Consideracoes sobre o conceito de empres

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Considerações sobre o conceito de empresário em face do direito brasileiro.
No vetusto Código Comercial Brasileiro de 1850 que fora em sua primeira parte revogado pelo vigente Código Civil brasileiro de 2002 comerciante era pessoa física (empresário individual) ou jurídica (sociedade empresária) que, em caráter habitual e profissional, pratica atos de comércio visando lucro.[1: Em termos doutrinários a mudança de fundamentação teórica do Direito Comercial que era baseado nos atos de comércio, passando para o Direito Empresarial, alicerçado na atividade empresarial, houve ipso facto, a mudança do sujeito que participava dessa relação jurídica. Previa o art. 4º do Código Comercial de 1850 que comerciante era todo aquele que, devidamente registrado nos Tribunais de Comércio do Império, exercesse habitualmente a mercancia, esta entendida como ato de troca. Atualmente, o conceito de empresário conforme o art. 966 do Código Civil de 2002 aponta que é todo aquele que exerce atividade economicamente organizada para produção e circulação de bens e serviços, ele é quem exerce a empresa.]
O diploma legal definidor de atos de comércio era o Regulamento 737/1859 e apontava que eram todos os praticados com habitualidade, profissionalidade e intuito de lucro pelos comerciantes e não-comerciantes, assim considerados por força de lei.[2: O art. 19 do referido Regulamento encontra-se revogado eram considerados atos de mercancia, ou seja, atos de comércio, ou simplesmente comércio, as seguintes atividades: compra e venda ou troca de bens móveis ou semoventes; operações de câmbio, banco e corretagem; fabricação, depósito, expedição e transporte de mercadorias; realização de espetáculos públicos, seguros, fretamentos; e a armação e expedição de navios. Todo aquele, portanto, que explorasse qualquer uma das referidas atividades seria considerado um comerciante pelo simples fato de explorar um ato de comércio, submetendo-se às normas do Direito Comercial.]
Sob a vigência da teoria dos atos de comércio, era correto designar o sujeito como comerciante e a atividade explorada como comércio; o conjunto de bens por ele organizado para exploração de sua atividade como estabelecimento comercial; e o ramo do Direito Privado composto por normas a eles destinadas como Direito Comercial.
Era previsível o fracasso da teoria cujo sujeito fosse identificado em função do exercício de determinadas atividades previamente estabelecidas em lei, excluindo-se do âmbito de sua incidência todos aqueles sujeitos que venham a explorar novas atividades não existentes ou relevantes à época. 
Diante da evidente limitação da teoria dos atos de comércio às novas atividades que, no início do século XX, passaram a ter maior importância para economia mundial.
Então, Cesare Vivante desenvolveu uma nova teoria para identificação do sujeito das normas do Direito Comercial, recepcionada inicialmente pelo ordenamento jurídico italiano, particularmente o Código Civil italiano de 1942. Trata-se da teoria da empresa, que inspirou a reforma da legislação comercial de inúmeros países da tradição jurídica romana.[3: Cesare Vivante (1855-1944) foi jurista italiano, oriundo de uma família judia de comerciantes. Formou-se em Direito na Universidade de Pádua e foi professor em várias universidades italianas, tais como, Roma, Parma e Bolonha e também foi advogado. Tinha muitos seguidores incluindo Tullio Ascarelli e Angelo Sraffa. Na Itália vivenciou a unificação da matéria civil e comercial em 1942.]
Com a unificação parcial do direito civil e do direito comercial a lei passou a considerar empresário todo aquele que, em caráter profissional, habitual e com intuito de lucro exerce atividade econômica organizada para produção de bens e/ou serviços, é o que se depreende do art. 966 do Código Civil de 2002.
Note-se que para teoria da empresa pouco importa a atividade explorada pelo sujeito, podendo ser tanto a produção ou circulação de bens ou serviços. O que afinal caracterizará o empresário é exatamente a forma pela qual este explora tal atividade. Portanto, se atuar com profissionalismo, visando ao lucro (atividade econômica) e organizando os fatores de produção (atividade organizada), será considerado um empresário, submetendo-se a determinadas normas que somente a este serão aplicado, assim como a Lei de Falência e Recuperação de Empresas.
Enfim com a adoção da teoria da empresa, é correto designar o sujeito como empresário quando a atividade por ele explorada como empresa. 
Há, portanto diferença terminológica entre os conceitos empresário e comerciante, empresa e comércio, estabelecimento empresarial e comercial e tal diferença não puramente terminológica. Porque nem todo comerciante considerado pela teoria dos atos de comércio poderá ser atualmente considerado empresário pela teoria da empresa.
Enfim, o empresário é o titular da empresa. Tendo sido eliminada a distinção antes existente entre empresário comercial e civil.
No âmbito do Direito Mercantil, o empresário é correspondente ao antigo comerciante, terminologia que desaparece dando lugar a única denominação empresário.
Quando a atividade economia é explorada por pessoa jurídica (a sociedade), esta é a titular da empresa, uma nova nomenclatura denominada sociedade empresária. Se o titular de uma empresa individual é denominado empresário (pessoa física).[4: Sociedade empresária representa um tipo de aglutinação de esforços dotados de diversos agentes, interessados nos lucros que uma atividade econômica complexa, de grande porte, que exige muitos investimentos e diferentes capacitações, promete propiciar. É a que explora uma empresa, ou seja, desenvolve atividade econômica de produção ou circulação de bens e serviços, normalmente sob a forma de sociedade limitada ou sociedade anônima. No direito societário, empresário, para todos os efeitos, é a sociedade, e não seus sócios. Estes devem ser chamados de empreendedores (pois investem capital e são responsáveis pela concepção e condução do negócio) ou investidores (que contribuem apenas com o capital para o desenvolvimento da empresa).Frise-se que a sociedade empresária corresponde a um conceito mais amplo que a sociedade comercial, pois abarca uma das maneiras de organizar, a partir de investimentos comuns de mais de um agente, a atividade econômica de produção ou circulação de bens e serviços. As sociedades empresárias são sempre personalizadas, ou seja, são pessoas distintas dos sócios, titularizam seus próprios direitos e obrigações.]
Desta forma, com o Código Civil o conceito de empresa passou a abranger outras atividades econômicas produtivas, que até então se encontravam reguladas pelo Código Civil de 1916, e, assim submetidas, dominantemente, ao direito civil.
Evidentemente o conceito de empresário é mais amplo que o conceito anterior de comerciante individual embora terminologicamente tenha sido substituído por aquele.
Alfredo de Assis Gonçalves conceitua o termo "sociedade" in litteris: "sugere de uma reunião de pessoas por conta de algum motivo determinante, seja por convivência em uma coletividade, seja pelo escopo de alcançar ou realizar um objetivo determinado”.
O Código Comercial de 1850 não definia contratos de sociedade, apenas disciplinava sociedades comerciais. Já o C.C. de 1916 conceituava a sociedade como uma celebração contratual de sociedade entre pessoas para combinarem esforços ou recursos para mutuamente alcançarem fins comuns. 
No direito brasileiro, a sociedade é sempre criada como decorrência de um contrato, com o surgimento da personalidade jurídica com o registro na Junta Comercial. O contrato pode ser contrato social da sociedade constituída em razão da pessoa dos sócios, ou contrato social ínsito no estatuto da sociedade por ações.
A sociedade empresária é instituto genérico e impessoal que abrange vários tipos de sociedade. Pode ser considerada como a reunião de pessoas que tem como objetivo exercer profissionalmente atividade econômica organizada para a produçãoou circulação de bens ou serviços, constituindo elemento de empresa, que vise o lucro a ser partilhado entre as pessoas que a compõem. É a reunião de dois ou mais empresários, para exploração de atividade econômica.
Cumpre ressaltar que nem toda sociedade é uma empresa, assim como existem empresas que não são sociedades, como, por exemplo, o empresário individual, da mesma forma que existem sociedades que não se incluem nas empresas, como é o caso das associações e das sociedades simples, cuja finalidade não está na obtenção de lucro.[5: A sociedade empresária tem por objeto o exercício da atividade própria de empresário, devendo inscrever-se na Junta Comercial do respectivo estado (art. 981 e parágrafo único do CC 2002). Pode-se dividir em dois momentos de concepção da sociedade, o de fato e o de direito. O primeiro momento é o contrato social, que concebe a sociedade de fato, porém, é necessário o segundo momento, onde o contrato é registrado, ou seja, arquivado no Registro Público de Empresas Mercantis, nascendo juridicamente a sociedade empresária. Assim, tem-se o surgimento da sua personalidade jurídica, isto é, a capacidade de exercer direito e cumprir obrigações, tornando um ente distinto dos sócios, tanto em relação a ele como em relação a terceiros. Tendo em vista o arquivamento dos atos constitutivos no Registro de Empresa, a empresa passa a ter personalidade, figurando-se entre as pessoas jurídicas a serem registrados no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. As sociedades são pessoas jurídicas de direito privado, segundo o inciso II do art. 44 do Código Civil.]
Normalmente diferencia-se a sociedade simples de uma sociedade empresária através da análise do objeto social que consta expresso nas cláusulas do ato de instituição da sociedade. Será empresária a sociedade que exercer atividade de natureza tipicamente empresarial, ou seja, produção e circulação de bens (atividade industrial e comercial, por exemplo), de serviços (nos termos do art. 966 do C.C.) ou até de construção e incorporação imobiliária.
No entanto, mesmo que o objeto social não seja tipicamente empresarial, se esta sociedade exercer de fato atividade de natureza empresária, esta será considerada empresária efetivamente, estando assim, sujeita ao estatuto do empresário e às normas que regulam os tipos societários empresariais. Por serem reguladas pelo estatuto do empresário, as sociedades empresárias estão sujeitas à Lei de Falências (Lei 11.110/2005).
Já as sociedades simples, ao contrário, exercem atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística (...) como, por exemplo, a de prestação de serviços por parte dos profissionais liberais (advogados, dentistas, médicos). Essa hipótese de exclusão que incorpora o critério qualitativo está prevista no parágrafo único do art. 966 do C.C.
Por outro lado, obedecendo ao critério quantitativo, se uma sociedade simples organiza muitos fatores de produção para o exercício de sua atividade, esta se torna, automaticamente, empresária. 
É a ideia de que a sociedade não é naturalmente empresária ou não-empresária. Tudo dependerá da maneira com que se organiza e exerce a(s) atividade(s) que constam de seu objeto social.
Tal distinção é relevante pois implica na aplicação de distintos regimes jurídicos de registro, sendo que as empresárias arquivadas no Registro Público de Empresas Mercantis e as não-empresárias apenas no Registro Civil de Pessoa Jurídica.
Existem princípios implícitos e explícitos para o regramento da matéria societária. A sociedade empresária é resultado de um contrato plurilateral de organização; e a sociedade empresária é uma pessoa jurídica de direito privado.
Tais princípios orientadores, que funcionam como "parâmetros de interpretação e atualização das normas regentes da vida negocial” e, são eles: a conservação da empresa, defesa da minoria societária, a tutela benéfica da pequena e média empresa, liberdade de contratar e autonomia privada, legalidade, controle jurisdicional e responsabilidade societária.
O contrato social é plurilateral tem como instrumento o consenso plurianual, onde há um paralelismo de intenções, sendo objetivo comum a todos, qual seja, a organização de uma empresa para obtenção de lucro. O termo plurilateral não se refere à quantidade de sócios, mas à viabilidade da participação de um número indeterminado de partes. 
O contrato social é programático porque estabelece uma verdadeira programação da vida social, enfim é um compromisso de realização de determinado objeto, ou seja, de determinada atividade empresarial.
O contrato plurilateral da sociedade empresária pode ser formalmente materializado em instrumento público ou particular, não havendo vinculação instrumental, o que significa que futuras alterações possam ser efetivadas por outro meio.
Existem elementos de validade, que são de duas espécies que configuram o ato de concepção da sociedade empresária: os elementos comuns a todos os contratos e os elementos específicos das sociedades empresárias.
A validade do contrato de sociedade empresária está relaciona no art. 104 do Código Civil de 2002 que exige a coexistência de três elementos comuns: capacidade do agente, licitude, possibilidade e determinação ou pelo menos determinável o objeto e a forma prescrita e não defesa em lei.
Sobre a capacidade do agente, agente capaz significa pessoa civilmente capaz sendo maior de dezoito anos, emancipada, ou caso seja incapaz, com a devida assistência.
Frise-se que se exige do objeto social que a atividade a ser exercida pela sociedade empresária seja reconhecida pelo direito como lícita.
O contrato social, embora não seja vedado o contrato oral, este deve obrigatoriamente ter registro na Junta Comercial. Portanto, deverá ser escrito e lavrado por instrumento particular ou público conforme as regras peculiares a cada tipo societário.
O contrato social instituidor da sociedade empresária é dotado de conteúdo misto em face de duas espécies de cláusulas: 1- as cláusulas que podemos chamar de cogentes, porque decorrentes de imposições legais e, portanto, indisponíveis; e 2- cláusulas dispositivas, ou seja, de livre pactuação entre os sócios. Estas últimas cláusulas objetivam a não infração da lei e dos bons costumes.
Na verdade, presenciamos no contrato social a mistura da liberdade de contratar com um mínimo de cogência normativa. Como elemento específico do contrato social que são revelados por suas cláusulas cogentes tem: a pluralidade de sócios, a constituição do capital social, o affectio societatis ou ânimo societário e a participação nos lucros e nas perdas.[6: Affectio societatis consiste na intenção dos sócios em constituir uma sociedade. É a declaração de vontade que é expressa de forma livre no sentido de desejarem e estarem e, ainda, permanecerem juntos na sociedade. Pode ser encontrada na disposição de uma pessoa física ou jurídica de participar de uma sociedade, a qual deverá contribuir na realização do objeto da sociedade, some-se a isso a busca pelo lucro. Então como elementos caracterizadores, temos: a colaboração ativa, colaboração consciente, colaboração igualitária dos contratantes e a busca de lucros e responsabilidades a partilhar.]
Para a caracterização do empresário segundo o Código Civil de 1916 são os seguintes requisitos, a saber: a capacidade, o efetivo exercício da atividade econômica organizada, profissionalidade, finalidade lucrativa e a inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis.
Os elementos empresa são entendidos como: o efetivo exercício de atividade econômica organizada que reúne capital, trabalho, tecnologia e insumos (matéria-prima) com fim lucrativo.