos e os privados: a Administração possui supremacia em relação ao
poder no trâmite da relação jurídica ao fixar os termos iniciais previstos no contrato; possui a
faculdade de impor ou não as cláusulas exorbitantes existentes no Direito Comum. Os
Contratos Administrativos são regidos pela Lei 8.666/93 (Lei de Licitações).
Os Contratos Administrativos possuem cláusulas que, em uma relação de contrato no
Direito Privado não seriam possíveis, pois permite que a Administração adquira privilégios,
com garantia de várias prerrogativas. Estas prerrogativas recebem o nome de cláusulas
exorbitantes, presentes nos contratos administrativos e, segundo Maria Sylvia Zanella de
Pietro (2001, p.256) é decorrente da sua posição de supremacia. 
 Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001, p. 256): “São cláusulas exorbitantes
aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre
particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à
outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado”.
Se as cláusulas exorbitantes existissem entre contratos feitos entre particulares (seria
nula, devido a estabelecerem desigualdades entre os contratantes, uma das partes obteria mais
privilégios que a outra. De acordo com Helly Lopes Meirelles (2008, p. 203): “Cláusulas
exorbitantes são, pois, as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou
uma restrição à Administração ou ao contratado. As cláusulas exorbitantes não seriam lícitas
num contrato privado, porque desigualariamas partes na execução do avençado; mas são
absolutamente válidas no contrato administrativo, uma vez que decorrem da lei ou dos
princípios que regem a atividade administrativa e visam a estabelecer prerrogativas em favor
de uma das partes, para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre
aos interesses particulares”.
É, portanto a presença dessas cláusulas exorbitantes no contrato administrativo que
lhe imprime o que os franceses denominam la marque du Droit Public pois, como observa
Laubadère: “C’est en effet la présence de Telles clauses dans um contrat que est le critère par
excellence son caractère administratif.” 
Caso a Administração Pública faça parte do contrato celebrado, estas cláusulas
deverão conter no mesmo, garantindo o interesse público, sobressaindo-se ao particular,
fazendo valer o Princípio da Supremacia do Interesse Público.
 
2 - Espécies de Cláusulas Exorbitantes
 Eis algumas espécies de cláusulas exorbitantes:
* Exigência de Garantia – 
Consta na Lei 8666/93 no art. 56, ofertada nas seguintes modalidades: caução em
dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária. Ao se finalizar a
execução do contrato, a garantia será restituída a quem a prestou e, se houver rescisão do
contrato pelo contratado, a Administração será ressarcida caso haja algum prejuízo sofrido ou
para pagamento de multa, independente de intervenção do Poder Judiciário (art. 80, III, da
Lei n. 8.666/93). Anulação – Caso haja, por parte apenas da Administração Pública alguma
ilegalidade, a parte contratada será ressarcida pela nulidade do contrato.
Para Pietro (2001 p 262): Há que se observar que a ilegalidade no procedimento da
licitação vicia também o próprio contrato, já que aquele procedimento é condição de validade
deste; de modo que, ainda que a ilegalidade da licitação seja apurada depois de celebrado o
contrato, este terá que ser anulado.
Após ter vencido a Licitação, é feita uma exigência ao contratado, a qual pode ser:
Caução em dinheiro, Títulos da Dívida Pública, Fiança Bancária, etc. Esta garantia será
devolvida após a execução do contrato. Caso o contratado tenha dado causa a rescisão
contratual, a Administração poderá reter a garantia a título de ressarcimento. 
* Exceção do Contrato não Cumprido – 
Caso alguma das partes, ao celebrar um contrato, não cumpra com o que foi acordado,
cabe a parte prejudicada também não cumpra, trata-se da exceptio non adimpleti contractus,
ou exceção do contrato não cumprido, prevista no art. 477 do Código Civil. Nos contratos
administrativos, isso não é possível, pois a execução do contrato é suspensa caso a
Administração Pública não cumpra alguma cláusula prevista no contrato. E ainda ocorre a
multa em favor do contratado, sendo que o mesmo continue com a execução do contrato,
seguindo os Princípios da Continuidade do Serviço Público e da Supremacia do Interesse
Público sobre o Particular. Se o não cumprimento continuar, a parte contratada, através da
justiça ou administrativamente, pedirá a rescisão do contrato, juntamente com indenização
por perdas e danos e, posteriormente que o contrato seja cumprido até que o poder
jurisdicional possa interrompê-la.
De acordo com Helly Lopes Meirelles (2008, p. 213): Mas o rigor da inoponibilidade
da exceção vem sendo atenuado pela doutrina, para aceitar-se a exceptio non adimpleti
contractus nos casos em que a falta da Administração cria um encargo extraordinário e
insuportável para a outra parte, como, por exemplo, quando o Poder Público atrasar seus
pagamentos por longo tempo, obrigando o contratado a um verdadeiro financiamento das
obras e serviços não previsto no ajuste.
Portanto, é a impossibilidade do Particular invocar a Exceção do Contrato não
cumprido. Nos contratos de direito privado, de natureza bilateral, ou seja, naqueles em que
existem obrigações recíprocas, é admissível a exceção do contrato não cumprido – a parte
pode dizer que somente cumprirá a obrigação se a outra parte cumprir a sua. No entanto, nos
contratos administrativos, afirma-se que o princípio da continuidade dos serviços públicos
IMPOSSIBILITA AO PARTICULAR argüir a exceção do contrato não cumprido. 
Se a Administração descumpriu uma cláusula contratual, o particular não deve
paralisar a execução do contrato, mas postular perante o Poder Judiciário as reparações
cabíveis ou a rescisão contratual. A inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido só
prevaleceria para os contratos de serviços públicos. Nos demais, seria impossível a
inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido. Hoje, a Lei 8.666/93 – Contratos e
Licitações – prevê a paralisação da execução do contrato não pago por período acima de 90
dias.
* Alteração ou Rescisão Unilateral - 
 A Administração Pública tem o dever de zelar pela eficiência dos serviços públicos e,
muitas vezes, celebrado um contrato de acordo com determinados padrões, posteriormente,
observa-se que estes não mais servem ao interesse público, quer no plano dos próprios
interesses, quer no plano das técnicas empregadas. Essa ALTERAÇÃO não pode sofrer
resistência do particular contratado, desde que o Poder Público observe uma cláusula
correlata, qual seja, o EQUILÍBRIO ECONÔMICO e financeiro do contrato. 
Motivos ensejadores de alterações nos Contratos: 
I - não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; 
II - a lentidão do seu cumprimento, o atraso injustificado no início da obra, serviço ou
fornecimento ou a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e
prévia comunicação à Administração; 
III - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; a dissolução da sociedade
ou o falecimento do contratado, ou ainda, a alteração social ou a modificação da finalidade ou
da estrutura da empresa que prejudique a execução do contrato; 
IV - razões de interesse público; 
V - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior; 
* Fiscalização
Os contratos administrativos prevêem a possibilidade de controle e fiscalização a ser
exercido pela própria Administração. Deve a Administração fiscalizar, acompanhar a
execução do contrato, admitindo-se, inclusive, uma intervenção do Poder Público no
contrato, assumindo a execução do contrato para eliminar falhas, preservando o interesse
público. 
* Retomada do Objeto
O princípio da continuidade do serviço público AUTORIZA a retomada do objeto de
um contrato, sempre que a paralisação ou a ineficiente execução possam ocasionar prejuízo
ao interesse público. 
* Aplicação de Penalidades
 Pode o Poder Público IMPOR PENALIDADES em decorrência da fiscalização e
controle (aplicação de multas e, em casos extremos, a proibição de contratar com a
Administração Pública). Resulta do princípio da “auto-executoriedade” e do poder de polícia
da Administração Pública. OBS: É evidente que no contrato de direito privado seria
inadmissível a aplicação das sanções penais que exigem intervenção do Poder Judiciário. 
* Equilíbrio Financeiro
Nos contratos administrativos, os direitos dos contratados estão basicamente voltados
para as chamadas cláusulas econômicas. O contratado tem o direito à manutenção ao longo
da execução do contrato, da mesma proporcionalidade entre encargos e vantagens
estabelecidas no momento em que o contrato foi celebrado. Por isso, se a Administração
alterar cláusulas do serviço, IMPONDO MAIS GASTOS ou ÔNUS AO CONTRATADO,
DEVERÁ, de modo correlato, proporcionar modificação na remuneração a que o contratado
faz jus, sob pena do contratado reclamar judicialmente PLEITEANDOO EQUILÍBRIO
ECONÔMICO FINANCEIRO, que é a manutenção da comutatividade na execução do
contrato (equivalência entre as prestações – comutativo). 
3 - Conclusão
Portanto, conclue-se que São cláusulas exorbitantes porque saem do âmbito do Direito
Privado, e enquadram-se como cláusulas típicas de Direito Administrativo, estando presentes
explicitamente ou implicitamente em todos os contratos administrativos. De forma geral estão
previstas em lei, no artigo 58 da Lei 8.666/1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e
dá outras providências. As principais cláusulas são as seguintes:
· A possibilidade de modificação unilateral do contrato, por parte da administração
pública, sempre buscando o interesse coletivo, e respeitando os limites impostos pelo artigo
65 da Lei 8.666/93 e os interesses do contrato.
· A possibilidade de rescisão unilateral do contrato, nos termos dos artigos 58 II
combinado com os artigos 78 e 79 da Lei 8.666/93, considerando-se uma forma de rescisão
excepcional do contrato em razão do descumprimento contratual ou do interesse público,
devendo a administração pública nos casos em que não houver culpa da contrata, ressarcir os
prejuízos causados pela rescisão precoce.
· Pode a administração pública determinar um representante para fiscalizar diretamente
a execução do contrato administrativo, conforme garante o artigo 67 da Lei 8.666/93.
· A administração pública tem o poder de punir o particular, cabendo a sansão em casos
de atraso, por exemplo, podendo advertir, ou punir com multas moratórias ou
compensatórias, desde que previstas expressamente no contrato.
· É garantido a administração pública, no artigo 58 V da Lei 8.666/93, a ocupação
provisória de bens ou serviços para garantir a execução do contrato administrativo.
· O artigo 56 da citada lei 8.666/93 garante a garantia do contratual, nos contratos de
obras, serviços e compras.
· A retomada do objeto é garantida no artigo 80 da Lei 8.666/93, podendo a
administração pública retomar o objeto no estado em que se encontra e finalizar a obra ou a
prestação do serviço, sendo ainda permitido, nos casos de recuperação da contrata, esta
retomar a execução o objeto do contrato.
O mesmo artigo 80, em seu inciso IV, permite que nos casos de rescisão do contrato a
administração pública pode reter os créditos decorrentes do contrato, até o limite dos
prejuízos acarretados a administração.
Desta forma podemos afirmar que mesmo a administração pública estando em nítida posição
superior, devidamente fundamentada, já que esta posição superior é o que garante que o
interesse coletivo será respeitado, é sempre vantagem para o particular contratar com
administração pública, já que se este respeitar a boa fé dos contratos, em poucos casos sairá
prejudicado.
Referencial Teórico:
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ed., Rio de Janeiro, 2007, . Editora Impetus;
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13 ed. Ed, São Paulo, 2001;
Editora Atlas;
 MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34 ed., São Paulo, 2008;
Editora Malheiros;
MELLO BANDEIRA, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed., São Paulo,
2010, Editora Malheiros;
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo, 2ª. ed., São Paulo: Saraiva,
2005.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 17a. ed., Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação, 5ª. ed., Brasília
Jurídica, 2004.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 10a.
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MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 8ª. ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004.
PAULO, Vicente. ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo, 12a. ed., Rio de
Janeiro: Impetus, 2007.
Links: 
http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=628
https://jus.com.br/artigos/11996/dispensa-e-inexigibilidade-de-licitacao-uma-visao-geral/4
http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,clausulas-exorbitantes-nos-contratos-
administrativos,40358.html
http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=916