20160801 154058 DC III Aula 01 2016 08 02

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02/08/2016 – Direito Constitucional III – Faculdade São Judas Tadeu. 
Prof. Me. Romulo Ponticelli Giorgi Júnior (romulopg@outlook.com) 
 
CONCEITOS E NOMENCLATURA 
 
 Há controle de constitucionalidade quando há hierarquia entre as normas constitucionais e infraconstitucionais, de 
forma que o controle pressupõe o conhecimento dos níveis do ordenamento, que será explicado sumariamente no próximo 
tópico. 
 O controle cumulado de constitucionalidade ocorre quando há cumulação entre a jurisdição ordinária e a “jurisdição” 
constitucional, tal como no sistema norte-americano do judicial review of legislation, enquanto o controle separado pressupõe 
um órgão distinto – uma Corte Constitucional - responsável pelo exercício da chamada “jurisdição” constitucional, separado 
da jurisdição ordinária, tal como no sistema europeu-kelseniano1. 
 Victor Ferreres Comella2, Francisco Fernández Segado3 e Gilmar Ferreira Mendes4 salientam a superação da distinção 
clássica e a imprecisão da nomenclatura dominante de sistemas difuso e concentrado de controle de constitucionalidade, pois 
na maior parte dos países vinculados ao modelo separado de controle de constitucionalidade todo e qualquer juiz pode suscitar 
um incidente de inconstitucionalidade, enquanto, nos EUA, a Suprema Corte se concentra, paulatinamente, em matérias 
constitucionais. 
 Ferreres Comella foi o criador da nomenclatura mais precisa para diferenciar os sistemas, o do dualismo ou separação 
entre a jurisdição constitucional e a jurisdição comum – sistema europeu-kelseniano – e o da cumulação das jurisdições – 
sistema americano5. Nesse estudo adotou-se a nomenclatura de Ferreres Comella, de sistema separado e cumulado de 
controle de constitucionalidade. 
 Apesar da maior clareza e pureza técnica das expressões controle separado e cumulado, quando comparado às 
expressões controle difuso e concentrado, utilizaremos as últimas ao longo do semestre, em face de sua consagração na 
doutrina, na jurisprudência e nos concursos brasileiros. 
 Assim, o controle será difuso quando atribuído a todo e qualquer órgão jurisdicional do país, não constando da 
competência originária nem do STF nem do TJ. Dessa forma, esse controle pode tanto ser efetuado por um juiz ordinária 
estadual como pelo Pleno do STF. Sua eficácia, via de regra, (como veremos, há algumas exceções e peculiaridades) é inter 
partes. O efeito da decisão, em teoria, é ex tunc, mas, como veremos, tende a ser ex nunc com frequência crescente. Sua 
origem histórica deriva do direito norte-americano, como veremos na próxima aula. O controle difuso é sempre incidental, 
pois a inconstitucionalidade é sempre um incidente, uma questão jurídica de cujo resultado depende a decisão de um caso. 
 O controle será concentrado quando atribuído à competência originária do STF, quando a discussão versar sobre a 
CRFB, ou ao TJ, quando versar sobre Constituição Estadual. Essa competência, nessa modalidade – concentrada – de controle, 
exclui a de qualquer outro órgão judicial. Seu efeito é erga omnes, pois, ao menos na sua origem, era visto como retirando a 
norma do ordenamento (legislador negativo). Embora a natureza desse controle há muito tenha superado a visão do legislador 
negativo, o efeito permanece erga omnes. Na teria, a eficácia é normalmente ex nunc, mas a prática criou uma plêiade de 
possibilidades. Sua origem histórica deriva da obra de Hans Kelsen e da redação, por ele, da Constituição Austríaca de 1920, 
bem como do desenvolvimento desse modelo na Alemanha, como veremos na terceira aula desse semestre. O controle 
concentrado atua sempre por ação, pois a inconstitucionalidade – em tese - é o próprio mérito da ação. 
 
CONTROLE, HIERARQUIA DE NORMAS E NÍVEIS DO ORDENAMENTO 
 
 O estudo dos níveis do ordenamento derivou da compreensão dos fins e das funções estatais, exposta com clareza 
pela primeira vez por Georg Jellinek, que analisou os fins do Estado6, distinguindo os fins particulares, os fins intermediários e 
os universais ou supremos7. Os fins supremos teriam a função de controle sobre os fins inferiores. 
La mayor parte de las acciones humanas, por confusa que pueda ser la diversidad de fines que 
inmediatamente se trate de alcanzar; están subordinadas a los fines superiores de conservación 
de la existencia individual y de felicidad de los mismos individuos. Los medios para conseguir estos 
fines superiores son varios, del proprio modo que los fines intermedios […]8. 
 
1 REVERBEL, 2012, pp. 13 e 50. 
2 FERRERES COMELLA, Víctor. Las Consecuencias de Centralizar el Control de Constitucionalidad de la Ley en un Tribunal Especial. Algunas Reflexiones Acerca 
del Activismo Judicial. SELA (Seminário en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política) Papers. [S.l.: s.n.], 2004, paper 40, disponível em 
<http://digitalcommons.law.yale.edu/yls_sela/40/>, acesso em 03 set. 2011, páginas 4, 7 e 26. Comella argumenta que nos casos em que à Corte Constitucional 
sejam atribuídas outras funções, além do controle de constitucionalidade, como o julgamento de algumas questões eleitorais e o julgamento de crimes de 
autoridades, por exemplo, a diferença entre os sistemas americano e europeu-kelseniano de controle de constitucionalidade reduziria. 
3 FERNÁNDEZ SEGADO, 2002, pp. 23-45 e 53-67. 
4 MENDES, 2010, especialmente, no que pertine à aproximação dos dois sistemas no Brasil, p. 322 e, no que se refere à aproximação dos dois sistemas em 
geral, pp. 337-338, especialmente a p. 337. 
5 FERRERES COMELLA, 2004, pp. 1-3. 
6 GIORGI JR, 2015, pp. 91-94. 
7 JELLINEK, Georg. Teoría General del Estado (1ª ed. alemã 1911, 3ª ed. alemã 1914). México: FCE, 2000. (Título original: Allgemeine Staatslehre, tradução e 
prólogo de Fernando de los Ríos), pp. 234-263 (capítulo VIII, relativo aos fins do Estado) e pp. 528-551 (funções estatais). 
8 JELLINEK, 2000, p. 238. 
2 
 Karl Loewenstein desenvolveu a teoria dos fins e das funções estatais de Jellinek, compreendeu que Locke e 
Montesquieu tinham ignorado a relação governo e poder, que a tarefa de governar não é limitada, que a democracia depende 
da limitação racional das ações dos detentores do poder e que todas as funções estatais nada mais são do que instrumentos 
para o exercício (e o controle) da liderança política9. 
 Loewenstein propôs uma nova divisão tripartite, diretamente relacionada com os níveis do ordenamento, o controle 
político (policy control), a decisão política fundamental (policy determination) e a execução desta decisão (policy execution)10. 
 No nível infralegal ou da execução, conforme Loewenstein, estariam tanto a administração11 como a jurisdição 
ordinária12. 
 A jurisdição constitucional, para Loewenstein, teria uma natureza completamente distinta da jurisdição ordinária, 
configurando-se como controle do poder13. 
 A hierarquia das normas pode ser formal ou material. Será material quando a norma constitucional proteger um valor 
relevante. Lembremos que “Ninguém ignora que o constitucionalismo moderno se caracteriza, dentre outros aspectos, pelo 
esforço desenvolvido no sentido de positivar o direito natural”14. 
 Assim, a inconstitucionalidade material é extremamente relevante para a própria existência de um Estado 
Democrático de Direito. 
 A inconstitucionalidade formal, entretanto, é muito mais frequente, especialmente nos Estados Federais, como o 
Brasil, devido à complexidade das competências e das espécies normativas. 
 A inconstitucionalidade pode ser originária ou superveniente. Será originária quando a norma infraconstitucional 
(ou a Emenda Constitucional, quando confrontada com cláusulas pétreas ou limites temporais) contrariar dispositivo 
constitucional. Será superveniente quando a norma infraconstitucional estiver, inicialmente, de acordo com a Constituição, 
mas passar a contrariá-la após um determinado momento (e.g. após a promulgaçãode nova Constituição, de Emenda 
Constitucional ou da aprovação de nova norma constitucional pela Corte Constitucional, em sua leitura do texto da 
Constitução). Se a incompatibilidade superveniente for material (e.g. normas discriminatórias após a revogação do apartheid) 
a norma será inconstitucional. Se a incompatibilidade superveniente for formal (e.g. o CTN, promulgado como lei ordinária, 
pois não existia Lei Complementar em 1966, que versa sobre matéria reservada a Lei Complementar pelo art, 146, III, ‘a’ e ‘b’ 
da CRFB/88) a norma será constitucional, pois o processo legislativo observou, validamente, as regras vigentes na época da 
promulgação da norma analisada. 
 
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO COMPARADO 
 
 Há países que resistem na instauração do controle judicial de constitucionalidade, ou não possuindo forma alguma de 
controle ou limitando-se ao controle político da constitucionalidade. 
 Os baluartes internacionais da resistência ao controle judicial da constitucionalidade das leis eram o Reino Unido e a 
França, ambos em decorrência do dogma da supremacia parlamentar. 
 A França resistiu ao controle judicial a posteriori da constitucionalidade até 2010 (Lei Orgânica 2009-1523, de 
10/12/2009, que alterou a Ordonnance 58-1067/1968, incluindo os artigos 23-1 a 23-13. O controle entrou em vigor em 
01/03/2010 (art. 23-4). 
 O Reino Unido, após as reformas constitucionais de 1998, decorrentes da internalização do Human Rights Act 1998, 
vigente no UK desde 02/10/2000, e o Constitutional Reform Act, de 2005, foi criada uma Corte Constitucional em 2009. 
 O controle difuso de constitucionalidade ocorre quando há cumulação entre a jurisdição ordinária e a “jurisdição” 
constitucional, tal como no sistema norte-americano do judicial review of legislation, enquanto o controle concentrado 
pressupõe um órgão distinto – uma Corte Constitucional - responsável pelo exercício da chamada “jurisdição” constitucional, 
separado da jurisdição ordinária, tal como no sistema europeu-kelseniano15. 
 
Características originais 
 
 Veremos abaixo as características gerais que os sistemas “difuso”, e “concentrado”, teriam. 
I) Competência de todo e qualquer juiz para apreciar a inconstitucionalidade; 
O controle judiciário pode ser difuso ou concentrado. Há controle difuso quando a qualquer juiz é 
dado apreciar a alegação de inconstitucionalidade. É o que se dá nos Estados Unidos. Este sistema 
 
9 LOEWENSTEIN, 1970, p. 61. 
10 Ibidem, p. 62. Adotamos, para as três expressões em inglês, a mesma tradução utilizada na versão espanhola da obra de Loewenstein. 
11 La administración es el aspecto de la ejecución de decisiones políticas que surgen con más frecuencia en la vida diaria, y este aspecto corresponde a lo que 
tradicionalmente se ha llamado “ejecutivo”. Bajo esta categoría se debe entender la aplicación, tanto de las decisiones políticas como de aquellas disposiciones 
de carácter técnico-utilitario a las necesidades de la comunidad (LOEWENSTEIN, 1970, p. 66). 
12 La función judicial, el tercero de los poderes equiparado a los otros dos en la división tripartita clásica, debe sufrir también bajo la nueva división una 
significativa capitis deminutio. […] Dado, pues, que el juez ejecuta la ley en una forma parecida, aunque con diferentes técnicas, a como lo hace la 
administración, no realiza una función independiente en el proceso del poder. La función judicial es fundamentalmente ejecución de la decisión política 
fundamental tomada anteriormente y que se presente en forma legal (LOEWENSTEIN, 1970, p. 67). 
13 Ibidem, pp. 67-68 e 308-309. 
14 MENDES, Gilmar Ferreira. O Sistema Brasileiro de Controle de Constitucionalidade,. In. ______ et alii. (orgs.). Tratado de Direito Constitucional. SP: Saraiva, 
v. I, p. 355. 
15 REVERBEL, 2012, pp. 13 e 50. 
3 
se coaduna com a ideia, defendida por Marshall, de que o juiz resolve a questão de 
inconstitucionalidade como se tratasse de mero conflito de leis, ou seja, de determinação de qual 
a lei aplicável a um caso concreto. Entretanto, enseja por muito tempo a dúvida sobre a 
constitucionalidade, visto como diversos juízes são chamados a apreciar a mesma questão e 
podem ter opinião divergente, o que acarretará decisões que se contradizem entre si. De qualquer 
forma, apenas após a manifestação do mais alto tribunal ficará definida a questão de 
constitucionalidade16. 
II) Apreciação da questão de modo incidental e em concreto; 
O controle difuso caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser exercitável somente perante um 
caso concreto a ser decidido pelo Poder Judiciário. Assim, posto um litígio em juízo, o Poder 
Judiciário deverá resolvê-lo e, incidentalmente, deverá analisar a constitucionalidade ou não da lei 
ou do ato normativo17. 
III) Efeito inter partes e ex tunc e 
O controle difuso caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser exercitável somente perante um 
caso concreto a ser decidido pelo Poder Judiciário. Assim, posto um litígio em juízo, o Poder 
Judiciário deverá resolvê-lo e, incidentalmente, deverá analisar a constitucionalidade ou não da lei 
ou do ato normativo18. 
Declarada incidenter tantum a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo pelo Supremo 
Tribunal Federal, desfaz-se, desde sua origem, o ato declaratório inconstitucional, juntamente com 
todas as consequências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e, 
portanto, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração de 
inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, inclusive, os atos pretéritos com base nela 
praticados [a ressalva de que os efeitos erga omnes não são ex tunc já está fora da característica 
original do sistema chamado de difuso. Salientamos que o autor, logo a seguir, faz ressalvas, ainda 
que sucintas, à retroação dos efeitos]19. 
IV) Natureza declaratória da decisão. 
Para a doutrina clássica, que provém de Marshall, sendo nulo o ato inconstitucional, a decisão que 
tal reconhece é declaratória20. 
 Para o chamado sistema concentrado teríamos: 
I) Competência de uma única corte para apreciar a inconstitucionalidade: 
É concentrado o controle toda vez que a competência para julgar a questão de constitucionalidade 
é reservada a um único órgão21. 
II) Apreciação de modo principal e em abstrato; 
Por meio deste controle [o controle concentrado ou por via direta], procura-se obter a declaração 
de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em tese, independentemente da existência de 
um caso concreto, visando-se à obtenção da invalidação da lei, a fim de garantir-se a segurança 
das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais22. 
III) Efeito erga omnes e ex nunc 
El sistema concentrado, además de ser ejercitado tan sólo por “un único y especial órgano 
constitucional”, es caracterizado como “principal” […], “general” […] “erga omnes” […] y 
“constitutivo” (el pronunciamiento de inconstitucionalidad opera como anulación o ineficacia “ex 
nunc”, que vale para el futuro pero respeta en cuanto al pasado la validez de la ley 
inconstitucional)23. 
 O Brasil nunca adotou o modelo kelseniano clássico, havendo um sistema misto desde 1934, com a 
introdução da possibilidade do Senado suspender a execução – erga omnes, portanto - da lei declarada 
inconstitucional pelo STF no sistema do controle cumulado (impropriamente chamado de difuso), pelo art. 91, IV da 
CF/1934, seguida pela adoção parcial de institutos do sistema separado de controle de constitucionalidade, a partir 
da EC nº 16/1965, produzindo uma enorme irracionalidade institucional. 
IV) A natureza constitutivo negativa da decisão.24 
 
REFERÊNCIAS 
 
 
16 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 29. ed. SP: Saraiva, 2002,p. 38. No mesmo sentido MORAES, Alexandre de. Direito 
Constitucional. 20. ed. Atualizada até a EC nº 52/06. SP: Atlas, 2006, p. 667: “... caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no 
caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal”. 
17 MORAES, 2006, p. 669. 
18 Ibidem, p. 669. 
19 Ibidem, p. 673. 
20 FERREIRA FILHO, 2002, p. 39. 
21 FERREIRA FILHO, 2002, p. 38. 
22 MORAES, 2006, p. 687. 
23 FERNÁNDEZ SEGADO, 2002, p. 22. No mesmo sentido p. 27. 
24 FERREIRA FILHO, 2002, p. 38 e FERNÁNDEZ SEGADO, 2002, p. 22. 
4 
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