Prát Sim VI_10_MS Tributário

Prévia do material em texto

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR Presidente do egrégio tribunal de justiça do estado ...
MICRO INFORMÁTICA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob n° .........., Inscrição Estadual n.º ....., com estabelecimento em ......., na Rua ........, ..., neste ato representada por seus advogados, com endereço profissional na Rua ........, ....., com fundamento na Lei 12.016/09, vem, respeitosamente, à presença de V. Exª, impetrar o presente 
MANDADO DE SEGURANÇA
COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR
pelo rito especial da Lei 12.016/09 contra ato praticado pelo SECRETÁRIO DE ARRECADAÇÃO ESTADUAL DO ESTADO ..., Sr ....., ou quem o substitua, com endereço na Av. ..., pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.
DA CONCESSÃO DA LIMINAR
O inciso III, do artigo 7° da, estabelece os pressupostos para a concessão da liminar, quais sejam: a relevância do direito invocado e a ineficácia da medida, se deferida somente ao final.
Em outras palavras, para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais: a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito. É o que a doutrina e a jurisprudência denominam de “fumus boni iuris” e “periculum in mora”.
Diante do exposto acima, não há dúvidas sobre a relevância dos motivos em que se assenta o pedido da impetrante, uma vez que a narrativa fática expendida e os documentos probatórios anexados à presente exordial evidenciam lesão ao direito líquido e certo à livre iniciativa e da propriedade da Impetrante. Além disso, existe, no caso, autos de infração já devidamente lavrado, sendo de todo injustificada a retenção. 
Uma vez suprido o pressuposto do “fumus boni iuris”, também se verifica a presença do perigo da demora, posto que, na realidade, a impetrante já vem tendo seu direito subjetivo violado.
Com efeito, em razão do ato praticado pela autoridade coatora, o impetrante encontra-se na iminência de ter suas atividades paralisadas em virtude da apreensão dos produtos apreendidos.
É certo que tal situação representaria empecilho às regulares atividades comerciais do Impetrante, acarretando restrições insuportáveis ao livre exercício de atividade econômica, justificador da concessão de segurança.
Destarte, havendo a coexistência dos pressupostos ensejadores da liminar, impõe-se, como verdadeiro instrumento de justiça, sua concessão. 
DOS FATOS
No dia ...., um caminhão, que realizava o transporte de equipamentos (partes e peças) para o estabelecimento da Impetrante, foi interceptado por um agente da Secretaria de Arrecadação Estadual.
A carga foi apreendida sob a alegação de que a nota fiscal que os acompanhava não registrava uma diferença de alíquota devida ao Fisco e não teria havido, portanto, o recolhimento do imposto. 
Frise-se que, na ocasião, houve o auto de infração e foi realizado o respectivo lançamento.
Os equipamentos (partes e peças) apreendidos seriam utilizados na produção do Impetrante, por isso, foram envidados todos os esforços no sentido de liberação da carga. Contudo, todas as tentativas restaram infrutíferas.
Desta feita, não restou outra alternativa à empresa senão escudar-se perante o Poder Judiciário.
DOS FUNDAMENTOS
DA OFENSA AO DIREITO DA LIVRE INICIATIVA (art. 170, parágrafo único, CF)
Como ingrediente fundamental nas sociedades que cultivam a liberdade, exsurge irrestrito o direito ao exercício da atividade econômica. 
Nesse caminho, o ordenamento jurídico brasileiro consagra a livre iniciativa, conforme o art. 170, da Lei Maior:
"A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei."
Trata-se de cláusula basilar da ordem econômica e social, refletora do liberalismo vigente no Estado Democrático. Nesse diapasão, o princípio da livre iniciativa não pode ser regateado pela Administração. 
Desta feita, a conduta do Impetrado em apreender as mercadorias de propriedade do Impetrante fere de morte o princípio da livre iniciativa, conquanto, além de inviabilizar de modo injustificável as suas atividades mercantis usuais, importa em verdadeiro abuso no exercício da atividade fiscalizatória, merecendo, pois, a devida correção pelo Poder Judiciário.
DA OFENSA AO DIREITO DE PROPRIEDADE (art. 5º, XXII e art. 170, II da CF) 
A Constituição Federal da República, esteio de todo o sistema jurídico brasileiro, estabelece, como fundamental, o direito à propriedade, nos seguintes termos:
"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
XXII - é garantido o direito de propriedade;"
(destacamos)
Na esteira, a Lei Suprema do nosso País prescreve, com nitidez cristalina, que:
"Art. 170 A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegura a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)
II - propriedade privada;"
(destacamos)
À evidência, tem-se, pois, que o direito à propriedade é inarredável, no que concerne ao nosso ordenamento jurídico. É uma garantia fundamental insculpida de maneira hialina no seio do Texto que norteia todo o sistema e, como tal, deve ser respeitado sobremodo.
A propriedade privada refere-se, hodiernamente, a uma relação jurídica entre dois ou mais agentes, sendo o primeiro, o sujeito ativo, aquele que detém a primazia legal sobre determinados bens e o outro, o passivo, todos os outros sujeitos - a Administração pública, inclusive - impedidos de qualquer ação, ato etc., em face aos "pertences" de outrem. 
Sendo assim, por problemas alheios às atividades e aos desideratos da Impetrante, o direito à propriedade não pode ser ignorado e amesquinhado, tampouco não há que se cogitar em não ser reconhecido como plausível a aplicação dos mandamentos constitucionais enumerados ao caso concreto trazido a lume.
Na hipótese versada nos autos, a carga, de propriedade do Impetrante, foi apreendida sob a alegação de que a nota fiscal que os acompanhava não registrava uma diferença de alíquota devida ao Fisco e não teria havido, portanto, o recolhimento do imposto.
Em que pese a diferença devida, isto não significa que a mercadoria possa ser apreendida definitivamente, tendo em vista que a retenção da mercadoria irregular deve ser feita apenas para a verificação da infração fiscal e para a confecção do respectivo auto de infração, devendo ser imediatamente liberada após tais formalidades, cumprindo ao Fisco prosseguir na cobrança do tributo devido, observada a via adequada, sendo perfeitamente aplicável ao caso o disposto na Súmula 323 do STF, uma vez que abusiva a apreensão efetuada.
A retenção por tempo superior ao necessário para a confecção do auto de infração caracteriza a ilegalidade do ato, motivo a justificar a impetração do presente mandado de segurança. 
Nessa esteira, de conformidade com a jurisprudência do Pretório Excelso, não é lícito à Administração impedir ou cercear a atividade do contribuinte, compelindo-o a satisfazer débitos fiscais. São inúmeros os precedentes, dos quais releva trazer à colação os seguintes:
Ementa: "Sanção Fiscal. Não é lícito à administração impedir ou cercear a atividade profissional do contribuinte, para compeli-lo ao pagamento de débito. Recurso Desprovido." (STF, 1ª T., Recurso Extraordinário nº 63.045/SP, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, j. 11.12.1967, DJ de 06.03.1968) (destaque nosso)
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. REGIME ESPECIAL. RESTRIÇÕES DE CARÁTERPUNITIVO. LIBERDADE DE TRABALHO. Inadmissível a apreensão de mercadorias com o propósito de coagir o contribuinte ao pagamento de tributos, em face da incidência do enunciado da Súmula n. 323 do Supremo Tribunal Federal. Violação da garantia constitucional da liberdade de trabalho. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF, 2ª T., AI-AgR 639040/BA, Rel. Eros Grau, Julgamento:  12/06/2007, DJ de 29-06-2007) (destaque nosso)
Ementa: 1. Apreensão de mercadorias como forma de coerção ao pagamento de tributos: impossibilidade. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que não é dado à Fazenda Pública obstaculizar a atividade empresarial com a imposição de penalidades no intuito de receber imposto atrasado (RE 413.782, 17.03.2005, Marco Aurélio). 2. Recurso extraordinário: inadmissibilidade para rever os fatos da causa que devem ser considerados "na versão do acórdão recorrido". Precedentes.
(STF, 1ª T., RE 496893 AgR / RN, Rel. Sepúlveda Pertence, Julgamento:  02/03/2007, DJ de 20-04-2007)
(destaque nosso)
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. ERRO DE CALCULO QUANTO AO CALCULO DE TRIBUTOS DEVIDOS NÃO AUTORIZA A APREENSAO DA MERCADORIA, APÓS SUA LIBERAÇÃO, PELA ALFÂNDEGA. ILEGALIDADE DAQUELA MEDIDA. RECURSO DESPROVIDO.		(destaque nosso)
(STF, 1ª T., AI 56013 / AM, Rel. Barros Monteiro, Julgamento:  23/02/1973 , DJ de 23-03-1973)
A questão ficou definitivamente pacificada com a edição da Súmula 323:
"É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos."
Portanto, lavrado o auto de infração (como ocorreu), torna-se inadmissível a utilização de outros expedientes como meio de forçar a quitação de tributo e/ou pena pecuniária. A Fazenda deve cobrar seus créditos através de execução fiscal, sem impedir direta ou indiretamente a atividade profissional do contribuinte.
Em acórdão memorável, salientou o em. Ministro PEDRO CHAVES:
"Quando a mercadoria, por exemplo, é objeto de um crime contra a saúde pública, e se trata de mercadoria deteriorada, aí pode-se fazer, legitimamente, a apreensão. Mas no âmbito exclusivamente fiscal, não é possível e deve subsistir o que consta de nossa Súmula."[1: STF, Pleno, RMS nº 14.583/BA, Rel. Min. Pedro Chaves, j. 13.08.1965, DJ de 22.09.1965.]
Outrossim, cabe observar aqui as lições do ilustre mestre Machado:
“A ilicitude de não pagar tributos devidos não exclui o direito de exercer a atividade econômica, que é direito fundamental. Atividade econômica lícita, é certo, mas a ilicitude de não pagar o tributo, não faz ilícita a atividade geradora do dever tributário. Cabe ao Fisco a utilização dos caminhos que a ordem jurídica oferece para constituir o crédito tributário, e cobrá-lo, mediante ação de execução fiscal.” (MACHADO, Hugo de Britto. "Sanções Políticas no Direito Tributário, in Revista Dialética de Direito Tributário n.º 30, pp 46/49)
Assim, a inconstitucionalidade da sanção aplicada por agente pertencente à Secretaria de Arrecadação Estadual implica em indevida restrição aos direitos fundamentais de propriedade (artigo 5°, inciso XXII, CF) e de liberdade, este último quando se trata da garantia do livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (artigo 5°, inciso XIII, CF); da garantia da livre iniciativa (artigo 170, caput, CF); e da garantia do livre exercício de qualquer atividade econômica (artigo 170, §° único).
III - DO PEDIDO 
Em razão de todo o exposto, requer a este Egrégio Tribunal:
a) A concessão da liminar para suspender o ato até o julgamento do mandamus, tornando-a definitiva na ciência
b) Seja dada ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica (PGE)
c) A intimação do MP
d) A condenação às custas processuais
 
VALOR DA CAUSA
Dá à causa o valor de R$ ... (art. 258, CPC).
Nestes termos,
Pede deferimento,
Rio de Janeiro, ... de ........ de 2012.
____________________________
Nome do advogado – OAB/RJ nº ....